第五章 病人與有過失之舉證責任
第一節 民事訴訟法上舉證責任之原則
第一項 舉證責任之意義
法院之裁判活動，係以認事、用法為其核心，而舉證責任分配法則，即與法 院之認事活動有密不可分之關係。如同法諺所云「舉證責任之所在，敗訴之所在」， 足見舉證責任分配於訴訟程序之地位。法院為裁判之際，必須先就為裁判基礎之 事實關係確定其是否存在，然後始能適用法律以判斷其法律效果，若當事人所主 張之事實經法院調查證據結果，其存在或不存在之問題獲得確定者，則不生待證 事實存否不明之現象，從而亦不發生法院無適用法律以裁判之情形，然若法院及 雙方當事人由於缺乏證據，無法使待證事實之存否問題明確時，則在訴訟上發生 待證事實存否不明之現象，此際，法院不得以待證事實存否不明為理由，拒絕對 該訴訟為裁判，因而發生法院對該訴訟應如何為裁判之問題211。法院之裁判，非 為原告敗訴之判決，則為被告敗訴之判決，別無其他選擇方法，面對此種敗訴判 決之不利情況，法院及雙方當事人之問題則為，何人應就何種待證事實為舉證？
於事實存否不明之埸合，何人應遭受敗訴判決？此種法律問題即為民事訴訟法上 所謂舉證責任之分配問題，日本學者稱受此種敗訴不利之負擔為舉證責任212，德 國學者稱為 Beweislast213。
第二項 舉證責任分配之基本原則
法院判斷訴訟標的之法律關係是否存在時，必須先確定與該法律關係有關之 各種法律事實，此各法律事實由兩造當事人各於某範圍內負舉證責任者，即為舉 證責任之分配。蓋如一切事實均由原告負舉證責任時，不僅原告因而負擔過重之 責任，且易陷於真偽不明，於原告地位顯有不公平之情形，原告常因舉證之困難
211 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(中)，三民書局，修訂六版一刷，2009 年 3 月，頁 487。
212 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(中)，三民書局，修訂四版一刷，2009 年 3 月，頁 487；駱永家，
民事舉證責任論，台灣商務印書館股份有限公司，初版 11 刷，2009 年 9 月，頁 44。
213 姜世明，新民事證據法論，新學林出版股份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 184。
以致權利不能獲得保障。基於公平之原則及合乎裁判之迅速及真實發現之目的，
自應將舉證責任予以分配，以便原被兩造獲得同等之保障214。
按民事訴訟法第 277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」此係我國民 事訴訟法上舉證責任分配原則之規定，然而就該條文之理解，學說實務上有不同 意見，茲分述如下：
第一款 規範理論（Normentheorie)
德國學者 Rosenberg 以法條之構造關係分析出發，建立所謂之規範理論。其 認為舉證責任分配原則乃係，若無一定法條之適用，則無法獲得訴訟上請求成果 之當事人，應就該法條要件於實際上已存在之事實，負主張及舉證責任。亦即，
各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證215。Rosenberg 將實體法法律規範區 分為權利發生（根據）規範（Rechtsbegründende Norm）、權利妨害（障礙）規範
（Rechtshindernde Norm）、權利消滅規範（Rechtsvernichtende Norm)或權利受制（抑 制）規範（Rechtshemmende Norm）。申言之，規範理論之意義，即主張權利存在 之人，應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證；否認權利存在之人，應就權 利妨害法律要件，權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責任216。
目前國內多數見解傾向採「規範說」（或稱「法律要件分類說」），亦即德國學 者 Rosenberg 所建立之規範理論。其認為舉證責任分配原則，若無一定法條之適 用，則無法獲得訴訟上請求成果之當事人，應就該法條要件於實際上已存在之事 實，負主張及舉證責任，換言之，各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證
217。
214 陳計男，民事訴訟法論(上)，三民書局，增訂三版二刷，2005 年 9 月，頁 459。
215 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S. 98f.，轉引自姜世明，新民事證據法論，新學林出版股 份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 186。
216 姜世明，新民事證據法論，新學林出版股份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 187。
217 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S. 98f.，轉引自姜世明，新民事證據法論，新學林出版股 份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 186。
按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則 為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生 規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括 權利障礙規範（或稱權利妨害規範）
（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第 71 條、第 72 條、第 87 條等）。 權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民 法第 309 條、第 310 條、第 334 條清償、免除等）。 權利排除規範（或稱權利受 制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久 阻卻權利行使之規定，如民法第 264 條、第 144 條等）。所謂基本規範可理解為實 體法上之請求權基礎（如民法第 767 條、第 184 條等），主張權利存在之人，應就 權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規 範存在之人，即負有舉證之責任。
第二款 修正規範理論（Modifizierte Normentheorie）
由德國學者 Leipold、Musielak、Schwab、Prütting 等人所倡導之舉證責任分配 理論。其固不否定規範理論之作為一般舉證責任分配理論之可行性，但因規範理 論具有若干待克服之理論弱點，因此提出若干於理論基礎與實務運用之補充。雖 該等理論彼此間於舉證規範之本質及對如何處理權利發生要件與權利妨害要件方 法有所區別，但皆無妨於規範理論之居於本體地位218。此說與規範說在基本論述 上相類似，但此說與規範說最大不同點在於證明責任分配結果之取得，並非專以 法條形式決定，而允許從實質性觀點判斷，在訴訟審理中為求兩造當事人之公平、
迅速解決紛爭及使當事人之權利容易實現、落實實體法上之立法政策219。
218 姜世明，新民事證據法論，新學林出版股份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 187~188；姜世明，
論德國醫師民事責任程序中之舉證責任減輕，法學叢刊，2000 年 10 月，第 45 卷第 4 期，頁 1。
219 並木茂，法律判断事項を要素とする要件事實の考え方(六)，要件事實の考え方－証明責任 の分 配と関係において，1982 年，判例タイムズ社，第 468 期，頁 27。
第三款 危險領域理論（Gefahrenbereichstheorie)
危險領域（Gefahrenbereich）亦被稱為領域（Sphäre）、責任領域
（Verantwortungsbereich）或組織領域（Organisationskreis）。Prölss 認為若損害原 因係存在於加害人之危險領域，則加害者應負舉證責任，並將危險領域定義為
「為被告所掌控之空間性、物體性之領域，即其所直接占有之動產與不動產之全 部」220。換言之，指本應由受害人自己負擔證明責任而證明之事實或證據，卻因 處於加害人掌握之「危險領域」內，導致受害人無法為證明；為救濟此等證明之 困難，而將該項事證之證明責任轉換使加害人負擔221。由此可知，危險領域說在 一定限制範圍內，透過「危險領域」之概念而進行學證責任之分配，並部分修正 規範說之見解。
第三項 客觀舉證責任與主觀舉證責任之衝突與調和
舉證責任可分為主觀之舉證責任（subjektive Beweislast）與客觀之舉證責任
（objektive Beweislast），前者又稱證據提出責任，係指當事人為避免敗訴，在訴訟 中，提出爭議事實之證據，以作為證明；後者係指當某事實主張無法獲得確認時，
負有客觀舉證責任之當事人，將承擔此事實真偽不明之不利益，而受到敗訴的判 決，二者於概念上有所區別，但彼此仍具有關聯性222。
第一款 客觀舉證責任
所謂舉證責任，本係於法院及雙方當事人均無法就待證事實為證明而事實存 否成為不明之情況時，提供法院就該項待證事實應如何認定之裁判準則，從而使 法 院 之 判 決 能有 最 後之交 代 結果為 制 度 之 目 的 。 此即 所 謂客 觀 的 舉 證責 任
（Objektive Beweislast），又稱為實質之舉證責任，亦稱為確定責任（Feststellungslast）
220 Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeβ, 1966 , S. 65ff.; Prölss Die Beweislast nach Gefahrenbereichen, VersR 1964, S. 901 ff.，轉引自姜世明，新民事證據法論，新學林出版股份有限公 司，三版，2009 年 11 月，頁 190。
221 池田粂男「危険領域論の現狀」，1992 年，民訴雜誌第 38 期，頁 249。
222 姜世明，新民事證據法論，新學林出版股份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 184；陳榮宗、
林慶苗，民事訴訟法(中)，三民書局，修訂六版一刷，2009 年 3 月，頁 488。
223。申言之，客觀舉證責任所涉問題所在，係某事實主張無法獲得確認時，將導 致何種後果。亦即，何一當事人將因此事實真偽不明事態承擔不利益。此種舉證 責任非關加諸於當事人之負擔，而係指涉一法院取向之規則，而其功能乃用以克 服事實真偽不明之情況。客觀舉證責任不僅於程序終結階段，即於法院裁判時，
充當法院認事之基準；其於訴訟前，對當事人之蒐證及保存證據行為，與訴訟中 之當事人證據提出，均有所作用224。
然而有學者認為，將舉證責任認係解決事實存否不明之客觀舉證責任或結果 責任，主要係繼受德國之法理論，以其為民事訴訟之一般理論而具有普遍性，惟 在我國則未必如此而有其法律根據。我國民事訴訟制度既未曾引進德國之宣誓制 度，且在沿革上亦未有如同德國民法典第一草案第 193 條（其規定為「主張請求 權之人就成為其基礎所必要之事實應為證明；主張請求權消滅或效果不發生之人，
就其必要基礎事實應為證明。」）所形成之習慣法，則不宜逕將上開德國之客觀舉
就其必要基礎事實應為證明。」）所形成之習慣法，則不宜逕將上開德國之客觀舉