第四章 病人與有過失之類型
第三節 病人違反義務之法律效果
在此不論「病人與有過失」之法律效果，而係論「病人違反義務」之法律效 果，係因當病人違反前述義務時，並非將直接造成與有過失，而係必須視該醫療 錯誤是否為病人違反義務造成，或係因醫療提供者之疏失造成病人違反義務，而 究竟在何種情況下，始生過失相抵之法律效果？換言之，若因病患違反義務而導 致醫療錯誤，此時是否仍將責任歸咎於醫療提供者？另外，若病患本身無過失，
而係其家屬或看護等第三人之過失，病人本身是否應承擔？此涉及被害人是否應 承擔第三人過失之爭議，均屬待釐清之問題，詳述如下。
第一項 病人違反義務造成醫療錯誤
醫療行為常須病患之行為始能竟其功，若因病患之過失，導致醫療行為無法
193 BGH NJW 1994, 1592; BGH NJW 1989, 2332; Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., 2006 München, Beck, A. IV., Rn. 101. 轉引自侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失之探討，台北大學法學 論叢，第 86 期，102 年 6 月，頁 167~168。
194 王皇玉，墮胎‧同意‧隱私權—以美、德法制視角檢視墮胎諮詢制度，月旦法學雜誌，174 期，
2009 年 11 月，頁 163。
完成，此時因係由病患己方之行為導致之結果，尚難謂醫師有過失，或縱醫師於 醫療行為有錯誤，但客觀上醫療錯誤係因病人未盡其配合之義務所導致，因醫師 往往係由病人敘述病情而決定其診療方向，倘若因病人違反其協力義務而誤導治 療方法，則若醫師已盡其善良管理人注意義務，則難謂醫師有過失，此情形病人 之過失會排除醫療提供方之醫療疏失責任。
我國實務亦認為，按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度 之危險性，醫療法第 63 條第 1 項前段規定，醫院實施手術時，醫師應於病人或其 配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手 術成功率或可能能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉 侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師 之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一 切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？已非無疑；再就醫師法第 12 條 第 2 項第 3 款及醫療法施行細則第 52 條第 1 項第 2 款所定病歷或病歷摘要應載 明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為 之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說 明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍195。
例如日本有一名女性，曾因服用グレラン196而產生比林系197（Pyrine）藥物過 敏性休克（anaphylactic shock），三個月後，因帶狀皰疹（herpes zoster）而接受其 他醫生治療，然並未告知其曾對比林系藥物過敏性休克。而於昭和 40 年代間常使
195 最高法院 96 年度台上字第 2476 號判決參照。
196 グレラン・ビット【第 2 類医薬品】- 解熱鎮痛成分として繁用されているイブプロフェンとア セトアミノフェンを約 2:1 の配合バランスで処方。「痛みのもと」と「痛みを感じる中枢」の両方 に作用して痛みを抑える解熱鎮痛薬。つらい頭痛や生理痛に悩む 20~30 代の女性に焦点をあてた 小粒で薄く、服用しやすい錠剤，參考あすか製薬株式会社（ASKA Pharmaceutical. Co., Ltd.），
http://www.aska-pharma.co.jp/products/general.html，藥品仿單
http://www.aska-pharma.co.jp/pdf/products/grelanbit_201210.pdf，最後瀏覽日：2013 年 8 月 2 日。簡言之，グレラン是 商品名，其主要效用是止痛（頭痛、生理痛），是由異丁苯丙酸（Ibuprofen，一種非類固醇消炎藥 (NSAID)）、對乙醯胺基酚（Acetaminophen，一種常用的退熱和止痛藥物，是許多感冒藥和止痛藥的 主要成分），以 2:1 的比例組成。
197 ピリン系薬剤とは俗称で、ピラゾロン骨格を基本骨格とする解熱鎮痛薬のことである｡また類 似した化学構造の誘導体にも交差耐性があり､広義にはピリン系薬剤の範疇に入る｡
用於帶狀皰疹之止痛劑「サルソグレラン」，於該病患靜脈注射 20cc，注射後患者 異常喪失意識，緊急施行心肺復甦術，仍導致死亡。醫師主張其問診與用藥並無 過失，但檢察官認為，患者體質特別，對於服用含有アミノピリン（Aminopyrine）
之藥物，將來發生藥物過敏性休克（anaphylactic shock）可能性相當高，醫師於在 進行問診時必須確認患者之特殊體質，本件醫師怠於確認，即違反其問診義務，
認係業務過失致死而起訴；神戶地方法院認為，認為當時一般體質患者，接受サ ルソグレラン之靜脈注射產生急速休克死亡之機率極低，況醫師於詢問有無過往 病史或特殊體質時，患者並未據實以告，醫師尚無從得知患者具有特殊體質，從 而醫師依一般體質患者問診與用藥，並無過失，故對被告醫師為無罪判決198。雖 然該案件為刑事案件，然於民事案件中，當醫師問診時，病患有據實回答之義務，
若未據實以告，則造成醫師用藥錯誤而發生醫療疏失，並不可歸責於醫師，蓋本 件系爭藥物適用於一般正常體質，在通常情形下，開立系爭藥物並不會造成危險 性，故其行為已盡其善良管理人之注意義務，醫師對於病人將來發生休克死亡之 結果，亦無預見可能性，尚難謂醫師有過失。
第二項 醫師說明欠缺造成病人違反義務
按「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 告知其病情、治療方針、處置用藥、預後情形及可能之不良反應」，醫療法第 81 條 定有明文。另醫師法第 12 條之 1 亦有相同之規定。查醫療為高度專業及危險之行 為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，
方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本 人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自 主權。醫師之說明義務，其原則有：1.任何心智健全之成年人有權決定是否接受特 定之醫療行為。2.病患之同意以充分之告知說明為前提。3.在患者同意前，醫師有 義務說明所有對其作成決定有重大影響之資訊。告知說明義務，以實質上已說明
198 神戶地姬路支判昭和 43 年 9 月 30 日，判例時報，第 544 號，頁 18；殿所哲、近藤日出夫，法律 相談コーナー，刑事事件としての医療事故（第３回），日州医事，第 677 号，平成 18 年 1 月，頁 46~48。
為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已 盡告知說明之義務199。
由此可知，既然病患之同意以充分告知說明為前提，依當然解釋，病人雖負 有一定程度之協力義務，惟要求病人負協力義務之前，仍應以醫師盡說明義務為 前提，尤其是要求病人遵守醫囑之義務，已如本文第三章第二節所述。從而，當 醫師未盡其說明義務時，因無法期待病人能在專業知識不足之下確實遵守協力義 務，若因此造成病人之損害，且過程中無其他原因介入而使因果關係中斷者，此 時則屬醫療過失，即因醫師未盡其說明義務造成之損害，並非病人與有過失之問 題，醫師應就其未盡說明義務而負其責任。
第三項 第三人過失造成病人違反義務
醫療關係中除了病患本身外，經常有家屬或其他第三人之介入，例如無行為 能力人與限制行為能力人透過法定代理人與醫療提供者溝通，或老年人不便自主 行動，或病患本身已陷入昏迷而不能為意思表示，以家屬之意見決定醫療行為之 方向，然而因第三人與病患有密切之關係，又加上病患可能無法自己為意思表示，
或因行動受限而不能自主行動，須由家屬、看護或其他第三人代為餵食藥物、安 養照護…等，從而於諸多環節中，常有第三人發生過失而導致病患之健康受損，
此時病患是否應承擔第三人之過失？不無疑義。
在民法第 217 條第 3 項增訂前，產生了是否類推適用民法第 224 條之爭議，
對此，最高法院 68 年 3 月 21 日第 3 次民庭決議指出，民法第 224 條可類推適用 於同法第 217 條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第 217 條之場合，損害 賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失 相抵之法則；最高法院 73 年台上字第 2201 號判例認為民法第 224 條可類推適用 於同法第 217 條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第 217 條之場合，損害 賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失
199 臺灣高等法院 100 年度醫上字第 1 號民事判決參照。
相抵之法則。而後，於民國 88 年 4 月增訂民法第 217 條第 3 項：「前二項之規定，
於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」準此，在醫療關係中，若病 人係由家屬或其他關係密切之第三人代為或協助為配合義務，則當第三人違反該 義務而有過失造成損害時，病人應承擔第三人之過失。
然而有爭議的是，若病人為無行為能力人或限制行為能力人時，是否亦應承 擔法定代理人之與有過失？有認為，法定代理人與有過失，表示其監督疏忽，如 仍認為賠償義務人應負完全賠償的責任，對賠償義務人並不公平， 亦不應為法所 許，令賠償義務人主張過失相抵，可達到督促監督人盡力妥善保護被害人之目的
200；然而，有認為法定代理人並非未成年人所選定，與使用人情形不同，法定代
200；然而，有認為法定代理人並非未成年人所選定，與使用人情形不同，法定代