第三章 過失相抵於醫療過失適用之要件
第二節 醫療提供者已盡說明義務
在認定病人與有過失前，須以醫師應負侵權責任為前提，進而病人因違反義 務而有過失，發生過失相抵之法律效果，惟在要求病人盡其真正義務或不真正義 務前，醫療提供者若未盡其說明義務，尚難要求病人能盡其義務，例如醫師未向 病人說明用藥方式或禁忌，則尚難期待病人具有醫藥專業知識，而能正確用藥，
是若病人未依應用藥方式服用，並不因此發生與有過失之問題113。 第一項 說明義務之內容
醫師說明義務，在英美法系原以「病患自主權」（patient autonomy）114逐漸演 變為告知後同意原則（Informed Consent Doctrine）115，係指「醫師為患者進行醫 療前，應對其詳細說明其病情，並就因應之檢查或治療提供充分之資訊，使患者 充分理解，並於其後做出承諾，在沒有受任何強制之立場，選擇檢查或治療的方 法，而醫師則根據此同意進行醫療」之原則116。我國現行法關於醫療提供者的告
112 臺灣高等法院高雄分院 93 年度上字第 35 號民事判決參照；最高法院 102 年度台上字第 477 號民 事判決、最高法院 99 年度台上字第 588 號民事判決、最高法院 97 年度台上字第 741 號民事判決亦 同此旨。
113 侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失之探討，台北大學法學論叢，第 86 期，102 年 6 月，頁 133。
114 State v. Housekeeper, 16 A. 382(Md. 1889); Schloendorff v. Society of New York Hospital, 105 N.E. 92 N.Y. 1914.
115 Salgo v. Leland Stanford Jr. University Bd. of Trustees, 317 P.2d 170 154 Cal.App.2d 560, 317 P.2d 170 Cal.Ã pp.1.Dist.,1957.
116 陳子平，醫療上「充分說明與同意（Informed Consent）」之法理，東吳大學法律學報，第 12 卷第 1 期，2000 年 2 月，頁 7。
知義務落實規定於醫師法第 12 條之 1117、醫療法第 81 條118、第 63 條119、第 64 條
120。
詳言之，按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處 置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及 危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、
處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第 12 條之 1、醫療法第 63 條第 1 項前段、第 81 條分別定有明文。考其立法意旨，係為尊重、保障病人知的權利，
並使病人對病情更為瞭解，俾能配合治療計畫，達到治療效果，乃規定醫師、醫 療機構有告知病情等事項之義務。而上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業 及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫 師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳 細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障 病人身體自主權121。
第二項 說明義務之範圍
關於告知義務之範圍，就我國醫療法實務上，有從醫師應負告知義務規定之 立法本旨推認：醫療乃高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，
117 醫師法第 12 條之 1：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、
預後情形及可能之不良反應。」
118 醫療法第 81 條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其 病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」
119 醫療法第 63 條：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原 因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。
但情況緊急者，不在此限。（第 1 項）前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其 法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。（第 2 項）第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管 機關定之。（第 3 項）」
120 醫療法第 64 條「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、
配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。（第 1 項）前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係 人簽具。（第 2 項）」
121 最高法院 98 年度台上字第 999 號判決參照。
病人本人或其家屬通常需賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，
故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障「病人身體自主權」；上開醫師應盡之說明義務，除 過於專業或細部療法外，「至少」應包含：(1)診斷之病名、病況、預後及接受治 療之後果。(2)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(3)治療風險、
常發生之併發症及副作用既雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(4)治療之 成功率（死亡率）。(5)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，
如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明義務。於此，醫師若未盡上開 說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明義務，以實質 上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，
尚難認已盡說明義務122。惟醫師法及醫療法雖分別課予醫師及醫療機構於診治病 人、實施手術前，對病人負有說明義務，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自 由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟醫療行為本身係屬高度專業化之領域，醫 師應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及患 者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之，非漫無 邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務123。
又關於告知病人危險之部分，所謂危險乃指醫療服務往往伴隨對於患者之生 命、身體或心理之侵害，且從提供醫療服務各項階段如問診、檢查、投藥、注射、
麻醉、手術、使用醫療儀器、醫院管理等均存在此種危險性124。又所謂危險發生 率是指在通常一般情況若採取此項醫療處置，在臨床或實驗醫學上統計結果，可 能產生預期目的以外之作用，而該作用往往對於患者產生身體侵害之結果。然而 在 1960 年代以統計學上之數據作為說明必要性之判斷基準已遭到質疑，醫療上的 說明義務具有決定性，不是危險機率的特定值，應該是醫療措施是否具有造成病
122 最高法院 94 年台上字第 2676 號判決參照。
123 臺灣高等法院 102 年醫上字第 4 號判決參照。
124 廖建瑜，論醫師說明義務之建構與發展—兼評最高法院 94 年臺上字第 2676 號判決，2005 年 12 月，成大法學第 10 期，頁 265。
患生活實踐上特別負擔之危險性125，而另主張對於是否說明應依個案綜合判斷，
判斷因素客觀上可分為侵害所生之緊急性、必要性、目的性，及主觀上如患者的 人格、年齡、教育程度、身心狀態、醫病信賴關係、職業上條件等，來綜合考量 危險性對於患者所產生之影響，而非單純以危險發生率作依據，因此縱使危險發 生率機率極低，但若對於患者影響重大，仍有說明必要126。
第三項 病人配合義務以醫療提供者應盡說明義務為前提
病人配合義務（Compliance obliegation），在國際衛生健康議題中，日漸被重 視，如世界衛生組織（World Health Organization）2003 年研究，僅 50%的慢性病 人遵循醫囑，不遵循醫囑使得醫療行為無法如預期控制病情，並造成許多醫療浪 費。然而必須注意的是，因病患並未具有專業之醫學知識，是若醫師未說明該藥 物之副作用、使用方法、服用期間、禁忌事項…，病患尚難真正理解醫囑之重要 意義，更遑論在未具備專業醫療知識下，能期待其確實遵循醫囑；或醫師未告知 繼續追蹤檢查之必要性，亦尚難以期待病患能如期接受檢查，尤其是老年病人，
準此，加強醫病溝通，成為提高疾病治療方針之一127。
德國實務雖然逐漸重視，病人違反醫囑（Non-Compliance），可能產生德國民 法第 254 條之效果，但認為病人配合義務成立之前提要件「醫療提供者須盡到確 實清楚告知病人之說明義務，讓病人知道與瞭解配合醫囑之意義，同時病人也清 楚瞭解醫師之說明，包括在問診、檢查、醫囑等等」，若醫療提供者未盡其應有之 說明義務，則不論病人之作為或不作為是否共同參與損害造成或擴大，都不會構 成病人之過失128。
另外，仿單上之記載得否取代醫師之說明？恐有爭議。所謂仿單依據藥事法
125 BGHZ, 126, 386; 1995.11.21 VI ZR 341/94-VersR 1996, 330 ,331. 轉引自廖建瑜，論醫師說明義務之 建構與發展—兼評最高法院 94 年臺上字第 2676 號判決，2005 年 12 月，成大法學第 10 期，頁 265。
126 楊慧鈴，醫師說明義務之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，79 年 6 月，頁 77~79。
127 侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失之探討，台北大學法學論叢，第 86 期，102 年 6 月，頁 134。
128 BGH NJW 1635, 1636; Martis/ Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., 2007 Köln, Schmidt, S. 671.轉引自 侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失之探討，台北大學法學論叢，第 86 期，102 年 6 月，頁 134。
第 26 條規定：「本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。」仿單內至