第二章 過失相抵之基礎理論
第三節 過失相抵之法理基礎
為何要制定「過失相抵」之規定，被害人之過失為何要減輕加害人之責任，
係因被害人行為之介入而扭轉情事，抑或係基於公平原則而衡平當事人間之責任，
還是本於誠信原則出發？換言之，過失相抵係源自於何法理基礎？關於過失相抵 之法理基礎，我國學說討論較少，學者多以損害賠償制度之指導原則—公平原則，
與債之關係的基本理論—誠信原則的具體表現40援引之，參酌日本學說見解，過失 相抵原則之法理，得自被害人分擔損害之觀點，及加害人責任減輕之觀點說明。
就加害人分擔損害之觀點而言，過失相抵之法理在於探討，被害人與有過失時，
必須分擔部分或全部損害之理由；就加害人責任減輕之觀點而言，則認為過失相 抵原則之法理基礎，應探究被害人與有過失時，加害人依據何種理由，而減輕或 免除責任41。茲分述如下：
第一項 由被害人分擔損害之觀點 第一款 被害人單純不注意
加藤一郎教授認為，被害人之過失，並非構成侵權責任成立之嚴格意義的過
39 曾世雄，損害賠償法原理，學林文化事業有限公司，二版三刷，2002 年 10 月，頁 309；孫森焱，
民法債編總論上冊，三民書局，2012 年 2 月修訂版，頁 449；何孝元，損害賠償之研究，台灣商務 印書館，1968 年 3 月初版，頁 47；曾隆興，現代損害賠償法論，自版，1985 年 6 月再版，頁 560。
40 孫森焱，民法債編總論上冊，三民書局，2012 年 2 月修訂版，頁 445。
41 陳聰富，過失相抵之法理基礎及其適用範圍，收錄於《最高法院裁判與法學理論之實踐—最高法 院吳啟賓院長退休紀念論文集》，新學林出版股份有限公司，2007 年 9 月，一版，頁 90；黃裕民，
與有過失之再建構，國立台灣大學法律學系碩士論文，2007 年 7 月，頁 44。
失（注意義務之違反），僅是被害者單純不注意而促使損害之發生，被害人未盡社 會生活所注意之義務，屬誠信原則上之注意義務。被害人與有過失時，注意義務 門檻，應較於加害者的注意義務低，過失程度既有不同，就識別能力而言，被害 人過失，無須具有如同加害人般的責任能力，而只需具有避免損害發生的必要注 意能力即可，因而欠缺加害人責任能力之人，仍有成立過失相抵之可能42。
第二款 被害人行為具有違法性
前田達明教授認為，過失侵權行為之歸責依據，並非意思責任，而應本於「信 賴原則」，亦即任何人均得信賴其他人會遵守其行為義務，而不侵害他人，所謂過 失，非指具體的行為人，而係依據一般通常人的行為標準，可能迴避結果發生，
卻未迴避，而侵害他人權利之行為義務的違反。前田教授認為，加害人之過失乃
「違法性」之要素，被害人之過失亦同，因而被害人之過失，亦屬違反法律上義 務，換言之，過失相抵乃加害人與被害人違法性之衡量，亦即「違法性相抵」43。
第三款 被害人承擔危險原則
在意外事件中，損害原則上由被害人自行承受，或稱「所有人危險承擔原則
（casum sentit dominus）44」，有時雖有不法（Unrecht）情事，但並無過失，原則 上亦不得為損害之轉嫁；反之，有不法損害，也有可歸責之他人時，原則上應該 賠償45。
四宮和夫教授認為，「所有人危險承擔原則（casum sentit dominus）」，與過失 相抵中「被害人負擔損害」之法理具有相當程度關連性，然過失相抵之制度係複
42 加藤一郎，不法行為，㍿有斐閣，1974 年，頁 247。
43 前田達明，不法行為法，㍿青林書院，昭和 55 年，頁 210~212。
44 日文譯為「所有者危険負担の原則」，參見窪田充見，過失相殺の法理，有斐閣，1998 年 6 月 20 日，初版第二刷，頁 169；我國有學者譯為「損失歸所有人承擔原則」，參見王千維，民事損害賠償 責任成立要件上之因果關係、違法性與過失之內涵及其相互間之關係，中原財經法學，第 8 期，頁 2；有學者譯為「法益所有人應承擔自己損害原則」，參見陳聰富，過失相抵之法理基礎及其適用範 圍，收錄於《最高法院裁判與法學理論之實踐—最高法院吳啟賓院長退休紀念論文集》，新學林出版 股份有限公司，2007 年 9 月，一版，頁 95。
45 黃立，民法債編總論，元照出版有限公司，2002 年 9 月，二版第三刷，頁 364。
雜的理解，「所有人危險負擔原則」係「間接地」說明過失相抵之基礎，但並非直 接之理由，僅係「加害人減輕責任」之基礎，及判斷行為與結果間之因果關係，
關於過失相抵中被害人之過失，決定過失相抵比例之判斷要素係被害人主觀因素，
並非基於「所有人危險承擔原則」而來46。
窪田充見教授進一步認為，「所有人危險承擔原則」是損害賠償法之理論，被 害人係其自己法益之主體，因此就其法益而言，屬「危險負擔之所有人」，而必須 承擔損害之危險，然「所有人危險承擔原則」仍不能單獨說明過失相抵之法理47。
另外，四宮和夫教授認為過失相抵之被害人的過失，包含違反義務之「真正 過失」與非義務違反之「不真正過失」。在被害人具有真正過失時，例如違反交通 規則而行走於道路，違反注意義務，應負與有過失之責任。此外，相對於真正過 失，過失相抵之過失，係屬被害人危險負擔之事由，係屬對於自己之過失。在對 於防衛自己利益，單純不注意或怠慢時，雖非義務之違反，但為避免加重加害人 之損害賠償責任，潛在的被害人為防衛自己之利益而為合理的行動，應為社會生 活所期待。因而，在發生自己過失之情形，亦屬應予非難之行為，而應負擔損害
48。
所謂被害人具有作為行為之違法性判斷基礎的「危險性」，只要合適將損害賠 償由加害人負擔回復為被害人負擔之所有事由，均應予以斟酌。此種事由，包含 所有對於權利侵害或損害之發生之危險性具有原因力之動作（無論是否具有行為 適格均可）、具有損害結果迴避可能性之人的行為所生之非難性、以及被害人具有 辨別事理能力所生之可非難行為，均屬之49。
46 四宮和夫，不法行為，㍿青林書院，平成 2 年，頁 622、625
47 窪田充見，過失相殺の法理，有斐閣，1998 年 6 月 20 日，初版第二刷，頁 170。
48 四宮和夫，不法行為，㍿青林書院，平成 2 年，頁 618。
49 四宮和夫，不法行為，㍿青林書院，平成 2 年，頁 625。
第四款 被害人具有迴避可能性
窪田充見教授認為，加害人負損害賠償責任，係抑制加害人之不法行為，透過 損害賠償制度，由被害人之損害轉嫁而來。從而加害人必須具備責任能力，足以 認識其行為之不法性，始達成抑制不法行為之目的50。
第二項 由加害人責任減輕之觀點 第一款 加害人非難可能性減低
西原道雄教授認為，依據故意或過失之有無，而為全部賠償或全部不賠償，
完全不斟酌可歸責程度之輕重，並非妥當；換言之，氏認為，故意或過失的概念，
並非屬「有或無」的問題。申言之，在採取完全賠償原則下，依據加害人的過失 程度而課與不同之損害賠償數額，尚有困難。因而必須求之於過失相抵制度，就 加害人方面的非難可能性程度，據以酌訂其損害賠償數額。就此而言，過失相抵 原則之目的，即在於克服完全賠償原則的缺失51。
據此，所謂被害人之過失，係使加害人方面非難可能性程度減少的一項標誌。
因而監督義務人之過失，應屬被害人方面的過失，同使加害人非難可能性降低。
至於過失之有無及程度，則與被害人之主觀情事無關，而應自行為之外觀型態予 以客觀上判斷。從而，被害人無須具有責任能力，幼兒或精神病人亦得成立與有 過失52，實際言，所謂「過失」，無非係指違法性的概念53。從而，凡被害人對於 事故之發生具有原因力之因素，均足以構成損害賠償數額減少之事由。例如加害 人極度輕微之過失、死傷之原因或動機、親族關係及被害人之虛弱體質等，均足 以作為減輕加害人賠償責任之事由54。
50 窪田充見，過失相殺の法理，有斐閣，1998 年 6 月 20 日，初版第二刷，頁 201~203。
51 西原道雄，幼児の死亡，傷害と損害賠償，判例評論，75 號，昭和 39 年，頁 8~9；西原道雄，生 命侵害・傷害における損害賠償，私法 27 號，昭和 40 年，頁 110。
52 西原道雄，生命侵害，同前註，頁 110~111；幼児の死亡，同前註，頁 9。
53 西原道雄，過失相殺と損害賠償の減額，交通法研究，12 號，昭和 59 年，頁 13~ 14。
54 西原道雄，人身事故における損害賠償額の法理，ジユリスト，第 381 號，昭和 42 年，頁 154。
所謂死傷之原因或動機，例如遊戯中受傷、好意同乘發生事故，或狩獵者相互間之事故等。
第二款 加害人行為之違法性減低
川井健教授認為，法律條文規定之過失相抵，自文義而言，固然以被害人之 心理態樣為問題點。但因實務上法院已修正過失相抵之規定，故為求無矛盾地統 一說明法院的立場，毋寧應自加害人之行為予以考察。亦即，加害人在如何範圍 內應負賠償責任。換言之，加害人之違法性程度，應成為問題點，而依據加害人 違法性之程度，劃定損害賠償之範園。從而，過失相抵之本質，應求之於加害人 違法性的程度55。
過失相抵之問題，並非在於被害人的心理態樣，而在於加害人之違法性程度。
換言之，在損害事故發生時，加害人對於被害人的行動態樣，究應採取何種對應 方式，始為問題之核心。此時，對於加害人應為之對應方式，與其現實上所為之 行為予以比較，審查其欠缺之程度，依據該程度，而減輕加害人之責任。換言之，
被害人之過 失，係以加害人之違法性程度而成為問題，加害人僅依據其違法性程
被害人之過 失，係以加害人之違法性程度而成為問題，加害人僅依據其違法性程