第三章 過失相抵於醫療過失適用之要件
第一節 醫療提供者須負損害賠償責任
因病人與有過失之法律效果發生在「損害賠償範圍」，因此必須以病人對醫療 提供者有損害賠償請求權為前提，而病人得向醫療提供者請求損害賠償之請求權 基礎，大致上可分為侵權責任與契約責任兩個面向，至於是否應負消保責任？不 無疑義，分述如下。
第一項 侵權責任
第一款 民法第 184 條第 1 項前段
民法第 184 條第 1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。」此即一般侵權行為中權利侵害類型成立之規定，並因其為一般 侵權行為之核心類型，要件則須有加害行為、須侵害「權利」、須發生損害、加害 行為與損害間有相當因果關係、行為須不法、行為人須有責任能力、行為人須有 故意過失等。因醫療糾紛之侵權責任內容，主要在於過失侵權行為與因果關係之 認定，故在此僅就因果關係與過失要件探討。
82 以下要件關於「醫療提供者已盡說明義務」、「病人違反真正義務或不真正義務」、「病人對義務之 違反有過失」之架構，參考侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失之探討，台北大學法學論叢，第 86 期，2013 年 6 月，第 132 頁以下。
醫療糾紛之侵權責任內容，主要在於過失侵權行為，而過失之認定，為醫療 侵權責任之核心問題。而過失之概念，乃逐漸由預見可能走向防止損害而發展，
亦即以行為人是否盡善良管理人義務而防止損害之發生，作為判斷過失是否成立 之標準。如行為人怠於盡善良管理人之注意而致損害之發生者，即為有過失。如 是，則過失理論，不僅由預見可能性說轉向損害防止可能性說，其判斷標準亦脫 離主觀心理欠缺之陰影，故通稱之客觀過失或過失客觀化83。就醫療過失而言，係 指行為人違反依其職業通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務，目前實務 判斷之標準以「醫療水準」（或醫療準則、醫療常規）為依據84，即經過實證研究，
並綜合眾多醫學文獻結果，所歸納出來供醫師臨床上診療之依據85，係醫界長久發 展之下，於執業上由成員匯集共同之臨床經驗與專業知識而形成其執業所需之流 程標準86，係指在臨床現場，一般平均的醫師之間廣泛從事之醫療方法，亦即醫師 之間依其職業上通常之實務運作，所形成的醫療慣行，目前我國法院無論判決被 告醫師是否應負過失責任，通常亦以其行為是否符合醫療常規為判斷標準87。換言 之，此等建立在醫學上所確保之認識與經驗，且係專業醫療領域臨床實務所承認 之認識與經驗之醫療常規，應為醫事人員所知曉，若其醫療行為違反注意義務且 偏離醫療常規，而與病患死亡、傷害有相當因果關係時，應以「違反注意義務且 偏離醫療常規」作為過失責任之判斷。易言之，若醫師為醫療行為違反醫療準則，
則認定其違反注意義務而有過失。
所謂因果關係，分為責任成立之因果關係與責任範圍之因果關係，又分為事 實上因果關係與法律上因果關係，所謂責任成立的因果關係，乃係指行為與第一
83 邱聰智，新訂民法債編通則(上)，輔仁大學法學叢書編輯委員會編輯，新訂一版修正二刷，2003 年 1 月，頁 173~176。
84 最高法院 103 年台上字第 774 號判決、最高法院 101 年台上字第 491 號判決、最高法院 100 年台 上字第 2256 號 民事判決、最高法院 97 年台上字第 2735 號民事判決、最高法院 97 年台上字第 1000 號民事判決、臺灣高等法院臺中分院 100 年醫上更(二)字第 2 號判決、臺灣高等法院 99 年醫上 字第 18 號 民事判決、臺灣高等法院 98 年醫上字第 11 號判決、臺灣高等法院臺南分院 101 年醫上 字第 5 號判決、臺灣高等法院臺南分院 101 年醫上字第 6 號判決。
85 蔡佩玲，醫療糾紛中民事過失之認定—論「醫療水準」與「醫療常規」，國立政治大學法律學研究 所碩士論文，2007 年 6 月，頁 57。
86 醫療法第 82 條之 1 修正草案（行政院版本）立法理由參照。雖然該條文係刑事責任之規範，惟立 法理由中有說明「醫療常規」之定義，由此可知除現行實務如此運作外，將來亦有明文化之趨勢。
87 陳聰富，醫療法律概論，醫療法律，元照出版有限公司，2012 年，頁 20。
次現實損害間之因果關係而言，進而責任成立的因果關係即成為行為以及第一次 現實損害之外，構成要件上之另一組成因素88。換言之，責任成立與責任範圍之因 果關係，均應分二階段判斷因果關係之存否，第一階段之檢驗為事實上因果是否 具備（事實上因果關係、條件關係）；在具備事實上因果後，復就第二階段的法律 政策面，基於公平正義 及當時社會之需求等，判斷被告之侵權責任是否成立（法 律上因果關係、因果關係相當性）89。然而因醫療因果關係尚難認定，故學說上以 擇一因果關係、共同因果關係、機會喪失理論、比例因果關係說、疫學因果關係 說…等，試圖解決醫療因果關係之判斷困難90。
第二款 民法第 184 條第 2 項
按民法第 184 條第 2 項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負 賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」違反保護他人法律類型之違 法，因該事實存在即為成立，被害人無須證明違法，換言之，亦即因違反保護他 人法律而成立違法性。所謂「保護他人之法律」，係指任何以保護個人或特定範圍 人為目的之法律而言，如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律，則不包括 在內。即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律91。在解釋上亦可包括：
我國醫療法第 60 條第 1 項、第 65 條第 1 項、第 66 條、第 73 條第 1 項、第 75 條 第 1 項、第 81 條及醫師法第 12 條之 1、第 21 條等規定。當醫院或醫師違上述規 定而對病患造成損害時，即屬違反保護他人之法律，應依本條負損害賠償責任。
例如最高法院 86 年台上字第 56 號判決認為，上訴人未經被上訴人同意，擅 自施行第二次手術，原審認係違反醫療法第 46 條第 1 項（即現行法第 63 條第 1 項、第 2 項及第 64 條第 1 項、第 2 項）保護病人之法律，依民法第 184 條第 2
88 王澤鑑，侵權行為法第一冊，三民書局，初版十刷，2005 年 1 月，頁 214~215。
89 陳聰富，醫療事故之因果關係，法令月刊，第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 35~36。
90 關於醫療事故之因果關係，國內外均有豐富論述，本文篇幅有限，為避免模糊焦點，請詳參陳聰 富，醫療事故之因果關係，法令月刊，第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月；李小芬，醫療民事責任因果 關係之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，2007 年；李貞瑩，醫療民事責任因果關係成立與舉 證之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，2008 年。
91最高法院 84 台上字第 1142 號判決，司法院公報，第 40 卷第 9 期，頁 60~62；臺灣高等法院 101 年 重上字第 172 號判決；臺灣士林地方法院 102 年訴字第 1578 號判決。
項，推定上訴人為有過失，尚無不合。
第三款 民法第 191 條之 3
按民法第 191 條之 3 規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工 作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害 應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防 止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」此即學理上所稱之一般危險侵權 責任。
為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或 活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活 動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作 或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則 免負賠償責任，以期平允。
而醫師及醫院是否有民法第 191 條之 3 一般危險責任之適用？容有疑義。有 認為醫療行為對於病人之身體或健康必有侵入，從而其為一種危險的事業活動或 工作，自不待言，今民法第 191 條之 3 既然對於一般的事業活動或工作規定其「性 質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對於他人之損害應負賠償責 任」，則除非另有排除醫療服務之特別規定，否則，因醫療服務引起之醫療損害即 應有該條規定之適用，是醫療行為為危險活動，不應將本條範圍限縮92。然而醫療 行為之過程雖具危險性存在，但此項危險乃增進人類身體健康所必要，其目的係 為救治人體之疾病，以避免人類因疾病所帶來之危險，依一般社會通念，屬可容 許性之危險，並非從事危險事業或活動者製造危險之來源，亦非以危險事業或活 動而獲取利益為主要目的93，換言之，醫療行為並不屬於現代科技危險行為，醫療 侵入行為雖皆具有一定之危險性，但此並非因現代科技之發展所致，再者，醫師
92 孫森焱，新版民法債編總論(上)，三民書局，2012 年 2 月修訂版，頁 321；黃立，民法債編總論，
元照出版有限公司，2002 年 9 月，二版第三刷，頁 322；黃茂榮，債法總論第二冊，頁 49~50。
93 阮富枝，危險活動之侵權責任—民法一般危險責任及特別法之特殊危險責任，五南書局，2011 年，頁 20；最高法院 96 年台上字第 450 號判決、最高法院 95 年台上字第 2178 號判決亦同此旨。
對醫療行為之危險，並無法管領，且不因其管領使用而獲利94，且自比較法以觀，
義大利法院亦未將醫療行為納入「危險活動」95，故宜採否定見解。
我國實務見解亦認為，按民法第 191 條之 3 本文規定，經營一定事業或從事 其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他
我國實務見解亦認為，按民法第 191 條之 3 本文規定，經營一定事業或從事 其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他