第五章 病人與有過失之舉證責任
第三節 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任
第一項 一般過失相抵之舉證責任
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，
民法第 217 條第 1 項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，
倘受害人於損害之擴大與有過失時，仍由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，
是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。
惟立法理由中，所謂法院得依「職權」斟酌，指的是過失相抵之法律效果，
至於被害人與有過失，法院得否依職權斟酌，則有不同見解。有論者認為，過失 相抵並非法律用語，依學說所論，係指民法第 217 條制度之全體，亦即包含要件
（損害之發生或擴大，被害人與有過失）以及其效果（法院得減輕賠償金額，或 免除之）二者，被害人與有過失僅為其要件之一（構成要件之事實），二者不同，
關於過失相抵之效果，法院得依職權斟酌，但被害人與有過失之事實應適用辯論 主義，蓋就法條文義觀察，並無授權法院得就被害人與有過失之事實為職權斟酌，
310 最高法院 99 年度台上字第 2014 號民事判決、臺灣高等法院 100 年度醫上更(二)字第 2 號民事判 決參照。
與有過失既為主要事實之一，則在辯論主義之下自應由當事人主張，法院始可斟 酌311。惟最高法院 85 年台上字第 1765 號判例則認為，基於過失相抵之責任減輕 或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以 職權斟酌之312。
多數見解贊同前述判例結論，惟理由各有不同，有論者認為，「過失相抵」原 則，雖係基於賠償制度之公平分擔及支配債權債務關係之誠信原則之一具體表現，
然其係為調整權利者與義務者間之利害，謀求當事人間之公平，並非有謀求超越 當事人間之利害調整或關涉第三人之利害，因此在訴訟上尚無排除辯論主義適用 之依據，但法院若依民事訴訟法第 278 條規定：「事實於法院已顯著或為其職務上 所已知者，無庸舉證。前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。但裁判前應 令當事人就其事實有辯論之機會。」是在法院賦予辯論機會（防免發生突襲性裁 判）前提下，亦得作為裁判基礎，且無庸舉證，乃係為達成發現事實及促進訴訟 之目的；其同時要求法院賦予辯論機會，則係為防免發生突襲性裁判，上述判例 雖未明確說明其依據，但應可評價為其係暗默依循民事訴訟法第 278 條第 2 項之 規定，或係斟酌全辯論意旨所得之結果313；另有論者認為，雖然在辯論主義之下，
不得斟酌未經當事人主張之事實，但從證據調查結果，出現當事人未主張之事實 時，若逕認為事實資料之提出係當事人之責任，其既未經當事人主張者，即可棄 置不顧云云，顯未保護受有利認定者之實體利益，有違反公正程序之要求，要之，
應於尊重當事人之主體意思下，使法院之審理、判斷活動儘量讓當事人預測到，
俾當事人得於適當時機，表明自己對於法院判斷之意見，糾正、調整、補充自己 或法院之訴訟活動，而決定參與訴訟之程度，繼續聲明證據、主張事實與否，據 此賦予當事人衡量追求實體利益與程序利益之機會，而將其主體決定之結果，正
311 呂太郎，法院依職權適用過失相抵之商榷—最高法院 85 年台上字第 1765 號判例評釋，法學叢 刊，第 45 卷第 2 期，2000 年 4 月，頁 67~75。
312 最高法院 85 年台上字第 1765 號判例參照。最高法院 86 年台上字第 1178 號判決、96 年台上字第 1169 號判決、95 年台上字第 2463 號判決、90 年台上字第 122 號判決亦同此旨。
313 林望民，「與有過失」之要否主張與審理程序—評釋最高法院 85 年台上字第 1765 號判例，收錄 於民事訴訟法之探討(十)，2001 年 9 月，初版，財團法人民事訴訟法研究基金會發行，三民書局經 銷，頁 136~137；同見解，駱永家、王甲乙、陳計男、曾華松發言部分，收錄於該研討會紀錄，頁 160~171。
確顯現於法院裁判之中；易言之，在過失相抵情況，被害人與有過失的事實，有 辯論主義之適用，惟證據出現被害人與有過失，而當事人未主張之事實，法院應 適時行使闡明權，避免造成促進訴訟之突襲314。
關於舉證責任之部分，一般而言，加害人應就受害人的「與有過失」負舉證 之責，日本實務亦認為，日本民法第 418 條之過失相抵，即使債務人未主張，法 院亦得依職權為之，但賠償權利人有過失之事實，應由賠償義務人負舉證責任315， 而其賠償義務視被害人與有過失之程度而完全或部分免除316。
依民事訴訟法第 277 條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。被害人與有過失之事實，因成立者得減輕或免除加害人之責任，
故係有利於加害人之事實，故就其事實有舉證之責任。依規範說，主張權利存在 之人，應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證；否認權利存在之人，應就權 利妨害法律要件，權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責任。主張過失 相抵係以損害賠償請求權之存在為前提，而由被告提出過失相抵之抗辯以減輕或 免除責任，從而，過失相抵應屬「權利妨害事實」，而應由被告就「原告與有過失 之事實」負舉證責任。
其比例之衡量，依最高法院 74 年台上字第 2624 號判決意旨:「損害之發生或 擴大，加害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度抑或完全免除，雖有 裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。原審雖謂兩造對 於損害之發生，均有過失，但對於雙方原因力之強弱與過失之輕重等具體事實，
悉未予以以調查審認，即認雙方應各負二分之一之過失責任，亦有未合。317」學 者進一步認為，區分因果關係之強弱，應視其行為結果之「相當」原因之程度，
314 許士宦，辯論主義之新開展，月旦法學雜誌，第 19 期，1996 年 12 月，頁 20。
315 原文：「民法第 418 条による過失相殺は、債務者の主張がなくても、裁判所が職権ですることが できるが、債権者の過失となるべき事実については、債務者において立証責任を負う。」日本最高 裁判所昭和 43 年 12 月 24 日(オ)第 650 号判例，最高裁判所民事判例集，第 22 巻第 13 号，頁 3454。
316 黃立，民法債編總論，元照出版有限公司，二版第三刷，2002 年 9 月，頁 387~388。
317 最高法院 54 年台上字第 2433 號判決亦同此旨。
及行為或設備之危險性來決定。在因無過失責任所生之賠償義務，雖不因被害人 之共同過失而完全免責，但被害人之此種過失，對於僅是無過失責任義務人，比 起可歸責之損害，自然應有較大之影響，被害人有重大過失時，德國通說認為無 過失責任原則上因之而免除318。
第二項 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任
第一款 依一般民事訴訟舉證責任分配原則
按規範理論，由主張權利存在之人，就權利發生之法律要件存在之事實為舉 證；否認權利存在之人，就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法 律要件負舉證責任。依此，醫療提供者欲主張過失相抵，須以病患之損害賠償請 求權之存在為前提，而被告即醫療提供者提出民法第 217 條過失相抵為抗辯，以 減輕或免除責任，從而，過失相抵應屬「權利妨害事實」，而應由被告就「原告與 有過失之事實」及「原告與有過失係造成損害發生或擴大之共同原因」負舉證責 任，蓋須被害人之行為予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生有相當因果 關係，亦即構成損害之共同原因者，始有其適用。倘按一般客觀情形，該行為並 不必然發生損害之結果，即無相當因果關係可言，當不得遽指具有共同之原因力，
賠償義務人自不得以被害人與有過失為抗辯。
第二款 舉證責任減輕與轉換之限制
依前述，因醫療訴訟具與一般訴訟不同之特殊性，若將舉證責任全部課與原 告即病人一方，恐難期公平，故應就舉證責任部分予以減輕與轉換，有透過我國 民事訴訟法第 277 條但書，認由病人舉證顯失公平而轉換舉證責任，或依德國法 主張之「表現證明原則」，或美國法承認之「事實說明自己原則」、「重大醫療瑕疵 原則」，或我國民事訴訟法第 282 條之 1「證明妨礙原則」減輕或轉換病人之舉證 責任。
318 Larenz，§31/I ; BGH NJW 51，11O. 轉引自黃立，民法債編總論，二版第三刷，元照出版有限公 司，2002 年 9 月，頁 387~388。
然而，病人與有過失原則在於公平分配損害，惟該原則適用結果，不僅影響 實體法上病人之損害賠償範圍，在訴訟過程中，也會影響醫病間舉證責任之分配，
尤其當醫療提供方之過失不再是損害發生或擴大之唯一原因時。換言之，病人對 於自己利益不注意共同影響損害之發生或擴大時，舉證責任倒置原則是否還有適 用之餘地？不無疑義。德國學說則進一步提出，依舉證責任原則，當事人須對有 利於自己之事實加以證明，但是就如病人證明醫療錯誤之困境一樣，醫療提供方 也很難舉證病人未遵守醫囑之事實，甚至比病人對醫療錯誤之舉證更難，因此應 該有德國民事訴訟法第 280 條減輕醫療提供方舉證責任之適用319。
本文以為，醫療訴訟中，若有過失相抵之情況，則不宜全面適用舉證責任減 輕或轉換原則，蓋前述醫療訴訟中舉證責任之減輕或轉換原則（如表見證明原則、
事實說明自己原則、重大醫療瑕疵原則），乃為平衡醫病雙方武器不平等而生之機
事實說明自己原則、重大醫療瑕疵原則），乃為平衡醫病雙方武器不平等而生之機