醫療訴訟之舉證責任

按民事訴訟法第 277 條但書於 2000 年 2 月增訂的立法理由中強調：「…惟關 於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問 題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信 原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、交通事故、商品製造人責任、醫療 糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人 無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文之下增訂但書規定……以資因 應」，可知本條但書係為調整依本文舉證責任分配所造成不公平之現象，至於如何 調整，及國內外就平衡醫療訴訟間之舉證責任，應如何運作，詳述如下：

第一項 武器平等原則

任何人包括訴訟當事人在內，應有平等的使用訴訟制度之權利與機會；詳言 之，在訴訟程序上，必須保障兩造享有地位平等、機會平等、以及風險平等，此 係源自於憲法上平等權保障之要求，又被稱為「武器平等原則」。就地位平等而言，

係指當事人不論係攻擊者（原告）或防禦者（被告），亦不論其在訴訟外之實體法 律關係是否有上下從屬關係，在訴訟上，均享有相同之地位。就機會平等言，則 指當事人享有平等接近、利用法院之機會，以及提出攻擊防禦方法之機會。就風 險平等而言，則指訴訟之勝敗風險，對兩造當事人應為平等之分配，不應由一造 負擔較高之敗訴不利益風險。此不僅為形式上之平等，亦須為實質平等之保障，

在立法制度及法律之解釋適用上，必須使有意主張權利之人均能有機會使用訴訟 制度，且為其排除主張權利之障礙²⁴³。在醫療訴訟，主張權利之原告，通常就醫

243 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟—以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，收錄於：沈冠伶，訴

療事故之發生經過有主張及舉證上之雙重困難，其一為事實上不知，即原告就事 件發生經過，或處於意識欠缺（例如：手術麻醉、昏迷）而不知如何進行，或因 患者本身已死亡，原告係病人之家屬，而就求診及治療過程均不清楚；其二係專 業上不知，亦即縱然原告在意識清楚下親身經歷治療行為，但因事涉醫療專業，

一般病人未受過專業訓練，無從得知醫師之醫療行為有何疏漏或瑕疵，原告通常 難以於法庭上具體陳述；其三係證據之偏在，亦即就醫療事故回溯之重要證據，

或為病歷，或為參與醫療過程之其他醫護人員，多由被告一造所掌握支配²⁴⁴，依 此，若要求原告舉證，則有相當之困難，從而，於醫療訴訟中應適度適用武器平 等原則，以平衡兩造間之關係。

第二項 實體法上之請求權基礎

醫療關係因病人與醫療提供者締結醫療契約，故病人得依契約所生之請求權 而向契約相對人主張，或向侵權行為人依照侵權行為損害賠償請求權請求，在醫 療訴訟上之舉證責任，由於醫療訴訟多半有證據偏在之特性，為落實當事人平等 原則及武器平等原則，依民事訴訟法第 277 條之規定，分配當事人間之舉證責任，

惟就何事實應由何人負舉證責任，應仍應視請求權基礎之不同而分別論之。

第一款 基於契約責任所生之請求權基礎

關於債之履行所發生之違反義務之事件，即謂「債務不履行」，可分為給付不 能、給付遲延及不完全給付，一般常見醫療糾紛多為不完全給付，請求權基礎為 民法第 227 條第 2 項、第 227 條之 1、第 495 條第 1 項或第 544 條²⁴⁵。當醫師或

訟權保障與裁判外紛爭處理，元照出版有限公司，2006 年，頁 28~29。

244 沈冠伶，武器平等原則於醫療訴訟之適用，收錄於民事證據法與武器平等原則，元照出版有限公 司，2007 年 10 月，頁 92~93。

245 關於醫療契約之性質，有認為係委任契約，有認為係承攬契約，鑑於醫師的醫療行為本身所帶的 危險，不是醫師或當代醫學所能完全控制的，故德國通說認為醫療契約並非承攬契約，又基於德國 民法第 662 條規定之委任(Auftrag)原則上屬無償行為，故德國通說將醫療契約歸類為僱傭契約，RGZ 78, 423 (435); Esser/ Weyers, Schuldrecht Bd.Ⅱ, §27Ⅱ. 3, S. 233 f., Larenz, Schuldrecht, Bd.Ⅱ, §52, S.

311; Palandt/ Putzo (56. Aufl.), §611, Rn. 18; Schiemann, JuS 1983, 650 (651). 轉引自侯英泠，醫療行為 的民事上賠償責任（上）—從德國醫師責任法（Arzthaftungsrecht）切入探討，月旦法學雜誌，第 72 期，2001 年 5 月，頁 118。

醫院違反應盡之主給付義務（如診療義務、告知說明義務、轉診義務…），且具有 可歸責之事由，將構成債務不履行，而訂立契約之主體為醫院與病人之間，是若 醫師構成債務不履行之事由，病人得透過民法第 224 條認為醫師為醫院之履行輔 助人，而要求醫院應負同一責任。

當原告之訴訟上請求權基礎為民法第 227 條第 2 項損害賠償請求權時，依規 範理論認為，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證，

是原告必須就下列要件負舉證責任：1.醫師（或醫院）須有加害行為（作為或不作 為）、2.醫師（或醫院）須違反契約義務（即未依債之本旨言而為給付）、3.醫師（或 醫院）須侵害病患權益，致生損害、4.須義務違反與權益侵害間，權益受侵害與損 害間具有相當因果關條、5.須加害行為具不法性²⁴⁶。

又依多數見解認為，在債務不履行之損害賠償責任，原告債權人僅需證明債 務存在，且被告債務人其具有債務不履行之事實，即完成舉證責任，無須對於被 告具有可歸責事由，予以舉證。被告應對於其債務不履行，具有不可歸責之事實 予以舉證，否則即應負擔損害賠償責任²⁴⁷。惟如此之舉證分配在醫療事故是否妥 適，不無疑問。關於債務不履行之類型共有給付不能、給付遲延及不完全給付三 種。在給付不能及給付遲延之情形，由債務人就不可歸責負舉證責任，其考慮基 礎在於，在契約關係，債權人對於債務人之給付具有應為給付之期待，基於一般 法感及衡平觀念，對於某特定人存在義務之人，違反該義務時，課予違反義務之 人完全說明之義務，應屬合理；在給付不能與給付遲延，債務人均未為給付，對 於未為給付之證據情況，債務人顯然比債權人更為接近而能知悉其事由，若課債 權人舉證之責，將陷於舉證困難，從而自由債務人負舉證責任，符合事理之平²⁴⁸。

246 蔡惠如，台灣醫療糾紛之法律課題，月旦民商法雜誌，第 4 期，頁 129；吳俊達，醫療訴訟之舉 證責任，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2007 年 3 月，頁 46。

247 孫森焱，民法債編總論下冊，2006 年 9 月，頁 607；史尚寬，債法總論，自版，1983 年，頁 347~348；曾隆興，詳解損害賠償法，三民書局，2004 年 4 月，頁 18；丁中原，淺談醫療過失訴訟 之舉證責任分配，律師雜誌，1997 年 10 月，第 217 期，頁 91；姜世明，新民事證據法論，新學林 出版股份有限公司，三版，2009 年 11 月，頁 347~348。

248 陳聰富，醫療訴訟之舉證責任－最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評釋，法令月刊，第 61 卷第 4 期，2010 年 4 月，頁 30~31；姜世明，新民事證據法論，新學林出版股份有限公司，三 版，2009 年 11 月，頁 347。

國內實務見解認為，在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履 行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務 不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由 其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責²⁴⁹。是債權人以債務人給付不完全 為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲 免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任²⁵⁰。然醫療行為在本 質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是 否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就 具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完 全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，

惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫 療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性 之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師 具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明²⁵¹。

然有學者認為，不完全給付包含瑕疵給付與加害給付二者，瑕疵給付，與一 般給付遲延與給付不能相同，由債務人負擔給付風險，固應由債務人就其不可歸 責負舉證責任；但在加害給付，係屬違反保護義務之行為，與一般侵權行為違反 避免侵害他人之義務類似，均是侵害債權人或被害人履行利益以外之利益（或稱 固有利益），既然侵權行為應由被害人對加害人之歸責事由負舉證責任，當然不完 全給付原則上，亦宜由因不完全給付受有損害之債權人負舉證責任；換言之，德 國學者及國內部分學者認為，在加害給付時，原則上應由原告債權人對於被告債 務人是否可歸責，予以舉證，僅在債務人對於事件具有危險掌控能力時，始由債

249 最高法院 21 年上字第 1956 號判例意旨參照、29 年上字第 1139 號判例意旨參照。

250 最高法院 82 年度台上字第 267 號、90 年度台上字第 116 號判決意旨參照。

251 臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 30 號、臺灣高等法院 99 年度重上字第 463 號民事判決意旨參

251 臺灣臺北地方法院 99 年度醫字第 30 號、臺灣高等法院 99 年度重上字第 463 號民事判決意旨參