第二章 過失相抵之基礎理論
第四節 過失相抵之要件及其適用
第一項 被害人或賠償權利人須有「過失」
關於被害人與有「過失」之意義，與違反法律上之注意義務是否相同？不無 爭議。民法第 217 條第 1 項之所謂「過失」，有學者認為係指「能注意而不注意」
者言，並非指違反注意義務，蓋被害人對自己損害發生之事實，原無所謂有注意 之義務，從而與有過失之被害人，仍須能注意，亦即須有識別能力，如其無識別 能力，即不發生過失相抵之問題59。實務見解亦認為，民法第 217 條第 1 項所謂損 害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人苟能注意，即得避免其損害之 發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過 失，以違反法律上注意義務為要件者，並不相同60。蓋法律上，對自己並無不生損
58 橋本佳幸，過失相殺法理の構造と射程(四)，法學論叢，1996 年，137 卷 6 號，頁 4~5。
59 劉春堂，判解民法債編通則，2001 年 3 月，修訂五版二刷，三民書局，頁 158；王澤鑑，債法原 理(一)，基本理論—債之發生，三民書局，2003 年 10 月，增訂版 7 刷，頁 51~52；詹森林，互毆與 與有過失，民事法理與判例研究(一)，元照出版社，1998 年，頁 289。
60 孫森焱，民法債編總論(上)，三民書局，2012 年 2 月修訂版，頁 446；最高法院 70 年台上字第 375 號判決，裁判選輯，第 2 卷第 1 期，頁 96；最高法院 80 年台上字第 2241 號判決亦同此旨。
害之注意義務，故過失相抵之被害人之過失，並不僅限於違反法律上之注意義務，
而係命賠償義務人負擔全部損害額，在情理上有欠公平時，對於被害人不違背法 律上注意義務之單純不注意，亦依衡平及誠信原則，予以斟酌，以減輕加害人之 賠償責任61。換言之，多數見解認為，過失相抵之「過失」係指非固有意義之過失，
惟不得因而認為，被害人之行為構成固有意義之過失時，即無過失相抵之適用。
易言之，過失相抵之過失，應包含固有意義之過失（真正過失）與非固有意義之 過失（不真正過失），無論被害人係因真正過失或不真正過失，而對於損害之發生 或擴大，具有原因力，加害人均得主張過失相抵62。如此解釋始能符合過失相抵原 則所欲達成之損害公平分配之原則。至於被害人之故意行為，應包括在內，更不 待言。
第二項 被害人或賠償權利人之過失行為，須為損害發生或擴大之共同原因
民法第 217 條第 1 項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失，係以被害人或 賠償權利人之過失行為損害發生或擴大之其同原因為要件，此項原因事實係出於 被害人之作為或不作為，在所不問63。又若被害人之過失行為為共同原因，則孰先 孰後，抑或同時存在，均不影響與有過失之成立64。惟「賠償原因發生之助成」是 否包括在內，抑僅以助成損害本身之發生及擴大為限，不無疑問。我國多數實務 見解認為，民法第 217 條所規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院 得減輕賠償金額，或免除之，乃指因當事人雙方之行為共同成立同一損害，或損 害發生後，因被害人之過失行為，使損害擴大者，法院得斟酌被害人之過失，減 輕或免除賠償義務人之責任，此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，
倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，
61 曾隆興，詳解損害賠償法，2011 年 4 月，修訂三版一刷，頁 711。
62 陳聰富，過失相抵之法理基礎及其適用範圍，收錄於《最高法院裁判與法學理論之實踐—最高法 院吳啟賓院長退休紀念論文集》，新學林出版股份有限公司，2007 年 9 月，一版，頁 90；史尚寬，
債法總論，1983 年，頁 293；曾世雄，損害賠償法原理，1986 年，頁 226；井上英治，現代不法行 為論，中央大學出版部，2003 年，頁 106；四宮和夫，不法行為，青林書院，平成 2 年，頁 617。
63 孫森焱，民法債編總論(上)，三民書局，2012 年 2 月修訂版，頁 447。
64 曾隆興，現代損害賠償法論，自版，1985 年 6 月再版，頁 712；最高法院 48 年台上字第 1982 號 判決、54 台上字第 2464 號判決、54 台上字第 2897 號判決，裁判類編，第 5 冊，頁 889，第 8 冊，
頁 818、884。
是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權；又所謂被害 人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生 或擴大者，自屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條 項規定之適用65。多數學者亦認為，過失相抵之目的，既在謀求加害人與被害人間 公平分擔損害，則所謂「損害之發生」，不獨指損害本身，並應包括助成損害發生 原因事實之成立在內。即就損害原因事實之成立或損害本身之發生或擴大，任何 一方之助成，均有過失相抵之適用66。從而被害人與有過失，應包括助成損害原因 事實之成立在內，非僅以損害本身之發生或擴大為限，是被害人之行為如助成損 害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因者，即有上開規定之適用。
第三項 被害人須有過失相抵能力
關於被害人與有過失，是否以被害人須有過失相抵能力為要件，國內外學說 實務均有所爭議，分述如下：
第一款 須有責任能力說
關於被害者責任能力之要件，德國學說實務上向來持肯定之立場67，國內多數 學者亦認為，當加害者為無行為能力人或限制行為能力人時，須以行為時有識別 能力為限，始負侵權行為責任（民法第 187 條第 1 條參照），由此可知，當被害者 為無行為能力人或限制行為能力人時，亦須以被害時有識別能力為限，方有過失 相抵之適用，換言之，被害者與有過失，須以被害者具有識別能力即責任能力為
65 最高法院 96 年台上字第 2672 號、96 台上字 2324 號判決、96 台上字 1169 號判決、95 台上字 2463 號判決、94 台上字 1855 號判決、92 台上字第 485 號判決、92 台上字第 431 號判決；88 台上字 2187 號判決，最高法院民事裁判書彙編，第 37 期，頁 149~157；88 台上字第 398 號判決，最高法院 民事裁判書彙編，第 35 期，頁 100~108；88 台上字第 62 號判決，最高法院民事裁判書彙編，第 35 期，頁 92~99；86 年台上字第 479 號，最高法院民事裁判書彙編，第 27 期，頁 176~182；85 年台上 字第 472 號，最高法院民事裁判書彙編，第 23 期，頁 149~159；74 年台上字第 342 號，最高法院民 刑事裁判選輯，第 6 卷第 1 期，頁 104。
66 曾隆興，現代損害賠償法論，自版，1985 年 6 月再版，頁 712~713；史尚寬，債法總論，上冊，
頁 295；何孝元，損害賠償之研究，頁 52。
67 Palandt-Heinrichs, §254, Rn. 13; Müko-Grunsky, §254, Rn. 21; Larenz, AT, S. 541; BGHZ 9, 317; BGHZ 24, 327; BGH, VersR 1975, 133; BGH, VersR 1971, 473. 轉引自馬維麟，民法債編註釋書(二)，五南圖 書出版有限公司，頁 193。
要件68。
第二款 須有注意能力說
此說主張過失相抵之被害人與有過失之含義，與侵權行為成立要件之過失意義 不同，亦即不以違反注意義務為要件，單純之不注意，亦得過失相抵。故過失相 抵之識別能力，並非對於違法行為負責之責任能力，換言之，並非對於自己行為 結果所生責任之識別能力，而祇須具備避免危險發生之注意能力，即可過失相抵
69，日本學界與實務界稱之為「事理辨識能力」（此種注意能力應依個案及被害人 個別情況認定之，但比一般責任能力為低，通常小學生程度即有避免危險之注意 能力，自得過失相抵）70。德國通說亦認為依德國民法第 276 條第 3 項規定，準用 德國民法第 827、828 條規定，尤其是 7 歲以下之無行為能力者，對於參與對自己 之侵權傷害無法律上責任，至於 7 歲至 18 歲限制行為能力人，則對於其違反義務 是 否 有 過 失 ， 依 其 對 於 對 抗 自 己 之 侵 權 傷 害 是 否 有 「 理 解 能 力 」 而 定
（Verständnisfähigkeit）71。 第三款 客觀過失說
其認為以被害人之行為有客觀過失即足，不問其實際之識別能力，德國學者 Esser 教授，曾舉一例說明，騎單車的 A 突然因一時暈眩，在一輛汽車前翻倒，該 汽車駕駛人 B 因輕過失致撞傷 A，今若因 A 無識別能力不必負擔與有過失，而由
68 王伯琦，民法債編總論，國立編譯館，1986 年，頁 144~145；梅仲協，民法要義，自版，修訂六 版，1959 年，頁 164；胡長清，中國民法債編總論，商務印書館，1964 年，頁 262；孫森焱，民法 債編總論（上），三民書局，2012 年 2 月修訂版，頁 446；鄭玉波，論民法上過失相抵與海商法上之 共同之過失，民商法問題研究（一），三民書局，1991 年，修訂 5 版，頁 136；最高法院 59 年台上 字第 1927 號判決，中華民國裁判類編（一二），頁 229；最高法院 73 年台上字第 1970 號判決，最新 綜合六法審判實務，民法債編（一），民法第 217 條，頁 15。
69 曾隆興，現代損害賠償法論，自版，1985 年 6 月再版，頁 714~715。
70 加藤一郎，不法行為，頁 247；日本實務在昭和 39 年間變更先前判例見解，對於八歲二個月大的 男孩，肯定其有過失相抵之適用，該判決明確區分責任辨識能力與事理辨識能力，日本最高裁大法 庭昭和 39 年 6 月 24 日判決，最高裁判所民事判例集，第 18 卷第 5 號，頁 854。
71 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1994 München, Beck, §31, I a);
Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 13. Aufl., 2002 München, Beck, §59, Rn. 680; Staudinger/
Schiemann, BGB §254, Rn. 38 . ff. 轉引自侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失之探討，台北大學法 學論叢，第 86 期，102 年 6 月，頁 139~140。
B 全部負擔損害賠償的話，將對 B 造成不公72。我國學者王澤鑑教授同此說，其認 為基於公平理念，無識別能力人固對他方所受損害可不必負責，但對造成自己損 害之與有過失，若仍可請求全部賠償者，其不合情理至極，在侵權行為，法律所 以特別規定，行為人須具備識別能力，係鑑於此類之人對於事務之事非利害不能 為正常識別，故使其行為不發生或未完全發生法律上效力，以資保護。然在第 217 條的情形，並非使與有過失者賠償他人所受的損害，而係令其就自己行為的結果 負責，不得將自己所產生的損害，轉嫁於他人身上。無識別能力人原則上雖不必
B 全部負擔損害賠償的話，將對 B 造成不公72。我國學者王澤鑑教授同此說，其認 為基於公平理念，無識別能力人固對他方所受損害可不必負責，但對造成自己損 害之與有過失，若仍可請求全部賠償者，其不合情理至極，在侵權行為，法律所 以特別規定，行為人須具備識別能力，係鑑於此類之人對於事務之事非利害不能 為正常識別，故使其行為不發生或未完全發生法律上效力，以資保護。然在第 217 條的情形，並非使與有過失者賠償他人所受的損害，而係令其就自己行為的結果 負責，不得將自己所產生的損害，轉嫁於他人身上。無識別能力人原則上雖不必