第四章 法律漏洞觀點
第一節 法律漏洞之意義及類型
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法律漏洞之類型
漏洞分類因分類標準之不同而異，其中包括「顯然漏洞」與「隱藏 漏洞」、「誡命漏洞」與「評價漏洞」、「真正漏洞」與「不真正漏洞」、
「實質漏洞」與「形式漏洞」等，非但不一而足，亦甚為分歧。本文借 用吳從周教授之分類，並參酌黃茂榮、李惠宗等學者見解，並以法律漏 洞係基於整體法秩序「違反法規範計畫之不完整性」彙整傳統學說對漏 洞之分類如下：
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法律漏洞之認定與填補
法律規範對於應規定之事項，由於立法者之疏忽未預見，或情況變更，
致就某一法律事實未設規定時，審判官應探求規範目的，就此漏洞加以補充，
斯謂之漏洞補充。漏洞補充主要之功能，乃在於消除法秩序中之「體系違反」， 俾法律所追求之「價值」，可充分圓滿地獲得實現。31是以，法律規範有違反 法律體系計畫之不完滿狀態，或有計畫之規範不完整性時，即可能存在有法 律漏洞，此際即須藉由法律漏洞填補之方法以維法規範計畫之完備圓滿。爰 此，法律漏洞之存在係法律漏洞填補之前提，蓋因有漏洞，斯有填補之必要。
法律漏洞之認定
法律的功能在幫助人類將正義實現在其共同生活上，所以只要一個 活事實正義地被評定為不屬於法外空間32之事項，亦即屬於法律應與規 範之事項，則如法律對之「無完全規範、所作規範相互矛盾、僅就與其 相類似之案型為規範，惟本身並未為規範、或為不妥當之規範」，則就 該生活事實，法律即有漏洞存在可能。易言之，法律漏洞存在之認定上，
31 前揭註 12，頁 142。
32 法律管不著，或不需要用法律，或不適宜用法律來規範之項目構成法外空間。前揭註 7，頁 514。
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「立法評價」。因此，Lareze/Canaris 同時強調，於「制定法背後之評價 標準」與「正義理念要求之平等原則下」，「漏洞是否存在，應該從法律
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36 司法院大法官釋字第 682、694、701、711、713、714、716、719、722 號解釋參照
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估價師法第 14 條第 2 項但書規定之規範性質
一般而言，法律規範如果設有但書規定，應為限縮解釋，蓋因「但 書」規定係屬特別法規定之法律性質，特別規定係屬一般原則以外之例 外規定，爰此，但書規定乃屬一般原則之例外規定，基於「例外規定不 應過廣」之原則，於法解釋論中，通說認為應採「限縮解釋」為宜。37 此外，不動產估價師法第 14 條第 2 項但書規定，基於立法技術角度觀 察，是否為該條項本文之例外規定？尚存有疑義。惟應特別說明者係，
立法者所為之但書規定究係基於何種考量因素？其所欲區別於該條項 之適用範圍外，又究係屬何種案型？非謂尚無再進一步探究之必要。然 前揭問題之探求首應衡諸立法目的及規範價值，並考量原始立法草案暨 斟酌客觀意旨為綜合判斷。
37 前揭註 8，頁 255。
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38不動產估價師法之立法過程，為何於立法院審議時，始加入第 14 條第 2 項規定，立法院公報 會議紀錄朱鳳芝委員所持理由為：「不過，或許建築師對於本法案會有些意見，因為原本不動產 的估價業務是由建築師負責，但是若本法案一經訂定，建築師會認為權益被剝奪了。為考量立 法之合理性，並尊重專業之領域，因此，地政司針對第 14 條提出一些建議，即在第 14 條除原 規定︰『不動產估價師受委託人之委託，辦理土地、建築改良物、農作改良物及其權利之估價 業務。』另增列第 2 項︰『未取得不動產估價師資格者，不得辦理前項估價業務，但依其他法 律規定辦理者，不在此限。』如此就不致影響到建築師或會計師之業務。立法院公報第 89 卷第 51 期院會紀錄，頁 52 參照。
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法律漏洞之填補
法律漏洞填補之理論基礎係基於「國家一體」之理念，國家組織機 關之功能雖各有其分工，惟其分工係為避免權力集中而有濫權之可能。
是以，如係為促進「人權」之權利實現，國家各機關間即應相互分擔其 功能，此亦係所謂國家機關間「功能性權力分立」之要求。申言之，國 家機關權力間須相互分擔部分功能，於不僭越各該機關之權力核心，行 政機關或司法機關針對法律漏洞之填補，毋寧為國家權力制度之要求。
再者，基於「國家應為人民而存在」之命題，「法規範應具有完滿性」， 蓋因立法權係憲法創造出來之國家權力，其目標係為形成客觀暨理性之
「行為規範」與「裁判規範」。爰此，如客觀之法規範因殘缺或矛盾而 形成法律漏洞，無法發揮定紛止爭或權利保護之功能時，即屬國家權力 運作上之不當，立法機關雖有第一次價值秩序形成之權限，惟因種種原 因所致規範上之不完滿，負責執行之行政機關及爭議解決之司法機關，
即應有義務填補此功能上之缺陷。惟應特別說明者係，此種法規範漏洞 之填補，其目的係為使人民權利獲得實現，而非使國家各機關擴張其權 利範圍。39
39 前揭註 8，頁 275。
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限」與「義務」。蓋因基於體系之觀點，該條項規範如係違反規範計畫 之完滿性，將無法實現不動產估價師法「藉由法律規範估價業者，以維 持不動產估價品質水準，徹底保障不動產交易安全」之立法目的。爰此，
該條項本文規定如衡諸法規範意旨，係堪稱嚴謹妥適，且尚無規範不足 或過廣而違反規範計畫之不完滿性情形時，則不存在法律漏洞補充之必 要性，更無需增設但書規定。