第四章、 各國勞動派遣職業災害雇主責任之分配
第二節、 派遣勞動中雇主責任
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基準，並非以規範主體(派遣機構與要派機構)為認定基準。115
由於派遣勞工是由派遣機構直接僱用，美國法制上雇主責任係由簽訂勞動 契約之派遣機構來負擔，至於直接使用派遣勞工之要派機構雇主責任之認定，實 務面上須藉助「共同雇主（Joint Employer）」概念來操作，於特定情況下，要 派機構必須與派遣機構共同負擔雇主責任。一般而言，要派遣機構是否需要負擔 共同雇主責任的主要判定標準是「要派機構平日對派遣勞工行使監督管理權之程 度」，然住往是依不同事項、不同議題亦會有所差異。116
第二節、派遣勞動中雇主責任
第一項、派遣機構與要派機構之地位
第一款、各國立法模式
勞動法所保護的對象是勞工，相對承擔保護義務之責任者即是另一方之雇 主。關於派遣勞動中，誰是派遣勞工之雇主這個問題，在德國、日本等大陸法系 國家採取之立法例為單一雇主方式立法，擬制派遣機構為派遣勞工之雇主，承擔 勞動法上主要之勞工保護義務及責任，要派機構則在一定之條件下承擔補充責 任；至於美國採多重雇主方式，由法院在具體個案中判斷工作人員是否屬於勞工 並分別判斷派遣機構及要派機構的雇主責任。
第二款、派遣機構與派遣勞工之勞動關係
從派遣機構、要派機構及派遣勞工三方勞動間之關係來觀察，派遣勞工經
115 參照鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第十期，91 年 12 月，第 46 頁及第 75 頁
116 鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第十期，91 年 12 月，
第 47 頁
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由派遣機構派至一個又一個不同之要派機構間工作，故二者之關係應較派遣勞工 與要派機構之關係穩定，故如果派遣機構成為雇主，較有利於派遣勞工之職業穩 定，亦有利於勞工行政之管理。
勞動派遣之制度中，要派機構決定了派遣的工作分派、工作內容及工作方 式並行使勞務的指揮監督權，派遣勞工在實務勞動過程中亦「從屬性」於對要派 機構之勞務服務上，就客觀事實而言，派遣勞工與要派機構間具有「事實上之勞 動關係」，此一方面比派遣機構更具雇主之特徵。
如從勞動風險移轉能力之角度來觀察，要派機構則最具有優勢。要派機構 可透過其經營體系有效分散其經營上之風險並將使用派遣勞工之成本有效轉嫁 出去；派遣機構僅能由確定派遣勞工之勞動條件及派遣費用分散經營風險；至於 派遣勞工，只能選擇是否接受派遣任務，既無法確定工作的勞動環境，又無法影 響商品市場價格，最不具移轉勞動風險之可能性。
有鑑於此，如何有效規範派機構及要派機構之雇主責任，特別是勞工安全 衛生法上相關責任，避免職業災害或職業病之發生，藉以周延保障派遣勞工之工 作安全，是一個重要課題。
派遣勞工發生職業災害時要派機構是否須負擔職災補償責任，多數學者均 肯定要派機構須負擔雇主職災補償責任，其論理基礎如下：
第二項、要派機構須負擔雇主職災補償責任之理 論基礎
一、基於派遣勞工與派遣機構間第三人利益契約本質
黃程貫教授認為，將派遣機構與派遣勞工間之勞動契約定性為真正的利他 契約，便可自始在要派機構與派遣勞工間建立起法律關係，且是一原始的、獨立 的給付關係。要派機構因有勞務給付請求權之故，享有令派遣勞工實際履行勞務 給付義務所必須之指示權。而又因要派機構對派遣勞工有指示權之行使，且派遣 勞工在勞務給付過程中被納入其企業組織之內。要派機構與派遣勞工間有所謂類
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構）在債務給付時，與其有緊密的社會接接觸（Sozial Kontakt），因此法院及 各學說均承認：享有利益之第三人（要派機構）必須對債務人（派遣勞工）負照‧ 國
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用的勞工負職業災害的連帶補償責任，第十七條及第十八條規定之職業災 害預防義務，對承攬人之勞工也有私法上權利（以此判斷有否過失）和公 法上的反射利益。對於保護需求而言，正所謂「舉輕以明重」，承攬人的 勞工需受保護要比派遣勞工低，都能受到勞工安全衛生法的保護，則派遣 勞工就更應該受到保護。
（二）劉士豪教授認為勞動保護法涵蓋私法及公法兩個範疇，公法上的勞動保護 是指依照公法的規定，雇主或勞工所應承擔之義務；私法上的勞動保護是 指雇主在勞動關係存續期間對勞工應履行的保護義務。根據德國的判決及 學說認為：凡在公法上要求雇主的義務，就成為雇主在勞動契約中對勞工 所應履行的義務。對個別勞工而言，可以依照公法上的勞動保護規定直接 獲得請求權，不待監督機構執行公務才能享有保護。這種理論己有學者介 紹至國內122，事實上也適合我國的勞動法及民法體系，故勞工安全衛生法 類推適用民法規定及法理，並無明顯扞格之處。
依我國民法第四百八十七條之一第一項規定：「受僱人服勞務，因非 可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償。前項損害之發 生，如別有應負責之人時，僱用人對於應該負責者，有求償權。」由於派 遣勞工對於要派機構而言，也是服勞務，在服勞務的範圍，內要派機構本 必須提供必要的協助（保護照頺義務），方能使派遣勞工順利提供勞務，
滿足債之關係。在派遣關係上，要派機構類同雇主，如果要派機構因不履 行保護照頺義務致生派遣勞工損害，自能類推適用民法第四百八十七條之 一第一項規定向要派機構求償。
（三）關於要派機構及派遣機構是否應負連帶損害補償或賠償責任？
要派機構與派遣機構在派遣勞工發生職業災害時所負的損害或賠償責任 係基於各別的發生原因：派遣機構與派遣勞工是因勞動關係而生；要派機 構與派遣勞工本來只有依照侵權行為之規定，僅能依推理而得到二者間形 成類似契約關係。債務人間並無主體牽連關係，故要派機構、派遣機構及
122 參見黃程貫，勞動法，國立空中大學，91 年 2 月修訂再版四刷，第 91-92 頁
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派遣勞工之間債務關係僅是不真正連帶債務（數債務人客觀上具有同一目 的，本於各別發生之原因，對債權人各負全部給義務之債之關係123）。 三、基於勞動力的特殊屬性
大陸學者張榮芳認為要派機構之保護照顧義務直接源係勞動力商品的特殊 屬性，由於勞動與人身的可分割性，派遣勞工將自己的人身安全及財產暴露於要 派機構。對於勞動場所的安全程度、風險因素、控制措施等，只有要派機構才能 精確知悉並控制。124
學者林更盛認為要派機構決定了派遣的工作分派、工作內容及方式並行使 勞務的指揮監督權並享有對派遣勞工指揮監督權，對於工作環境及環境中危害因 子最為清楚，並最具職業災害防止或減輕之能力，故為貫徹相關法規保護勞工之 目的，要派機構對勞工健康、安全衛生等事項與職業災害相關者，實際上行使指 揮監督權，應具善良管理人之義務，故認為應與契約上之雇主同為規範之對象，
即應共同負雇主責任125。 四、事實上勞動關係理論
學者邱駿彥表示：「依據事實上勞動關理論，例外准許該勞工亦享有受勞工 保護相關法規之適用。在前述關係移至勞動派遣之型態觀，由於勞動契約關係係 存在於派遣勞工與派遣公司之間，故派遣公司事業主理應成為勞動基準法上之責 任主體固無疑義。但他方面因派遣勞工亦有在要派公司之指揮命令下服勞務之事 實，若僅由派遣公司負擔勞動法上之雇主責任，會不會造成勞工保護上之欠缺，
值得注意。」126按民法一八八條所稱之受僱人係以事實上之僱用關係為標準，凡 客觀上被他人使用為之服務而受其監督者，均係受僱人（最高法院四十五年台上 字一五九九號、五十七年台上字第一六六三號判例參照），基此理論，應可認為
123 參見王澤鑑，民法學說與判例研究，第三冊，自刊，貢 83-290，1996 年
124 參照張榮芳，被派遣勞動者權利保護研究，武漢大學出版社，2008 年 10 月初版，p52
125 林更盛，派遣機構角色與功能探討，勞動派遣理論與實務對話研討會，行政院勞工委員會主 辦，2006 年 10 月，第 3 頁
126 邱駿彥，勞工派遣法制之研究-以日本勞工派遣為例，勞動派遣法制之研究論文集，台灣勞 動法學會，2000 年，第 47 頁
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要派機構亦應負擔勞動基準法上之雇主責任。