第四章、 各國勞動派遣職業災害雇主責任之分配
第一節、 勞動派遣雇主之認定及義務
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第四章、各國勞動派遣職業災害雇 主責任之分配
第一節、勞動派遣雇主之認定及義務
勞動派遣是新興的雇用型態，傳統勞動最大的區別在於傳統雇用型態中，
雇主直接雇用勞工，也指示勞工提供勞務，直接使用勞工；但勞動派遣型態，派 遣機構係雇主，於雇用勞工後，將勞工派遣至要派機構工作，接受要派機構之指 示工作，此種「雇用」與「使用」分離，是派遣勞動最大之特色，雇主責任之爭 議也來自於此一特徵。
不可諱言的，要派機構使用派遣勞動的主要動機即在於可以減輕或避免勞 基法等相關勞工法規之雇主責任及節省人事管理成本。然而，勞動派遣對要派機 構固然優點甚多，但對派遣勞工而言，其受雇地位非常不安定，雇主責任亦不明 確，例如，當勞工在要派機構工作期間，因為要派機構所提供之生產設備等有瑕 疵發生職業災害時，在維持勞動派遣三方關係並兼顧勞工權益之前提下，派遣機 構及要派機構應如否負擔其各自雇主責任？是一個值得討論之問題。
因此，本文首先將探討勞動法上雇主之責任，接續再探討派遣機構及要派 機構責任分擔之可能性，最後參照各國處理方式提出立法建議。
第一項、勞雇關係
第一款、雇主及勞工之定義
民法債篇第二章第七節，從第四百八十二條到四百八十九條有關僱傭的規 定，其中第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定 之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，從而勞動契約之當事人，一方
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為雇主，一方為勞工。學者黃越欽認為「在私法契約中僱用勞工，並將之納入勞 動組織中者，即為雇主」102，學者楊通軒認為「雇主係指勞工在其指揮命令下提 供勞務為準，被納入其生產組織之內，且接受其勞務上廣泛的指示而言」，故雇 主地位在法律上最主要的意義在於「在於對受僱用人之「勞務請求權」及「指示 命令權」103。相對而言，所謂勞工係指「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指 當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約」104。一般學理上認其特徵為：105
人格從屬性：此屬性指勞動契約下的勞工，其勞務給付行為必須受雇主指揮、命 令。換言之，勞動契約的雇主對其僱用之勞工，在勞務給付的方法 上有廣泛的控制權，致使勞工之勞務給付行為亦因為隨時受到雇主 之監督、控制而顯出較強烈之個人的、正式的從屬、附屬關係。
經濟從屬性：通常指勞工在資力上處於相對弱勢，以致於必須依賴雇主，提供勞 務，獲致工資以求生存，或藉以尋求更多的收入，累積更多的財富；
另一方面，企業經營的風險則由雇主負擔。亦即，勞工之勞務給付 行為非為自己事業的經營，而是依附於雇主，為雇主之事業而貢獻 勞力，即使雇主經營有成而直、間接獲得額外利益，此種利益之獲 取乃是偶然而非必然。
組織從屬性：強調勞動契約下的勞工經常不僅受制於雇主個人之指揮命令，更屬 於雇主底下經營、生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織的內部規 則或程序性規定。因此，勞工屬於雇主組織的成員，其勞務給付行 為構成雇主事業經營整體的一部份，為事業生產過程中必要的一 環，而非只是雇主事業經營的附屬。
102 黃越欽，勞動法新論， 2006 年 9 月，第 126 頁
103 楊通軒，勞動者的概念與勞動法，中原財經法學，第 6 期，第 301 頁，2007 年 7 月
104 最高法院 92 年台上字第 55 號判決參照
105 王松柏，勞動契約，勞動基準法釋義-施行二十年之回顧與展望，台灣勞動法學會編，2005 年 5 月一版一刷，第 54 頁
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l C h engchi U ni ve rs it y 第二款、勞雇關係之擴張與分離
傳統勞動關係之雇主原則上應限於勞動契約之相對人，其衍生之意義包 括：1.「為勞工請求確認勞動契約上受僱者之相對人」2.「負有支付工資等勞動 義務之人」106，唯面臨近年來經濟及勞動市場之發展，雇主概念之擴中雇主概念 擴張及分離之現象，認為參與勞動關係之雇主可為多數人，但不必多數雇主均與 勞工一同訂定勞動契約。因而，派遣勞工雖由派遣機構支付，然而監督指揮命令 係由要派機構履行，由此理論導出「派遣機構」與「要派機構」均為派遣勞工之 雇主107。
第二項、現行法上對雇主之認定
第一款、勞動基準法上之雇主
勞動基準法第二條二款規定「雇主:：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負 責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」，從文義來看，雇主應分為下列三類：
（一）事業主：指事業之經營主體，在個人企業指企業主或經營者個人；在股份 有限公司或其他法人團體而言，公司及法人本身即事業主。
（二）事業經營之負責人：指法人之代表人、股份有限公司之董事等對企業經營 握有一般性、整體性之權限、責任者而言。
（三）代表事業主處理有關勞工事務之人：勞工事務泛指有關人事、薪資、勞務 事務、福利厚生：安全衛生等業務，因之，凡受雇主授權而就上述有關勞 工事務處理權限者，都能擔當此條之雇主。
由上述定義可知雇主概念甚為廣義，係為落實勞動基準之目的所作定義，
106 參照劉志鵬，雇主之概念，勞動基準法釋義-施行二十年之回雇與展望，2005 年 5 月，p29
107 即雇主職能分離理論，參見楊通軒，論德國勞動派遣法制，台灣勞動法學會學報，第一期， 2000 年，第 106 頁
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於解釋勞動基準法條雇主範圍時，仍宜斟酌各該法條立法目的為妥適調整，例如 第五十七條規定勞工受同一雇主之年資計算，解釋上僅得限於事業主而言，不包 括事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。至勞工遭遇職業災害 時，亦僅得向事業主請求職業災害補，尚不得請求事業經營之負責人或代表事業 主處理有關勞工事務之人共同負擔職業災害補償責任。108
第二款、勞工安全衛生法上之雇主
勞工安全衛生法之立法目的在於防止職災害，保障勞工安全與衛生，同法 第二條二項規定「本法所稱雇主，謂業主或事業經營負責人。」並未包含勞動基 準法中代表事業主處理有關勞工事務之人。
勞工安全衛生法制定目的乃在著重勞工權益之保護，強調勞工在就業場所 之安全維護，而該法所稱之雇主，與勞動基準法規定須為「僱用勞工」之事業主 不同。是縱使事業主與勞工無直接勞動契約關係，事業主仍須就其工作場所內服 勞務之勞工，負有勞工安全衛生法所規定之一切安全維護義務，至於雙方是否有 勞動契約關係存在，於適用勞工安全衛生法之場合，並非唯一之判斷依據，勞工 與事業主間，如有事實上之勞僱關係存在，亦應有上開勞工安全衛生法之規定。
109
第三款、性別工作平等法上之雇主
性別工作平等法第三條規定「三、雇主：謂僱用受僱者之人、公私立機構 或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇 主。」同法第二條並規定「本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。」
108 參照劉志鵬，雇主之概念，勞動基準法釋義-施行二十年之回雇與展望，2005 年 5 月，第 27 頁
109 參見臺灣桃園地方法院 94 年度勞訴字第 5 號判決
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l C h engchi U ni ve rs it y 第四款、就業服務法上之雇主
就業服務法第二條規定：「三、雇主：指聘、僱用員工從事工作者。」
第三項、雇主之義務
第一款、雇主之主給付義務
雇主的工資給付義務為勞動關係中的主給付義務(Hauptleistung)，此項義 務與勞工的工作義務成為互相對待給付義務(Gegenleistung) (民法第四百八十 二條及二百六十四條)110。依學說或實務上此一義務，於勞動派遣關係中係由派 遣機構負擔。
第二款、雇主之附隨義務
學者根據勞動關係具有人格上特質，因而推論出雇主有一系列的附隨義 務，傳統上稱為「雇主對勞工的保護照顧義」。
基於勞動關係為債的關係，為交換的關係，其本質為雙務的法律關係，雇 主與勞動者彼此負有給付義務，而此種存在於特定人間之給付關係，構成了法律 上之特別結合關係。勞動契約就其法律性質而言，屬一種僱傭契約，為繼續性債 之關係，雙方當事人基於誠信原則所導出之照顧義務及忠義務即較其他債之關係 為強。由於勞動關係兼具財產價值交換及倫理義務之色彩，故此之附隨義務己被 提升為一較高度之保護義務，當雇主或勞動者之任何一方違反本身之附義務而致 他方受有損害時，應負債務不履行（不完全給付、加害給付，民法第二二七條規 定）之損害賠償責任。111
110 參照劉士豪，勞動契約雙方當事人的權利義務，勞動基準法釋義-施行二十年之回雇與展望，，
台灣勞動法學會編，2005 年 5 月一版一刷，第 116 頁
111 參照楊通軒，勞動契約內容之研究，法律評論，第六十五卷、第四至六期合刊，總期 1334
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雇主之照顧保護義務一般認為有：保護義務、促進義務、平等義務的遵守 及勞動契約終止後有關之義務：112
一、保護義務
所謂保護義務是指維護勞工的生命、身體、健康、人格權、產財及其他的 財產利益。因此，可再細分為 1.勞工生命、身體、健康之保護義務 2.公法上的 勞動保護義務 3.勞工人格權之保護 4.性騷擾防止 5.勞工資料保護 6.勞工產財利 益之保護(如勞工個人一般財產權之保護及勞工智慧財權之保護)等，為雇主最重 要之附隨義務。
二、促進義務
所謂促進義務是雇主不僅應避免勞工的權利受到損害，更應該提供勞工向 上促進的機會，特別是在人格權的促進，包括工作提供義務(就勞請求權)、符合 人性工作環境之提供等。
三、雇主平等原則
雇主平等原則之內涵包括 1.就業歧視禁止原則：依我國就業服務法第五條 第一項規定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱員工，不得以種族、
階級、語言、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工
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