消極性言論

（2）、形式的面向

言論自由所要保障的，是意見與意思的表達。然而，意見與意思的表達所呈現的方式 相當多元，諸如服飾、髮型、肢體表達等皆可能成為意思表達的形式，因此所謂的言論自由 並不限於狹義的口語或書寫的意思表達。其核心概念乃是在於個人意思的自主，這才是最重 要的。除了個人層面所可能呈現之方式，首先介紹表現自由之觀念外，消極性言論、象徵性 行動、乃至於頭髮與服飾等在美國亦被視為受言論自由所保障。再者，言論自由之形式層面 之探討，亦需擴及於有關言論之媒介與資源，如場所之提供、公共論壇、平面媒體、廣播、

電視、網際網路等。此外，制度性的意見表達面向，亦是言論自由之形式層面所必須探討者，

如大學自治、言論市場、新聞自由等觀念。以上形式面向之探討，將於下面之篇幅中分項討 論之。

I、從言論自由到表現自由

言論自由是一個整體的概念！就美國憲法第一修正案⁴所指，言論自由包括外在的表現自 由與內在的精神自由。然而，以往吾人在指稱所謂「言論」自由之時，往往無形地將其內涵 窄化，僅與語言文字有關之表達。直至釋字 445 號解釋將憲法第十一條與第十四條等與意見 表達方式有關的規範內涵，如言論、講學、著作、出版、集會、遊行等自由統稱為「表現自 由」的概念後，始將言論自由廣義化。林子儀大法官認為（1999：46-56），讓個人得以「表 現自我」，是表現自由的重點。而所謂的個人實現，也就是前述人格自由中最重要的面向。釋 字 509 號亦指出，言論自由能在追求真理、監督政府與自我實現的面向上發揮重要的功能與 作用。因此這些面向成為保障言論自由的理論基礎，被用以判斷言論是否值得保障。釋字 445 號立下了許多重要的判斷原則，例如「立即而明顯的原則」以及「政治性言論禁止審查的原 則」等，讓其所界定之「表現自由」在實際法規運作上產生一個重大的意義。當然，這些原 則不僅可適用於集會結社上，在其他如言論、講學、著作、出版等面向，甚至是推展至精神 自由的表現上亦可加以適用，以能保障一個表現的自由。

II、消極性言論

4 “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the

所謂消極性言論，即是不說話的自由，不表意的自由。在這方面，美國處理的脈絡與我 國極為不同。美國是以宗教信仰的案例出發，其中最著名的案例就是耶和華見證者教派拒絕 向國旗敬禮的案例；我國形成不表意自由之保障則是從菸品標示的爭執（釋字 577）出發，

但在更早的釋字第 567 號之理由書中或釋字第 407 號吳庚大法官的協同意見書，即肯定不表 意自由是思想自由之一部份。

■ 釋字第 407 號吳庚協同意見書

雖非直接有關不表意之自由，但吳庚大法官在協同意見書表示：「而個人有權選擇沉默，

免於發表任何言論，自亦在保護之列，否則強迫「坦白」、「交心」等極權體制下蹂躪心靈之 暴政將重現於今世。」這是在大法官會議相關文件中，首次提及不表意自由之觀念。

■ 釋字第 567 號的理由書

雖非直接針對言論自由之解釋，在釋字第 567 號的理由書，針對戒嚴時期有關匪諜之思 想改造等處分，其表示：「思想自由保障人民內在精神活動，是人類文明之根源與言論自由之 基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，

不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予 以侵害。縱國家處於非常時期，出於法律規定，亦無論其侵犯手段是強制表態，乃至改造，

皆所不許，是為不容侵犯之最低限度人權保障。」換言之，縱使在戒嚴時期，亦不得強制表 態，即消極的不表意之自由，亦是受憲法保障之思想自由，不容任意地侵犯。

„ 釋字 577

簡言之，在此所爭執的是，菸商是否沒有不標示「吸煙有害健康」的權利？釋字 577 認 為，「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主 觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保 障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。」由此可見，該號解釋認 為消極不表意之自由雖受保障，但為重大公益目的所必要，仍得合理適當的限制之。其實早 在釋字 407 號吳庚大法官所做的協同意見書中即認為，不表意自由應屬言論自由，需受保護 與保障。其並指出，「個人有權選擇沉默，免於發表任何言論，自亦在保護之列，否則強迫『坦 白』、『交心』等極權體制下蹂躪心靈之暴政將重現於今世。」

而在釋字 577 余雪明大法官所做的協同意見書中，則指出所謂消極不表意的自由其實涉 及了許多層面。余雪明大法官舉以美國的幾項案例作為說明：「例如 West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 US 624（1943）認強制宣誓效忠及向國旗致敬為違憲，因其涉 及信念及心態而違反言論自由之保障。在 Wooley v. Maynard 430 US 705 （1977）一案，

則認強制汽車牌上顯示〝Live Free or Die〞之銘言為違憲，因不能使人成為宣示理念之工具。」

後者即類似於本案中的商品標示，不過，這個標示是在車牌上，可能要人注意行車安全而要 求貼上。美國法院認為這樣的要求違憲，是基於人格尊嚴的一個角度，認為人有主體性，不 能成為宣示理念的工具。

另外，「Talley v. California, 362 US 60（1960）一案，認規定傳單應簽名之市單行法違 憲，因受迫害者可能不願具名。」關於此案例，在法律上最明顯的相關例子就是「具結」。作 證時，有些特殊情形可能導致良心上不願具結，因此刑事訴訟法有規定必須具結之例外。然 而，有些法律規定設有簽署的硬性規定，那麼此即涉及所謂的不表意自由。可見，不表意自 由所涉及的層面相當廣泛。

再者，余雪明大法官尚舉出：「較近之判例如 McIntyre v. Ohio Elections Commission 514 US 334 （1995）宣告禁止在競選時散發不具名傳單違憲，指出隱名乃保護少數之歷史傳統，

為言論自由之層面。該等判決保障之不表意自由，涉及個人內心信念或思想之強制表態以及 個人隱私資料之被迫公開，均與從事經濟活動之商業言論無涉。」由此可見，美國亦將不表 意自由與商業性言論作比較，並且其中更暗指著商業性言論適用較低程度的言論審查。

„ 釋字 490

回到前述，美國對於不表意之自由係從拒絕向國旗敬禮這則關於校園學生權利的重要案 例出發。而在我國，則有一類似案例─釋字 490。其實，釋字 490 並非是指涉不表意的問題，

而是拒服兵役。然而，這兩則案例卻都牽涉到內心的宗教信仰問題，也就是言論自由中的內 部精神自由。在本案例中，耶和華見證者的信徒因拒絕當兵而受到連續處罰。以美國拒絕向 國旗敬禮的案例來說，不向國旗敬禮的處罰並不會太重，然而，在我國，拒絕當兵的處罰卻 是相當沉重。況且，連續處罰之意即表示著這些信徒等於一輩子皆必須遭受著牢獄之災。因 此，在此所欲強調的，即是本號解釋並未注意到精神自由之面向。

本號解釋認為兵役法並未違憲。當然其亦提到人民有宗教信仰之自由，並指出「憲法第 十三條規定：『人民有信仰宗教之自由。』係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參 與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀 予優待或不利益。」然而，該號解釋的問題並非在此，而是以下之見解：「立法者鑒於男女生 理上之差 異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第一條規定：中華民國 男子依法皆有服兵役之義務，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬 立法政策之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗教之效果。」

兵役法當然並非為管制宗教而設，只是應該設有一些例外規定，以考量一些人的特殊情形。

因此，本號解釋於此即有其他法官對此表達不同意見。

劉鐵錚大法官的不同意見書裡即指出：「國家對於宗教行為之規範，應抱持和平與容忍之 態度，除非舉證證明有明顯立即之危險或關係重大公共利益，否則不應介入干涉，對於拘束 人民宗教自由之立法考慮，亦然。從而，宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠 之宗教訓練及信念上等原因，而在良心上反對任何戰爭者，在兵役法上自應避免使其服戰鬥 性或使用武器之兵役義務，俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相牴觸而影響宗教信仰自由 之保障，庶幾憲法之目的與原則暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顧，因此之故，在制度 上給予因宗教或良心因素不願服兵役之人轉服替代役之方法，始真正符合憲法保障人權之意 旨。」此外，王和雄大法官之不同意見書中亦指出：「宗教行為如與國家法令相牴觸時，法令 之規範或處罰，即應特別審慎或嚴謹，俾免剝奪憲法所保障宗教信仰自由之本旨。更進而言 之，當國民憲法上義務之履行與其憲法上所保障之宗教信仰自由相衝突時，該義務之履行將

劉鐵錚大法官的不同意見書裡即指出：「國家對於宗教行為之規範，應抱持和平與容忍之 態度，除非舉證證明有明顯立即之危險或關係重大公共利益，否則不應介入干涉，對於拘束 人民宗教自由之立法考慮，亦然。從而，宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠 之宗教訓練及信念上等原因，而在良心上反對任何戰爭者，在兵役法上自應避免使其服戰鬥 性或使用武器之兵役義務，俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相牴觸而影響宗教信仰自由 之保障，庶幾憲法之目的與原則暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顧，因此之故，在制度 上給予因宗教或良心因素不願服兵役之人轉服替代役之方法，始真正符合憲法保障人權之意 旨。」此外，王和雄大法官之不同意見書中亦指出：「宗教行為如與國家法令相牴觸時，法令 之規範或處罰，即應特別審慎或嚴謹，俾免剝奪憲法所保障宗教信仰自由之本旨。更進而言 之，當國民憲法上義務之履行與其憲法上所保障之宗教信仰自由相衝突時，該義務之履行將