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將大法官帶進教室

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Academic year: 2021

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行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告

將大法官帶進教室—以大法官會議解釋文為中心之課程與

教材研究

計畫類別: 個別型計畫 計畫編號: NSC93-2413-H-003-003- 執行期間: 93 年 08 月 01 日至 94 年 07 月 31 日 執行單位: 國立臺灣師範大學公民教育與活動領導學系(所) 計畫主持人: 林佳範 報告類型: 精簡報告 處理方式: 本計畫可公開查詢

中 華 民 國 94 年 10 月 31 日

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國科會研究專案計畫報告

研究題目:

將大法官帶進教室—以大法官會議解釋文為中心之課程與教材研究

中文摘要

我國的大法官會議,職司憲法解釋之工作,其亦兼負國家立法機關所立之法,有無違背 憲法之審查工作,特別是審查有無違背人權保障的憲法規定,故其解釋實確立我國人權保障 與國家行為之份際與範圍。大法官會議之解釋,對於認識憲法對個人人權之保障,實為不可 或缺之重要文件。然而,我國之大法官會議之解釋,其解釋文並非如判決文,係針對具體個 案之事件為裁判,而係針對法律條文是否違背憲法條文為裁斷,故其內容非若裁判那般具體。 如何讓一般人或高中生,理解其解釋文之文義,並進而認識人權保障的憲政意義,即成為一 挑戰性的工作。本研究試圖開發一條異於傳統憲法教學的方式,以案例教學的方式,試圖拉 近學生對憲法的認知,憲法不是只與憲政機關如總統、國民大會、行政院等五院有關之機關 而已,更重要的是憲法作為人民權利的保障書,其跟你我應有直接的關連性。要加強這層關 連性的認知,大法官會議之解釋,不論是其背後之案例,或解釋文、不同意見書、協同意見 書、聲請書等等,如何被利用於設計高中憲法與人權的課程中,是不可或缺的探索。 關鍵詞:法治教育、人權教育、大法官會議解釋、課程與教材研發

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英文摘要

The Grand Justices Committee is responsible for the interpretations of the

constitution in a way that in our legal system it is functioned as judicial review of the

laws passed by the legislature. In terms of protections of human rights, the Grand

Justices Committee is similar to the role of the Supreme Court of the United States

whose legal documents are important to the good knowledge of the protections of

human rights in the United States and its constitutional practice. In this project, the

legal documents of the Grand Justices Committee will be explored to the advance of

the civic education of out high school students. Our goal is bringing the ‘Grand

Justice to the classroom’ where students can experience directly with the

constitutional practices. Students can be familiar with the texts and words delivered

by the Grand Justices Committee in such a way that they can realize the ideals of

human rights and how the constitutional principles are used in our constitutional

practices.

Key words: The Grand Justices Committee, Human rights education, Law-related

Education, curriculum development

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壹、

前言

台灣雖然是華人社會中,落實政治上近代民主理念較具成就的社會,然而,不可否認地近 代人權理念所開展出的自由民主憲政的規範與制度性運作,仍有待進一步地落實。我們的政 治權力之取得,從「國會全面改選」、「總統直選」到「政黨輪替」,於立法權與行政權上皆依 民主化的程序進行,而司法權亦漸脫離政治而具獨立性。就人權保障的制度性實踐而言,自 解嚴後憲法上的人權保障規定,漸從學理上的理念,到實際的人權救濟制度,雖漸具雛形, 惟司法權距離成為人民所倚賴而保障人權的重要機關,尚有一段距離。我們仍見檢察官的濫 用搜索權,或人民以自焚的方式抗議司法的不公等事件。簡言之,我們雖有民主化,惟自由 的保障仍有待法治的落實;讓近代法律的理念為社會各階層所熟知與信守,自為法治之落實 所不可或缺者。如周天瑋(1998:257)所言:「法治的理念訴求正當規則的建立和正義權威 的高舉;思考如何妥善規範人的自由裁量。再不將法治觀念融入生活方式,走進社區,政治 可能吞噬我們,專斷可能藉屍還魂,人類所迎接的資訊科技時代可能失控,為維護人性尊嚴 所做的一切努力也可能化為不可求得的高調。」 如何將「法治觀念融入生活方式」,這是法治教育的重要任務:國家的教育體系,如何藉 由正式的課程,甚至校園生活中的潛在課程,在不同層級的學校中,使年輕的學子能夠形成 合乎近代法治理念的法意識。然而,深受儒家倫理薰陶的我國文化傳統,在接受近代法制的 過程,勢必是顛簸躊躇,蓋其所挑戰者,正是其基本的倫理價值觀(林端:1994)。林毓生教 授指出:「事實上,學習西洋有好幾個層次,最簡單的層次就是技術層次,比如電腦。第二層 次就是組織層次,這已經比較難了,比方如何開會、訓練軍隊、開工廠等。以開會而言,在 東方如台灣或大陸常發生不少問題。再高一層次就是思想與價值層次,即如何思想或接受某 一價值,以嚴格的標準來衡量,我們得到的思想與價值非常之少;例如,沒有什麼人不贊成 接受西洋民主的價值與民主的觀念,左派、右派、中派、自由主義、極左派、極右派,大家 都說贊成民主,沒有人不贊成民主,沒有人反對民主,但是民主的觀念與價值如何在我們中 國人心中生根,還是一個很根本的問題。」(1983:426-427) 前揭林教授於三十年前所指的是政治民主化思想紮根之困難,雖然我們已經歷經了一連 串的政治民主化的改革,但我們的民主化實踐仍是不夠紮實,特別是對於公共意見與意志之

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凝聚,仍不是非常順暢與成熟。相似地,我們對法治理念之認識,仍未達近代法治理念之期 待,在一九九三年葉俊榮教授(2000:297)進行「社會意向調查」中有關人民對法律的認知 指出,台灣民眾對於法律功能有所期待,但對法律組織不信任,對於法律程序的體認也很薄 弱。民眾對法律的維持社會安定與管理實質生活的期待,遠強於法律保障人權的功能。依此, 探究我國昔日法治教育之實施,即可歸咎於我國法治教育教學之教條背誦化與犯罪防治化, 缺乏法治精神與原理原則之傳達。因此,人民乃僅能對法律之期待存乎於維持社會秩序安定, 而忽略其保障人權之功能與精神。     如今,人權保障已成我國欲積極達成之目標,而在教育上人權教育,亦已列於九年一 貫之六大議題重點,以往的法治教育模式已不再可行,勢必進行改革。法治教育所教授的不 再僅是下層位階的法條背誦與違法犯罪的後果,更應藉由上層法律概念位階背後所依據的人 權保障精神與原則,來進行法治觀念的建構。而我國對於上層法律概念位階作有清楚說明解 釋者,即可見於大法官會議所做出之解釋文。因此,藉由大法官釋憲體制及解釋理由作為法 治教育教學之媒介,應可值得讓從事法治教育工作者研究使用之。

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貳、研究目的與問題

一、研究之目的

大法官會議之憲法解釋,是我國民主憲政與人權保障的重要機制,更是高中公民與社會 科之重要內容。本研究試圖開發一條異於傳統憲法教學的方式,以案例教學的方式,試圖拉 近學生對憲法的認知,憲法不只是與憲政機關如總統、國民大會、行政院等五院有關之機關 而已,更重要的是憲法作為人民權利的保障書,其與你我應有直接的關連性。要加強這層關 連性的認知,大法官會議之解釋,不論是其背後之案例,或解釋文、不同意見書、協同意見 書、聲請書等等相關文件,如何被利用於設計高中憲法與人權的課程中,則是不可或缺的探 索。 本研究之目的,在於如何利用大法官會議解釋之各種文件,以言論自由為例,將大法官 帶進到教室中與學生直接地面對面,認識你我都可能面對的人權保障問題,大法官如何來裁 判國家機關的行為是違背憲法的人權保障規定,實際地瞭解憲政運作的原則,與大法官一起 衡量如何調解不同的人權保障可能面臨之衝突,或公共利益與人權保障是如何找出其優先性 的理由等等。希望學生對於人權的意涵,或人權保障的憲政原理與原則,能有清楚地認識, 在未來的社會生活中,大法官不再是一個陌生的憲政機關,而是能與你我相互論理之對象。

二、研究目的之代答問題

為達到前揭之研究目的,下列是本研究欲探索之問題: (一)、 大法官會議解釋文之基本結構為何? (二)、 如何利用大法官會議解釋文在言論自由的認識? (三)、 如何以大法官會議解釋文來編製實際之教材?

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參、文獻探討

一、我國的法治教育

法治教育的實施,在國民教育的正式課程中雖未單獨設科,而在舊的課程中,國小的「社 會科」或國中的「公民與道德科」等課程,於內涵上與法治教育較相近。以民國八十五年修 訂之國小社會科的教材而言,直接涉及「法律」的字眼或觀念的非常少,惟於第一冊及涉及 對規範的態度與要求如「遵守上課的信號與規則」、「下課的信號與秩序」等,而於第五冊則 涉及學生的自治活動如「班級公約」等,甚至出現「著作權法」的專門法律用語。民國八七 年版的國中公民與道德科教科書,其第二冊直接涉及法律的觀念與制度的介紹。除正式課程 外,民國八十六年一月教育部與法務部擬定「加強學校法治教育計畫」,以非正式課程的方式, 在落實學校本身的法治措施、編製法治教育的補充教材、班會、週會、法律大會考等,來推 動法治教育。民國八十八年通過的教育基本法,於第二條第二項更明訂培養法治觀念為我國 教育之目的。 雖然法治教育受到各界之重視,然而在升學的壓力下,在國中所謂非「主科」的公民科, 很難得到應有的重視,師資上除常被配課給非公民科的老師外,課程上更常被「借」給所謂 的「主科」老師使用。在內容上,法治教育常淪為「犯罪防治」教育,其凸顯法律的行為限 制功能,而忽略了近代法律的權利保障功能(林佳範:2003)。再者,如前揭小學社會科第五 冊提到「著作權」的觀念,然而,之前的課文中,都未提到「權利」或「財產權」等觀念, 直接去介紹著作權,似未顧慮到觀念的連慣性(黃旭田:2000)。在教法上,法治教育更常淪 為「法條」之「政令宣導」,而忽略「法律的生命,不在於邏輯,而在於經驗」(美國最高法 院法官 W. Holmes 語),讓學生記誦法條,而非讓學生批判思考個案的是非與論理(林佳範: 2003)。 雖然前揭教育部與法務部,利用非正式的課程方式,來加強民主法治的教育,校園裡的 關係,仍深受傳統倫理觀念之影響,學生作為法律所保障之權利主體(林佳範:2002),或學 校與老師對學生行使權力需受制於憲政原則之規範等,仍尚在初始發展的階段(林佳範: 2000)。許多學校或老師本身,對近代法治的理念與制度都不甚清楚,比如說當學生攜帶不適

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當的物品到學校,老師們還習於「沒收」,卻不知「沒收」是財產權的剝奪,沒有法律的授權, 是無權作如是的處分。老師欠缺對法律理念與制度的理解,更不用說要落實在校園的生活關 係中,與進行符合近代法治理念的法治教育教學。

二、以「法條」為中心或以「案例」為中心的法治教育

我國是屬於大陸法系國家,而其特色是在於有系統的法典編纂,故對於法律的認識,不 可避免地需藉助於法典的演繹與法條文義之解釋與適用。相對地,在英美法系國家,其特色 在於所謂的「普通法」,即承認法官在個別案例的比較與歸納中,可以發現法律的普遍原理與 原則。在大陸法系國家,當然也有案例適用的問題,在個別的案例中適用相關的法律條文, 來尋找法律的答案,以案例解答為中心的教育方式,也漸為法學院的主要講授方式之一。然 而,在大陸法系的國家中,尋找成文法典之依據,仍不可避免地成為在探詢法律答案的主要 方式,故在認識法律的過程中,仍在於抽象法律條文之解釋與適用,而非具體的案例生活事 實。就算是在判例的呈現上,最高法院亦有意或無意地,將個案裁判見解法條化,即彙編為 裁判要旨,而將案例事實與法律分析脫勾。(李念祖:2002) 以權利的主張而言,在大陸法系的國家,直覺地會以搜尋成文法典的依據為優先,而非 在於生活中的事理探討。權利,作為「法律」要保護的正當利益,在我國的法律體系中,所 謂正當的利益,一般人容易誤以為只限於法典上所明文規定者。以法治教育的角度而言,一 般人對法典的認識,當然是不足的,但對生活中的事理探詢,亦即對於何謂「正當」之利益, 讓主張的人說明與探究其基礎,是可行且必要的。法典的龐雜與條文之抽象文字,對許多人 而言,無形中形成心理上的障礙,反而忽略了具體的生活事理,才是法律作為社會生活規範 的基礎。

美國著名的最高法院法官 Oliver Wendell Holmes 曾說過:「法律的生命並非在於其邏輯, 而在於經驗」(Schwartz:1997:7),而我們亦有俗語謂:「法不外乎人情」,這些在在都在說 明法律是建立在人情事理之上。成文且有系統的法律條文編纂,實係將生活中的事理,歸納 為抽象的文字,而這些抽象的文字,被期待能對未來無數的具體案例,提供法律的解答。換 言之,這些抽象的文字,將被適用到具體的個案當中。以法治教育的角度而言,在具體的案

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例中解釋與適用抽象的法律條文,一般人更容易具理解法律的文義;以案例事實來探討法律, 一般人較容易與其生活相關連。

三、法官會議解釋文之認識與高中之人權法治教育

我國的大法官會議,職司憲法解釋之工作,其亦兼負國家立法機關所立之法,有無違背 憲法之審查工作,特別是審查有無違背人權保障的憲法規定,故其解釋實確立我國人權保障 與國家行為之份際與範圍。大法官會議之解釋,對於認識憲法對個人人權之保障,實為不可 或缺之重要文件。然而,我國之大法官會議之解釋,其解釋文並非如判決文,係針對具體個 案之事件為裁判,而係針對法律條文是否違背憲法條文為裁斷,故其內容非若裁判那般具體。 如何讓一般人或高中生,理解其解釋文之文義,並進而認識人權保障的憲政意義,即成為一 挑戰性的工作。 我國在新的九年一貫課程中,在社會學習領域的能力指標:6-3-4 「列舉我國人民受到 憲法所規範的權利與義務,並解釋其內涵」,即已要求學生能認識我國憲法對人民之權利保 障。在銜接九年一貫課程的高中新課程的課程綱要中,公民與社會科必修課程綱要當中,亦 規劃有「憲法與人權」之單元。人權的保障,如何透過憲政的機制,建立起實際權利受侵害 時之救濟管道,必須是高中的學生所認知。大法官會議,實處於此機制中之核心地位,蓋如 前所揭,其職司的違憲審查功能,即是人權保障的救濟制度。所以,大法官會議解釋文,實 含有憲政運作之基本的原理與原則,更含有人權保障的意涵,與對個別人權內涵的解釋。大 法官會議解釋文,影響基本人權受法律保障的範圍,影響人民的基本權利甚鉅,常為新聞媒 體報導的對象。高中生應對大法官會議的解釋文,能理解其在憲政運作上,或人權保障的意 涵上,有充分的認識與解讀之能力。 參考美國的高中教科書,因為美國的最高法院,亦扮演著人權保障的重要角色,其判決 書常常成為,理解美國人權保障範圍之重要文件,所以,最高法院之判決文,常成為教科書 所引用的對象,甚至被設計成為教材的一部份。(CCE:1994)(CCE:2000)(Johnson & et al: 1991)(McMahon & O'Brien & Arbetman:1999)反觀國內的發展,以案例方式來介紹憲法,漸

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新思維》中,在傳統的體系架構中,其以一則簡單的案例事實,置放於每章之前,來加深讀 者對憲法與一般人的關連性認知。在我國在大專層次的憲法教科書,首推李念祖教授(2002、 2003)的《憲法原理與基本人權概論—案例憲法(一)》《人權保障的程序—案例憲法 II》,其 參考美國的案例法之精神,將大法官會議解釋文背後的案例還原為案例研究之主體,甚至將 解釋文文號重新以「原告名字 對 被告名字」方式呈現。在一般性的書籍上,民間司改會(2003) 選擇十則與人權保障有關之大法官會議解釋文,撰寫《大法官給個說法!人權關懷與釋憲聲 請》,以其背後的案例故事出發,而後解析其解釋文的法律與人權保障之意涵。 以案例的方式,來介紹大法官會議解釋文或憲法人權保障的意涵,漸被嘗試著。然而, 前揭的著作其所訴諸的讀者群,鮮少是針對高中的學生,且甚少以教案或教材的方式來呈現, 更未探究理解解釋文之先被知識為何,或探究解釋文、理由書、不同意見書、聲請書等文件, 可被如何的運用於認識人權保障的意涵與憲政運作的原理與原則。簡言之,以大法官會議之 解釋,作為高中憲法與人權之課程、教材、教法等,尚未被研討與發展。

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肆、研究方法

本研究性質上屬於課程的開發研究,涉及實際教材的研發,故與具有中等學校教師資格 或具法律背景及正在修習教育學程課程之研究生採工作坊模式合作,針對研究的問題,參考 國內外的教材與相關資料,利用「憲法專題研究」與「人權教育研究」等二門博碩班課程, 定期研討,彙整出一套課程與教材,之後並藉由專家之意見諮詢進行教材之修正。 是故,本研究共分三階段八步驟,其詳細過程如下表一: 表一:工作坊研究進程及其分工表 階段 工作目標 工作內容 工作分工 (步驟一) 認識大法官的體制 一、討論大法官體制的特色 二、討論大法官的憲法角色 三、討論大法官的人權保障功能 四、討論認識大法官體制的先備 知識 五、檢討現有高中課程有關大法 官體制認識之欠缺 z 蒐集相關文獻(學生) z 撰寫參考答案(學生) z 課堂討論撰寫的答案 (專案主持人) z 彙整所有資料(專案 助理) 第一階段 (步驟二) 認識解釋文與相關 文件 一、認識解釋文之相關文件 二、認識解釋文之內部結構 三、認識解釋文之抽象性 四、認識解釋文之個案性 五、檢討高中生對解釋文認識的 困難 z 蒐集相關文獻 (學生) z 撰寫參考答案 (學生) z 課堂討論撰寫的 答案(專案主持人) z 彙整所有資料 (專案助理)

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(步驟三) 認識言論自由之相 關大法官解釋文 一、言論自由的內涵 二、言論自由的面向 三、言論自由的限制 四、言論自由在校園中的應用 z 內容講授(專案主持 人) z 課堂問題討論(專案 主持人與學生) z 課堂紀錄(專案助理) z 彙整所有資料(專案 助理) 第二階段 (步驟四) 美國言論自由相關 教案之研討 一、介紹美國第一修正案 二、第一修正案的權利與其限制 三、第一修正案在校園中的應用 四、第一修正案在當代的爭論 z 分配教案研讀、 分析、報告(學生) z 教案分析(專案 主持人) z 課堂研討(專案 主持人與學生) z 記錄與彙整所有 資料(專案助理)

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(步驟五) 大法官解釋文之教 案研發 一、大法官釋憲及其體制之介紹 ─憲法的守護者 二、言論自由的內涵(一) 三、言論自由的內涵(二) 四、言論自由的內涵(三) 五、言論自由的面向(一) 六、言論自由的面向(二) 七、言論自由的限制(一) 八、言論自由的限制(二) 九、言論自由在校園中的應用 (一) 十、言論自由在校園中的應用 (二) 十一、 言論自由在校園中的應 用(三) z 教案之研究撰寫 (學生) z 課堂研討(專案 主持人與學生) z 教案評論(專案 主持人) z 彙整所有資料 (專案助理) (步驟六) 研究報告初稿的撰 寫 一、研究成果的彙整 二、研究成果的檢討 三、研究報告的內容架構 四、研究報告的撰寫 z 研究報告初稿整 理撰寫(專案主持人) z 彙整所有資料 (專案助理) 第三階段 (步驟七) 研究報告專家意見 諮詢 一、憲法學專家的意見 二、教育學專家的意見 三、教師的意見 z 研究報告初稿專 家意見諮詢(專家學 者) z 紀錄與整理意見 (專案助理) z 彙整所有資料 (專案助理)

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(步驟八) 正式研究報告的撰 寫 一、研究過程的檢討 二、初稿內容的補充 三、財務結算 z 研究報告撰寫 (專案主持人) z 彙整所有資料 (專案助理) 第一階段乃係大法官解釋文教案設計之基礎研討階段,此階段在探討 (步驟一)大法官會 議之體制與(步驟二)理解大法官會議所作解釋文之基本結構以及其所需之先備知識。首先,我 們先就大法官在違憲審查體制上所賦予之意義及其功能加以探討,以理解大法官體制背後所 賦予之精神;繼而分析大法官所作之解釋文,找出其基本模式以及構成的元素性質。根據這 些元素,與參與「憲法專題研究」課程的研究生(具有中等學校教師資格或具法律背景及正 在修習教育學程課程者)共同推測理解解釋文之先備知識,解釋文是否能為高中生所理解。 第二階段屬於解釋文課程應用模式之研發與實際教材編纂及課程設計階段。於此乃係在 探討(步驟三)我國大法官會議解釋文所架構之言論自由相關概念為何,並參考(步驟四)美國 相關的言論自由教案設計,以進行(步驟五)以言論自由為例的大法官解釋文之教案研發。 首先,藉由言論自由相關解釋文、國內外案例與文獻之蒐集,於「人權教育研究」課程中與 共同參與研究之研究生(具有中等學校教師資格或具法律背景及正在修習教育學程課程者) 探討由解釋文所架構的言論自由概念,以及其適用於校園的準則依據。再來,參考美國 《Education For Freedom》關於言論自由之教案設計,分析其教學內涵、步驟及模式,以作為 大法官會議解釋相關文件可能使用方式之典範。進而,將教案分為五大層面:大法官釋憲及 其體制之介紹、言論自由之內涵、言論自由之面向、言論自由之限制及言論自由在校園中的 應用,運用前述參考模式,融入我國大法官會議解釋對言論自由所闡述之核心概念,由研究 生進行教案設計,經不斷地討論與修正,以使教案各自切合五大層面的核心意涵。 第三階段則為彙整及提出研究結果之階段。此階段將(步驟六)前二階段對大法官相關解釋 文所架構之言論自由概念,與參考美國相關教案設計所研發之大法官解釋文教案彙整為研究 初稿,並(步驟七)請專家學者就研究初稿之內容分就法律、課程與教學實務面向提供意見。 最後,(步驟八)彙整研究結果和專家學者意見,研究修正方向,檢討研究過程及發現,並提 出於完整之研究報告書中。

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伍、研究成果(一)由解釋文認識言論自由

一、關於大法官會議解釋

  (一)、意義

依我國憲法之規定,法律或命令有無違憲,或各機關適用法律或命令有不同見解時,均 由司法院大法官會議統一解釋之(憲法§78、117、171、173)。因此,憲法的內容在沒有修憲 的情況下,可經由大法官解釋來做解釋補充。詳言之,在對於法律、命令,甚至是判例、函 釋或是行政、司法機關法律上的資料,聲請大法官解釋是否有無違憲時1,大法官所做的解釋 就具有憲法的拘束力,而此即大法官解釋所賦含的重要意義。再者,憲法的人權保障功能, 更有賴透過大法官對於法律進行違憲的審查來達到,所以,雖然大法官會議並非一般之法院, 但當人民已依法提起訴訟救濟,並得針對其終局裁判所適用之法律有無違憲之疑義,聲請大 法官會議解釋。

  (二)、體制

我國的違憲審查體制,是以大法官會議作為專責的機構,此即所謂的「集中審理制」;與 美國各級法院法官皆有違憲審查權,稱為「分散審理制」(陳銘祥,1997)。 首先,就美國的違憲審查體制來說,下級規範有無違背憲法,每州的州法院或聯邦法院 之法官,皆可獨立為有無違憲的審查判斷(關於美國法院組織系統,請見圖一)。當法官認為 下級規範有違憲之虞時,即可拒絕加以適用。只是法官並無權力將該法直接宣告無效,僅能 1 司法院大法官審理案件法§5: 有左列情形之一者,得聲請解釋憲法: 一 中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發 生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。 二 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於 確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。 三 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律 發生有牴觸憲法之疑義者。 最高法院或行政法院就其受理之案件,對所適用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟 程序,聲請大法官解釋。 聲請解釋憲法不合前二項規定者,應不受理。

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針就個案適用之。然而,基於普通法的「判決先例原則」,下級法院理論上受該法院及上級法 院的判決先例所拘束,而聯邦最高法院的裁判,即是聯邦憲法最終的權威性宣告。其所形成 的判決先例,對聯邦法院以及州法院皆具有嚴格的拘束力。美國就是以這樣的一個方式來造 就違憲審查,由各法院法官獨自為之,故謂之為「分散審理制」。 我國法官則不能對法律逕為違憲之宣告,此於釋字 371 即有所解釋。釋字 371 號解釋論 道:「法官於審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者, 應裁定停止審判程序,聲請大法官會議解釋。」然而,在昔日的大法官審理案件法裡,規定 只有最高法院與行政法院可以聲請大法官會議解釋,這樣的規定亦於釋字 371 號解釋中被認 定為違憲。由於地方法院法官被排除在可聲請大法官會議解釋之對象外,因此大法官在釋字 371 號解釋中認為,應該讓每個法院的法官能夠做初步的審查,認有違憲之疑義者,皆可逕 向大法官會議提出違憲審查之聲請。

  (三)、體例

大法官會議所做的解釋,除了解釋文、理由書之外,大法官亦可以表達其不同意見,而 作成不同意見書。有時,尚有所謂的協同意見書,也就是大法官所欲表達之意見不夠清楚、 完整時,即會以協同意見書補充之。最後,當解釋文作成之時,所有的大法官即會於文末簽 名。因此,在法律的意義上,這些文件皆有其重要的參考性與價值,可以在法律意見上作為 解釋的參考。 再者,以人權保障而言,大法官透過解釋憲法的內涵,針對特定的人權觀念的界定,釐 清國家公權力有關人民基本權利限制之權限範圍。以釋字第 567 號為例,在其理由書中提到: 「思想自由保障人民內在精神活動,是人類文明之根源與言論自由之基礎,亦為憲法所欲保 障最基本之人性尊嚴,對自由民主憲政秩序之存續,具特殊重要意義,不容國家機關以包括 緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之,亦不容國家機關以任何方式予以侵害。」大法官鏗 鏘有力表明,思想自由是憲法所保障之人性尊嚴,是最低限度的人權保障,不容以任何理由 而讓國家公權力與以侵害,所以,縱使在戒嚴時期,亦不得對匪諜與以強制表態或進行思想 改造。

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換言之,透過大法官會議之解釋文,我們可以清楚地認識憲法的人權保障精神,且在針 對特定人權有關之解釋文整理,我們能更有效地認識該特定人權的憲政實際運作,即掌握判 斷人權保障與公權力行使的憲政原理原則,讓人權保障不是一句口號,而是生活中得以檢視 公權力行使分際的具體原則。以言論自由之相關解釋文為例,不論是解釋文、理由書、不同 意見書、協同意見書,歷屆的大法官透過這些文件,不僅闡釋言論自由之重要精神與內涵, 更提出如保障言論自由之核心內涵與價值,如「追求真理、宗教信仰、政治監督、實現自我」 等面向(釋 509、釋 414 理由書),或表明限制言論自由之時機,如「立即而明顯的危險」原 則(釋 445),或允許非內容或目的之管制事項(釋 445)等等,其無形中形成我們認識言論 自由受憲法保障的範圍。

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                                          聯邦最高法院

(U.S. supreme court)

聯邦巡迴上訴法院 (U.S. court of appeal)

聯邦地區法院

(U.S. district court)

特殊管轄權聯邦法院

(federal court with specialized jurisdiction) 聯邦索賠法院(U.S. Claim Court)

聯邦國貿法院(Court of International Trade)

州最高法院

(state supreme court)

州上訴法院

(state appellate court)

州初審法院 (trial court) 一般管轄權初審法院 (general jurisdiction) 特殊管轄權初審法院 (specialized jurisdiction) 遺產處理法院(probate court) 少年法院(juvenile court) 聯邦法院 系統 州法院 系統 圖一  美國法院系統組織簡圖 【秦夢群(2004)。美國教育法與判例。台北市:高等教育。P.33】  

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二、言論自由的四大層面

(一)

、言論自由之內涵

言論自由的內涵涉及了下列的觀念及面向: 1、個人尊嚴之尊重

(1)、個人尊嚴乃人權之核心概念

人 皆 生 而 自 由 平 等 的 理 想 , 在 洛 克 (John Locke,1632-1704) 、 盧 梭 (Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778)提出天賦人權的觀念後,即逐漸地落實在國家的法律上。法國大革命 後的人權宣言以及美國的獨立宣言,即是將此價值建立成一套法律體制的範例。如今,此套 價值,不僅是國際間的共識,也是許多國家基本的憲政價值。世界人權宣言第一條即規定: 「人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心,並應以兄弟關係的精神 相對待。」而各國憲法,有如德國、日本憲法等,亦有此概念之宣示,個人尊嚴的尊重,被 認為是人權最核心的概念。但有趣的是,在德國和日本的憲法上,前者強調「人格」尊嚴的 尊重,後者則強調「個人」尊嚴的尊重。根據學者許志雄(1992:45)的研究,德國與日本 憲法上用字之不同,乃是由於歷史背景不同之故。德國由於昔日納粹暴行的背景,曾對人性 尊嚴進行極盡之汙辱,因此特別強調人格尊嚴之尊重;日本則因其集體化社會的特性,因此 強調個人尊嚴之尊重。由此可知,這兩者的差別在於,前者乃係一種屬性的範疇;後者則是 強調某一個特定個人的概念。然而,人權概念的意涵,其實應包含這兩部分的面向,也就是 強調普遍性以及個別性。 總而言之,所謂個人尊嚴之尊重,即是要尊重所有人做為一個個人的獨特性。而個人獨 特性之保障,莫過於其個人的精神與思想自由的維護,蘇俊雄大法官在釋字第 407 號解釋之 不同意見書中指出:「出版自由關乎個人精神自由的外在表現,就人性尊嚴之自我實現而言, 具有重大意義」。在針對戒嚴時期對匪諜之思想改造,大法官在釋字第 567 號之理由書中指 出:「思想自由保障人民內在精神活動,是人類文明之根源與言論自由之基礎,亦為憲法所 欲保障最基本之人性尊嚴,對自由民主憲政秩序之存續,具特殊重要意義,不容國家機關以 包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之,亦不容國家機關以任何方式予以侵害」。換言 之,國家縱使在戒嚴時期,其對人之思想改造,已侵犯到個人之人性尊嚴,已違背憲法對人

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權之最低限度之保障。蘇俊雄大法官在釋字第 372 號之協同意見書中,清楚地點出人性尊嚴 是人權保障之核心價值:「人性尊嚴之權利概念及其不可侵犯性,有要求國家公權力保護與 尊重之地位。在個人生活領域中,人性尊嚴是個人『生存形相之核心部分』(Kerndereich pr-ivater Lebensg estaltung), 屬於維繫個人生命及自由發展人格不可或缺之權利,因 此是一種國家法律須『絕對保護之基本人權』(unter dem absoluten Sc-hutz des

Grundrechts)。」 (2)、強調地位平等之尊重 在我國的傳統文化背景之下,關於尊重的概念往往容易令人產生誤解。我國傳統所講求 的,係個人「身分」之尊重,根據不同的身分給予不同的對待。此乃典型儒家倫理的思考模 式,因為儒家強調正名、身分,因此,受到傳統儒家倫理的薰陶,尊重具有不對等的關係。 然而,人權講求的尊重是個人尊嚴的尊重,人人位於平等地位上的相互尊重。因此,這兩者 最大的不同即在於地位平等或不對等問題。在人權裡所講之尊重,即是要打破此種不對等的 關係,追求一視同仁,而這也和春秋戰國時代「墨家」主張「兼愛非攻」的普遍性思想較為 相近。 (3)、個人尊嚴之尊重三層面 李茂生教授認為(1992),實踐個人尊嚴之尊重必須要達到三個層面:I、個人生命身體 之完整性;II、似人般生存的可能性;III、自我實現的機會與能力。從這三個層面觀之,亦 可發展出許多基本的人權概念。首先,關於個人生命身體之完整性,就包括了生命權、人身 自由等憲法所規定的權利;其次,似人般生存的可能性,則包含了社會權的概念,亦即如憲 法第十五條所規定應予保障的財產權、工作權、生存權;至於自我實現的機會與能力,則屬 人格的精神自由部分。精神自由又分內部的精神自由與外部的精神自由。內部的精神自由包 括意見、想法、宗教信仰等自由;外部的精神自由則是強調意見、想法的自由表達,這也就 較接近一般人所指之言論自由觀念。由此可見,個人尊嚴之尊重可以導引出許多重要的人權 概念。因此,有國家甚至已將個人尊嚴之尊重制定成為法律的一部分,將人權保障列入基本 規範。例如德國憲法第一條即規定,人格尊嚴之尊重是國家機關應予以維護的重要價值。 (4)、我國相關法律之規定

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我國憲法上特別提出個人尊嚴之尊重概念之處,係在增修條文針對婦女保障的部分。至 於首度正式提出「個人尊嚴之尊重」,並將之連結到憲法「人權保障」之概念者,則出現於 釋字 372 號的解釋文中。釋字 372 號解釋文開宗明義即指出:「維護人格尊嚴與確保人身安 全,為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。」由此可見,大法官藉由該號解釋,特別明 確點岀人格尊嚴乃是憲法所保障的基本理念。關於這號解釋,乃是有關不堪同居之虐待的定 義。釋字 372 號解釋文指出:「最高法院二十三年上字第四五五四號判例謂:『夫妻之一方受 他方不堪同居之虐待,固得請求離婚,惟因一方之行為不檢而他方一時忿激,致有過當之行 為,不得即謂不堪同居之虐待』,對於過當之行為逾越維繫婚姻關係之存續所能忍受之範圍部 分,並未排除上述原則之適用,與憲法尚無牴觸。」換句話說,大法官認為─若他方所受之 虐待已超過夫妻維繫婚姻關係之存續所能忍受之程度,即不得謂非受不堪同居之虐待─這樣 的判例並未違憲。而這也開啟了日後「家庭暴力防治法」之制定。法不入家門的概念已被打 破,由於強調人格尊嚴尊重受到法律之保護,因此家庭中的弱勢者即當然的受到憲法之保障。 由此可見,雖然我國憲法沒有明確指出,但「人格尊嚴之尊重」在釋字 372 號中首次被 明確地提出,顯示我國憲法實務界亦肯認人權尊嚴為人權的核心概念。後來在釋字 490 號解 釋,則以「人性尊嚴」,作為檢驗兵役法第一條規定是否牴觸憲法第七條平等原則及第十三 條宗教信仰自由之保障的基準,而在釋字 550 號之釋理由書,似認定「人性尊嚴」,不只是 一種要求國家保護與尊重的防衛權,還是一種請求國家提供符合「人性尊嚴」生活的請求權。 在釋字 567 號,針對戒嚴時期對所謂「匪諜」,亦不得「改造」其思想,蓋「思想自由保障 人民內在精神活動,是人類文明之根源與言論自由之基礎,亦為憲法所欲保障最基本之人性 尊嚴,對自由民主憲政秩序之存續,具特殊重要意義,不容國家機關以包括緊急事態之因應 在內之任何理由侵犯之,亦不容國家機關以任何方式予以侵害」。言論自由是思想自由之外 在表現,如大法官所揭示是憲法所欲保障之人性尊嚴尊重之核心面向。 2、人格發展自由 (1)、憲法及法律層次之人權保障 人權保障在憲法的層次上,係屬生活的共同規範,可用來對抗個人或國家的侵害。然而, 國家或公權力機關的角色卻很曖昧,一方面具有保護的功能,但另一方面卻又可能侵害人民

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期第一代人權(自由權)的時代,強調國家不要侵害個人的權利;到了社會權的時代,則是 要求國家要扮演更積極的角色,提供保護和保障(許志雄等,1999:75)。因此,整個法律體 系是為了保障人民的權利而設,除憲法層次以外,亦會以民、刑法的概念或是行政法上的措 施加以保護之。以受教權為例,憲法上對受教權所提供的保護,在大學以上的學生與受國民 義務教育的學生上,即有所不同。從憲法第二十一條規定觀之,人民有受國民教育之權利與 義務。這項規定係讓受教權具有受益權的概念,國家必須積極提供學生基本的教育準備。因 此,非屬國民義務教育範疇之大學以上學生的教育保障,基於受益權概念,其方式和程度即 有所不同。大學以上學生受教權的保護態樣,著重於保障學生的正當程序和訴訟救濟方面(釋 字第 382 號)。釋字第 563 號解釋即指出,大學雖享有大學自治,但仍應保護學生正當程序的 權利,不得任意為之。 由上所述,人權保障程度或方式之不同,可能會以不同的法律為不同型態之保護,甚至 可能進一步要求政府機關或某些特定人提供服務,或是以禁止作為來加以保護。例如,在民 事上,以人格權的概念而為制度性的保護;在刑事上,個人權利的保護以刑罰加以制裁;在 行政上,則可要求行政機關設計一套制度,提供更具體的措施來加以保護。所以,換言之, 權利是法律保護的一個正當利益,但是其保護的程度或方式端視有無其他一些具體的相關規 定。民事和刑事法律所提供的保護是最基本的一種保護,也是消極性的一種保護。因為民事 的侵權行為損害賠償請求權,僅在當事人權利受損之前提下始得請求填補;而刑事法律制度 則是將受到侵害的權利用刑罰來制裁。反之,積極性的保護方式,則屬行政法制,簡言之, 即是以法律要求行政機關來執行保障人權之法律。而其執行之方式,則可能是管制一些事項, 譬如證照的管制;或甚至是提供給付,譬如國民教育法規定各機關應如何為教育的提供等等。 所以,從憲法以降,各種法律對個人權利保護所扮演的角色和提供的功能是不一樣的,吾人 應以法制整體面向來探討何種權利受何種保護才是。 至於憲法未明文規定之權利,是否受到法律保護,則應考量該主張之權利是否為法律所 要保護的正當利益。憲法第二十二條中規定,其他前述未明定但符合憲法基本價值的利益, 皆受憲法之保護和保障。此項規定乃屬一概括性條款,因此,前述所指之大學以上學生之受 教權,即不必然不受到憲法的保護。只要能提出符合憲法基本價值的主張,即可以取得憲法 之保護和保障。又如,憲法中並未提出隱私權保護的具體規範,但是,其實憲法中關於居住

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自由和秘密通訊自由之規範,就隱含了隱私權的概念。因此,權利並非僅有明文規定者才受 保護和保障,權利必須被主張,主張越是明確,在法律上也就越站的住腳。 (2)、人格發展自由和「自主決定」與「自我實現」 關於人格權的概念,已於我國民法第十八條2中明文提出。至於其內涵,則明文規定於民 法第一百九十五條3。該條指出身體、自由、隱私、名譽等與個人人格有關之利益,皆屬人格 權所保障之範疇。而如前揭所述,符合憲法基本價值的權利主張皆可受到保護,因此,人格 權之內涵即並非僅限於明文中所規定的這些利益。 我國民法第十八條規定,對人格權有侵害之虞者,可以請求防止;有侵害者則可請求除 去。以家暴為例,此種行為即是對人格權的一種侵害,因其侵害到人的生命或身體。然而, 昔日,檢警往往會誤會法律的意思,而要求被害人必須出具幾張驗傷單才可提出申請。事實 上,只要有侵害之虞,亦即不需驗傷單的證明,就可以主張請求被保護。在憲法的層次上, 我們稱之為人格的自由。歸納來說,其所要保護的面向即在於「自主決定」與「自我實現」 兩種利益。 以下,將就我國大法官會議對於人格發展自由之解釋分號陳述之: „ 釋字 399 號解釋 有關人格發展自由的解釋,首先可以釋字 399 號來說明。釋字第 399 號指出:「姓名權 為人格權之一種,人之姓名為其人格之表現,故如何命名為人民之自由,應為憲法第二十二 條保障。」由此可見,如何命名亦屬人民自由之一,雖然憲法中未明列規範,但是該解釋在 此肯定其為憲法第二十二條所保障的權利。 關於姓名權,我國有一相關法律,亦即「姓名條例」。其中第七條第一項第六款規定: 「『命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因者』得申請改名」,然而,既然命名是人民的權利, 2民法第十八條 (人格權之保護) 人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。 前項情形,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金。 3 民法第一百九十五條 (侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償) 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。 前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。

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為何又要以法律來規定?其實吾人必須了解,姓名除係個人自由外,亦含有公共利益在內。 因為如果任何人可以任易更改姓名,則將對交易安全會造成重大的影響。因此,該法對人民 改名的自由所做之限制,乃是為調和個人自由與交易安全間的利益。 又,該解釋繼續主張:「姓名文字與讀音會意有不可分之關係,讀音會意不雅,自屬上 開法條所稱得申改名之特殊原因之一。內政部中華民國六十五年四月十九日台內戶字第六八 二二六六釋『姓名不雅,不能以讀音會意擴大解釋』,與上開意旨不符,有違憲法保障人格 權之本旨,應不予援用。」其意即指,若姓名的讀音會意對當事人已造成主觀上的困擾,就 應該允許人民更改姓名。在法律上為調和交易安全,已對人民更改姓名的次數加以限制,因 此基於何種理由更改姓名,國家不應過度干涉。因此,人格發展自由在本解釋中所展現的, 即是人們可以自主決定自己的姓名。 „ 釋字 479 號解釋 釋字 479 號係另外一則關於「名稱」問題的解釋。釋字 479 號解釋中指出:「憲法第十 四條規定人民有結社自由,旨在保障人民為特定目的,以共同之意思組成團體並參與其活動 之自由。其中關於團體名稱之選定,攸關其存立之目的、性質、成員之認同及與其他團體之 識別,自屬結社自由保障之範圍。」由此,可延伸出一個團體人格的概念,而其所欲保障者, 亦是在強調意思自主的面向。基於此,團體姓名權即亦屬憲法所保障之權利。 然而,如同前揭所述,基本權利必須與其他利益調和,那麼,要如何為之才能符合法治 國家基本的原理原則,該項解釋則接續指出「對團體名稱選用之限制,亦須符合憲法第二十 三條所定之要件,以法律或法律明確授權之命令始得為之。」此即所謂的「法律保留原則」。 換言之,即指國家應以法律限制人民的基本權利,而非以行政命令,所以又稱為「國會保留 原則」。可見人權與法治不可分,法治國家既然重視人權的保障,那麼在人權與社會利益作 調和時,國家就應注意何種事項才具可管之性質,並於可管的部分,依照法律保留原則為之, 亦即需有法律明確授權。於此實乃隱含了一個社會契約的概念,也就是必須獲得人民的同意。 一旦人民所選出的代表代表人民同意,那麼理論上就不算限制了。 „ 釋字 580 號解釋 除此之外,人格發展自由亦與個人財產有關。釋字 580 號解釋指出:「基於個人之人格 發展自由,個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分,因而得自由與他人為生活資源

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之交換,是憲法於第十五條保障人民之財產權,於第二十二條保障人民之契約自由。」由此 可見,由於財產權的使用也是一種人格權的展現,因此,財產權的概念可從人格發展自由衍 生而出。 再者,試就該段解釋分析,本號解釋所指之「自由決定」,係在說明物之使用乃屬人格 意思的一種表現。只是,其必須以國家社會能保障私有財產權為前提始得成立。其後,本號 解釋又接續指出「與他人為生活資源之交換」係屬憲法第二十二條所保障之締約自由,也是 憲法第十五條所保障之財產權,由此可見,締約自由即亦屬人格發展自由的範疇。 締約自由亦稱契約自由,一般又謂之「私法自治」,其意乃指私人之間的權利義務關係由 私人間自為訂定,國家不得輕易干涉。契約自由和私有財產權是資本主義的兩大核心,沒有 此兩項制度,資本主義就會瓦解。所以,法國大革命時主張生命、自由、財產的權利,把財 產的保護也視為很重要的基本人權之一。總而言之,對身外之物的重視,其實是在強調人格 發展自由的展現,能夠實現自我,對財產的使用是相當重要。只不過,因為畢竟是身外之物, 所以相對於思想性的保障,其保障的程度就有所不同。而關於基本人權之保障,可分為較輕 之保護與較重之保護,於此,有所謂「二重基準」理論。換言之,區分經濟自由與精神自由 所保障的程度相較,並未如精神自由保障來的嚴謹(陳秀峰,1997:593)。 „ 釋字 400 號解釋 釋字 400 號解釋指出:「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定,旨在確保個人依 財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害, 俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」由此可見,財產權保障的重要之處,即在於其 能幫助個人實現自我,維護自身的尊嚴。 然而,在此必須強調的是,民法上所保障之人格權與財產權是分立的權利項目,其所受 保障之程度也有所差別。民法第十八條規定,人格權受有侵害之虞者即可請求防止;有損害 者即可請求賠償。除此之外,人格權更可請求非財產上的損害賠償。但是,至於財產權之保 障,則僅得請求賠償,而無法於受有侵害之虞時請求防止,且亦無非財產上之損害賠償的制 度。因此,此即人格權與財產權於民法上所受保障之最大差別。 再者,吾人則可從人權在憲法上之自由權和社會權兩種不同典範來探討有關財產權保障

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早期資本主義蓬勃發展的時期,自由權對於前述的契約自由和財產權保障,僅是強調免於國 家干涉的面向。因此,於往昔,舉行罷工運動即會被視為是破壞他人之財產權,而將之逮捕; 另外,根據契約自由之原則,勞工與雇主簽訂之契約,有如工資金額之約定,也就無法受國 家之限制而使勞工免於雇主之剝削。而這也就是馬克思主義、社會主義等思想主張被提出之 原因─消極的自由保障使弱勢及低層勞工階級之人落入毫無自由可言的境界。於此之後,便 產生出社會權的概念,並落實於憲法體制內之保障。 由自由權典範轉移至社會權典範之過程,在人權的概念上則成為所謂的第一代人權與第 二代人權。所謂第一代人權,即是指早期強調消極避免國家干涉之自由權;到了第二代人權, 則納入了教育權、環境權等社會權概念(許志雄等,1999:75)。而這兩者的差別就在於對國 家的要求。在社會權的概念之下,國家的責任即不僅需避免過度干涉,還要積極的提供保護。 所以,就現代人權概念而言,除了提供保護,亦允許國家在一定程度內干涉。 „ 釋字 554 解釋 釋字 554 號是關於通姦罪是否違憲的問題。該號指出:「婚姻與家庭為社會形成與發展之 基礎,受憲法制度性保障 (參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋) 。」所謂制度性保 障,是指對既有的制度加以保障,防止立法機關以立法加以破壞者,因此其性質並不是在保 障某個個人的自由。從前述解釋文中,即可看出大法官在此明示了婚姻和家庭制度皆應受到 憲法保障的概念。與我國不同者,有如德國憲法之規定,則是將憲法保障一夫一妻的婚姻制 度明示於憲法本文裡。因此,由此可見,我國關於婚姻及家庭制度之保障,則是以大法官會 議解釋文來做憲法上之補充。 又,該號解釋特別強調「婚姻制度植基於人格自由」之概念,此則可從民法第九百七十 二條「婚約由男女自行訂定之」之規定中看見此項概念的展現。我國法律強調婚約由男女自 行訂定之因,乃是在於以前的社會和法律制度,常使婚姻無法成為個人意思自主的展現。以 所謂「指腹為婚」為例,即是由雙方父母決定婚約之訂定。因此,婚姻自主乃是民法制訂後 才提出之概念,現在的婚姻制度也才能強調這是人格自由的範疇之一。 然而,該號解釋的爭點在於,性行為雖然也是個人意思自主,亦即刑法上之性自主的概 念,但婚姻關係存續中之通姦行為,是否也是性自主之保障範圍?於此,可先提到刑法第二 百二十九條之一對於強制性交罪爭議之解決方式。夫妻間有無可能成立強制性交罪,在昔日

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有許多爭議。許多法官主張夫妻之間有履行同居之義務,因此認為夫妻間的強制性交罪是不 成立的。但若果真如此,則就意謂著結婚後雙方的獨立人格即會合為一體。然而,現在刑法 第二百二十九條之一即規定夫妻間如果犯第二百二十一條(強制性交)者,屬告訴乃論。換 句話說,夫妻以外之強制性交行為,就屬於非告訴乃論之罪。而法律之所以讓夫妻間之強制 性交採取告訴乃論的立場,則是為了給當事人一個緩和的空間,以使婚姻、家庭制度較具安 定性。但很明顯地夫妻就算是結婚而有親密關係,其仍有可能成立妨害性自主罪,其仍須尊 重對方的性自主意思。 至於通姦行為之爭議,雖然一再強調人格自主,承認夫妻於人格上還是兩個獨立的個體, 例如夫妻財產權上肯認並提出分離財產制之制度,但是關於性自主,該號解釋則是認為夫妻 本即互負忠貞義務,因此給予這樣的約束並不違憲,而主張此乃是調和婚姻制度與性自主的 利益。簡言之,這號大法官解釋認為通姦罪合憲,該規定並無不合理的限制個人之性自主, 而係為了家庭制度的延續所做的利益調和。當然,這樣的解釋會有人認為太過保守,不過於 此所要突顯的是性自主也是人格權的一種。 附帶一提,所謂性自主之概念,是刑法修正之後才被提出,就昔日之規範則稱之為「貞 操」。然而,在以前父權社會下所講的貞操其實並沒有性自主可言,而被認為是一種家族與父 權之名譽表現。另外,以前的性侵害犯罪章,則稱為妨害風化罪章,妨害性自主罪章乃是民 國八十八年修改刑法時才獨立出來。換句話說,也就是當時才開始肯定性自主的概念。以往, 性侵害被認為是侵害社會利益,也就是社會的善良風俗,而不是侵害個人的利益。因此,直 到民國八十八年修法後,性的自主性才彰顯岀來。此亦突顯性自主意思,是屬於人格自主意 思或人格自由之一部分,在我們社會是非常晚近才被承認,我們社會對人格自由之觀念之認 識,仍有待努力。 „ 釋字 587 解釋 我國親屬法雖然已走出以前家族的集體人格觀念,但是仍是非常強調家庭觀,並且是指 「結婚」的家庭。因此在父母與子女的關係裡,即以婚生子女和非婚生子女來做一個界定。 舊親屬法曾有一不合理之規定,也就是女性離婚於六個月之內不得再婚之規範。因為涉及到 性別歧視,所以修法後已刪除。這樣的規定,在界定是否為婚生子女時即相當簡單,因為只

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換言之,亦即若是於婚姻關係存續中受孕者,則不論是否為夫,皆視為是婚生子女。只 是,以前僅保障父親可以提出確認子女之訴,但子女自身卻無提出之權,所以該號解釋指出: 「子女獲知其血統來源,確定其真實父子身分關係,攸關子女之人格權,應受憲法保障。民 法第一千零六十三條規定:『妻之受胎,係在婚姻關係存續中者,推定其所生子女為婚生子女。 前項推定,如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者,得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之 日起,一年內為之。』係為兼顧身分安定及子女利益而設,惟其得提起否認之訴者僅限於夫 妻之一方,子女本身則無獨立提起否認之訴之資格,且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時 應有之合理期間及起算日,是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制,而不足以維護其人格 權益,在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。」其意義即指,該規定違憲,子 女亦應允許其提出的權利,且時間也需有清楚之規定。於此,關於時間之規定,則是要兼顧 身分的安定與子女的利益。所以由此觀之,獲知自身血統的來源,也是很重要的人格利益。 (3)、言論自由是外部之精神自由 前述不斷強調,人格相當重要的部分,即在於保障個人的意思自主,並免受任何人的干 涉。而此亦是精神自由(或者稱之為思想的自由)的一部分。在美國,這個概念由憲法「第 一修正案」所呈現,是整個憲法的核心精神。其內容包括了內部的精神自由,也就是意見、 宗教信仰自由;以及外部的表現自由,也就是集會遊行、結社,甚至是新聞自由等。但是在 我國習慣以言論自由稱之,無形之中也就限縮了它的核心價值與理念。所以,在此乃特別將 精神自由之概念提出,因為其乃是最核心的概念,也就是整個憲法應該要保護每個人的意見 與想法。同時,這也是現代民主政治最核心的一個基礎,可以自我實現,自我表達。然而, 在台灣,大法官並未在解釋文內提到精神自由之概念,而僅是闡述表現自由之價值。直到釋 字 407 號解釋蘇俊雄大法官的不同意見書,才首度提出精神自由之概念。 釋字 407 號是關於新聞局解釋出版法對猥褻刊物的函釋是否合憲的問題。該號解釋認為 此項函釋仍屬合憲,然而僅有蘇俊雄大法官提出不同意見書,認為出版法對於言論之事先審 查體制有違憲法保障言論自由之意旨。蘇俊雄大法官主張,「多數通過的解釋文以及解釋理 由,未就本號解釋所涉問,審慎斟酌衡量,即肯認該等函釋之合憲性,毋寧使得我國之出版 法制,仍停留在威權體制之格局而不利於多元開放社會中,人民之資訊取得以及各種不同價 值理念之追求與實現。出版自由關乎個人精神自由的外在表現,就人性尊嚴之自我實現而言,

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具有重大意義。除非基於保護他人自由法益以及保護青少年健全發展之考量,可對出版自由 為必要之限制外;國家應本法律管制之精神,予以最大限度之尊重與保障。此項原則,對於 『猥褻出版品』的管制而言,猶有適用之必要。爰提不同意見書如上。」從本號不同意見書 的結論看來,蘇俊雄大法官之主張,不但首度提出言論自由與精神自由的關係,亦指出此種 言論的限制與管制是侵犯人民的精神自由。此外,關於這部分,學者法治斌(1993:254)亦 提出相同之見解,其認為「出版品釋憲法明文所保障之標的,絕不能將其視為一般違法之物 品,故國家對其所為之限制或禁止,自更需格外審慎,非萬不得已,絕不輕啟管制之念。」 因此,就此部分而言,其特別強調了言論自由應給予最大限度的尊重與保障。 3、消極不同意見之容忍 現在的言論自由之內涵,除在於強調對消極不同意見之容忍外,亦須積極地對不同意見 提供保護。而這也就回應到前述人權概念與國家的關係,也就是由消極的「不予干涉」到積 極的「提供保護」。然而,最早的主張如早期自由主義學者 John Locke (1632-1704)在其著作《On Tolerance》中,即先提出消極不同意見之「容忍」的概念。當時的憲政發展背景是在宗教改 革的時代,因為新舊教的爭執影響憲政上國王與國會之間的鬥爭,而這種意識形態的爭執, 往往是民主政治發展的重要關鍵,因此,言論自由早期的發展即相當強調容忍的面向。

(1)、政治性言論之事先審查之禁止

關於消極不同意見之容忍,美國一位著名的聯邦最高法院法官─Oliver Wendell Holmes (1841-1935) 即曾說過一句明言─「言論自由並非在保護與我們意見相同之人的自由,而是在 保護與我們意見不同之人的自由」,而此即是言論自由的重要內涵。關於不同意見,則具有許 多不同形式,其中最具爭議性的,就是關於政治性的言論,因為政治性言論往往直接造成許 多迫害的事實。因此,有關政治性的言論表達,就特別強調要相互容忍。關於政治性言論之 容忍,則在釋字 445 號解釋中即有明確提出。 釋字 445 號第二項解釋指出:「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者, 為不予許可之要件,乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論,使主管機關於許可集會、遊 行以前,得就人民政治上之言論而為審查,與憲法保障表現自由之意旨有違。」這部分特別 突顯出政治性的言論不可以為事先審查的觀念。因為民主政治起源於能夠對政府進行批評的

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不叫民主政治。相對的,在學校裡的政治意見表達也是一樣,如果只是因為學生的政治立場 與教師不同就不讓學生發表政治性的言論,那麼即是壓抑了學生的言論自由。再者,進一步 維護言論自由的制度性保障,就是強調要讓不同意見都有表達的平等機會,以塑造出一個所 有意見都能自由流通的言論市場。所以,在此即從一個消極地避免打壓轉變成積極地提供保 護的概念。 (2)、保障少數不同意見 另外,釋字 407 號解釋,大法官吳庚的協同意見書中亦提到關於消極不同意見之保障的 概念。其主張:「憲法上表現自由既屬於個人權利保障,亦屬於制度的保障,其保障範圍不僅 包括受多數人歡迎之言論或大眾偏 好之出版品及著作物,尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取 寵或曲學阿世之言行,不必保障亦廣受接納,唯有特立獨行之士,發為言論,或被目為離經 叛道,始有特加維護之必要,此乃憲法保障表現自由真諦之所在。」由此可見,吳庚大法官 與美國大法官 Holms 的意見相同,亦即主張言論自由乃是要保護與我們意見不同之人的自由。 然而,在此則必須澄清關於「多數人」與「少數人」的認知謬誤。有些人認為,人權的 保障即是在保護少數人的自由而非多數人的自由。最明顯的就是身心障礙者的情況,當學校 為身心障礙者設計許多設施供其使用時,其他人就會認為未受到保障。其實所謂「少數人」, 應被視為是「最需要的人」。由於任何人皆有可能成為最需要之少數人,因此當少數人皆受有 保護時,所有人即皆在被保護的範圍之內。因為一般人並未受到此種壓迫,然而一旦置於此 種情境時,這些人亦會受有壓迫之感,而成為社會中的少數人。 由此可見,「多數」與「少數」的謬誤,不僅呈現在意見的面向上,還可以衍生於許多的 情境中。譬如生活型態上的性別議題─異性戀與同性戀。屬於多數人的異性戀團體認為異性 戀才是自然,因此無法容忍同性戀現象。在英國,即曾於 1950 年代立法限制同性戀的行為。 當時的一位著名法學家哈特(H.L.A Hart)以文章批評此種觀念,指出此種手段乃係以「多數 人仰仗所謂社會道德的觀念,來批評甚至以法律來限制少數人的行為」(顏厥安,1998:374)。 除此之外,彌爾(J.S. Mill),十九世紀的自由主義學者,亦認為人權、自由並不是對抗 國家而已,對於社會其他多數人所認為的「社會道德」,少數人的行為若未侵犯他人,即不應 予以限制之(John Stuart Mill, 1991:83-104)。而美國於 1943 年對於不向國旗敬禮案(West Virginia State Board of Education v. Barnette)所做出的判決中,亦對此觀念有所陳述。Jackson 大法官

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論道:「Freedom to differ is not limited to things that do not matter much. That would be a mere shadow of freedom. The test of its substance is the right to differ as to things that touch the heart of the existing order.」(Jamin B. Baskin, 2000:14)其所欲指,即在對於現代整個社會秩序最核心的挑 戰都要能夠容忍,才是真的尊重不同意見。因此,不僅是意見上之不同,生活型態上被視為 是少數的情勢,我們都應該加以尊重,才是權利保護的精神。 4、積極意見表達之保護 „ 釋字 445 I、II 除了消極的容忍之外,言論自由更要求國家要能積極的提供保護。釋字 445 的第一項時, 即指出「憲法第十四條規定人民有集會之自由,此與憲法第十一條規定之言論、講學、著作 及出版之自由,同屬表現自由之範疇,為實施民主政治最重要的基本人權。國家為保障人民 之集會自由,應提供適當集會場所,並保護集會、遊行之安全,使其得以順利進行。」在此 要強調的是,集會遊行乃屬基本人權之一,不僅是要求不予侵害,更要積極的提供人民表達 意見管道。由此可見,此觀念與昔日所持的態度有極大的不同,以前認為集會遊行即是擾亂 社會秩序的一種表現,現今則認為係屬人民之基本權利,不應予以壓制,反而應該提供場所, 並保護集會遊行的安全。 應用於校園情境亦應如是,但若是關於校園中兩種不同意見之表達(例如藍綠陣營的政 治意見),則依照釋字 445 之解釋,應以「立即而明顯的危險」作為標準,而非是以有發生衝 突之虞來限制學生的集會遊行。以去年四一○大遊行為例,由於有中選會流血事件的前車之 鑑,是否應繼續給予集會遊行之許可,即在考驗行使公權力的政府機關是否有人權法治的概 念。根據集會遊行法的規定,當時乃由台北市警察局中正第一分局局長做決定,是否給予集 會遊行之許可。該分局長指示,集會遊行尚未達「立即而明顯的危險」,因此不予禁止。直到 集會遊行至晚間 六點時產生秩序失控的狀態,警察才舉牌警告此乃違法行為。儘管該次集會 遊行是申請至晚間十點結束,然因中途產生「立即而明顯的危險」,是故公權力機關乃行使權 力限制之。此次事件即著實體現出了社會公共秩序與人民集會結社衝突間的調和與標準的拿 捏。 „ 釋字 364

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其背景乃係有關民視電視台成立的問題。當時由於黨國體制的因素,廣播電視等媒體皆是受 一黨所控。於此,釋字 364 便指出,「以廣播及電視方式表達意見,屬於憲法第十一條所保障 言論自由之範圍。為保障此項自由,國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配,對於人民 『接近使用傳播媒體』之權利,亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下,予以尊重,並均應以 法律定之。」這裡所展現的精神即如同前段所述,國家對言論自由不僅是不加以侵犯,更要 加以保護,甚至有如電波頻率之使用,還要確保其為一個公平的環境,以供所有人得以平等 接近使用。因此,藉由這些解釋可見,言論自由的內涵上,不僅是國家消極的不予侵犯,國 家還要保障意見流通的環境條件,亦即美國法院所說的「言論市場」。 5、言論自由的功能及重要性 „ 釋字 509 釋字 509 指出,「言論自由為人民之基本權利,憲法第十一條有明文保障,國家應給予最 大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以 發揮。」此號解釋乃是關於誹謗罪處罰的範圍,關於此部分,將於言論自由之限制中詳述。 然而在此要強調的是,「實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動」,亦是 美國判斷言論是否有被保障之價值的標準。 至於言論自由的重要性,釋字 445 中則指出─是實施民主政治最重要的基本人權。另外, 蘇俊雄大法官延續其在釋字 407 號的不同意見書中對言論自由的重視,於釋字 509 號的協同 意見書中特別提出「言論自由,就個人之自我實現以及政治社會生活的活潑發展而言,均至 關重理應於立憲法秩序下,受到最大限度之保護;從而,針對限制言論自由 (特別是言論內 容 )之法規範的違憲審查,自應採取最為嚴格之審查標準,俾確保此項規範意旨之貫徹。」 於此,蘇大法官更補充了大法官會議中有關言論自由保障的審查機制,認為國家對內容的限 制要採取最嚴格的審查標準,此即與雙軌理論及雙階理論有關。而此部份則將於言論自由的 限制面向中再予闡述。

(二)

、言論自由的面向

1、權利保障之範圍與程度 何種言論較具價值?又是依何種標準判斷?在此必須引用美國所發展之「雙階理論」

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(Two Level Theory)來判斷。所謂雙階理論,即指高價值言論與低價值言論,其所受到憲法 保障的程度不同,與憲法所欲保障之目的愈相關者,其所受到的保障程度愈高(林子儀,1999: 158-160)。然而,我國體制與美國不盡相同。美國所謂的言論自由,乃屬一種「意見表達」 的層面;我國的「言論」自由,一班人多望文生義而採狹隘的認識,將其局限於「語言文字」 之表達,直到釋字第 445 號提出「表現自由」,才將各種的意見表達方式涵括在一起。如今, 依照幾號大法官會議的解釋發展,則傾向廣泛的認定為言論自由所保障之範圍,繼而再進一 步從所謂的廣義與狹義來區別保障的程度。例如釋字 414 號的商業性言論,即是先認定為一 種商業性的意見表達,再判斷其保障程度。因此,我國對言論自由已採較廣義的保護與保障。 此項法理,亦可從釋字 414 號吳庚、蘇俊雄、城仲模等部份不同意見書中得證:「對於如何確 定各個基本權之保障範圍,在基本權理論上素有廣義說及狹義說之分。廣義說主張就憲法基 本權條款所宣示之原則,依概念分析之結果,其所涵蓋之構成事項,皆屬於各該基本權之保 障範圍,至於發生具體之基本權事件是否與受保障之構成事實相當,換言之,法律對此等基 本權事件所為之限制合憲與否,應從相關法益均衡保障之觀點,予以判斷,亦即運用比例原 則審查其合憲性。狹義說則謂憲法基本權條款之保障範圍,應先將憲法上與之相對立之原則 或依照一般法律原則所保障之客體排除後,所留存之構成事項,始屬各該基本權實際之保障 範圍。舉例言之,維護公共利益與保障個人言論自由乃憲法上相對立之原則,而國防機密之 保護為公共利益之一環,若依狹義說,洩漏國防機密即不在言論自由之保障範圍。」 換句話說,我國就言論自由之保障有廣義與狹義說之分,只是現今多採廣義說。亦即先 認定為言論自由保障的範圍,再以審查標準之高低區分對該言論之保障程度。如釋字 414 理 由書中所示:「商業上意見表達之性質,應受憲法第十五條及第十一條之保障。言論自由,在 於保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政治、學術、宗教 及商業言論等,並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。」於此,該解釋認為言論自 由應採廣義保護,再以保障程度區別之。而「其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商 業言論,尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。」則就在說明未有上述立場者,其受到保 障之程度較低。而此與美國的作法不同,美國第一階段即先判斷是否為言論自由之「言論」, 若非為所謂「言論」者,則無法論及保障之問題。對於我國的言論自由保障判斷而言,由於

參考文獻

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