第二章 我國之未成年監護制度
第三節 現行制度問題點分析
壹、學說批判
一、監護關係如何確定
民法第1091條規定，未成年人無父母，或父母均不能行使負擔對於其未成年 子女之權利義務時，應置監護人，此係未成年監護之開始。由上開條文可知，當 未成年人符合一定要件時，即進入未成年監護狀態，然而此係指未成年人單方面
51 民國97年民法修正在先，同年戶籍法亦經歷大幅修正與條次變動，故民法第1109條之1囑託登 記之立法理由中：「依戶籍法第十八條、第二十三條之規定，監護，應為監護之登記；戶籍登 記事項有變更時，應為變更之登記。」所稱戶籍法第18條係現行法之第11條，同法第23條為現 行法之第21條。
而言，換言之，未成年人達到須受監護狀態的時點，與監護人和受監護人建立監 護關係之時點未必為同一瞬間，此與成年監護有所不同，成年監護之受監護人藉 由監護宣告進入監護狀態，同時亦確定其與監護人之關係，監護人自該時點起執 行監護事務。故有學者對此提出疑問，未成年監護關係究竟是何時開始，如何確 定，從我國民法條文中並未能得出確切答案，則監護人與受監護人之權利義務關 係該由哪個時間點開始起算即有疑慮52。
（一）「監護開始」與「監護關係之確立」
進一步思考此問題，本文認為應先探究所謂未成年監護之開始，究竟是未成 年人單方面符合法條要件而進入須受監護的狀態，抑或是監護人與未成年人建立 監護關係時方能起算呢？如前文所述，以我國現行條文觀之，答案應為前者，意 即未成年人一旦無父母或父母均不能行使親權時，即開始未成年監護，此時所指 的未成年監護係狀態之描述，係親權的延續，換言之，未成年人在成年前，必定 處於受親權保護或受未成年監護的狀態，如此一來即衍生未成年監護之開始與監 護人之確定時點未必一致的問題。
依我國現行規定，監護人產生的方式有三種，第一類的遺囑指定監護人，監 護關係建立之時點原則上即係最後行使親權之人遺囑生效的時點；第二類的法定 順序監護人，係法律預設若無遺囑指定監護人時，即由法條所定之親屬擔任監 護，則監護關係成立的時點亦與未成年人進入監護狀態的時間相同；至於第三類 的法院選定監護人，因為需經由聲請權人提出並經由法院裁定，時序上必定較 晚，故未成年監護之開始與監護人之確定時點將會不同。
（二）「監護關係之確立」與「實際開始監護事務」
從另外一個角度觀察，除了上述「監護開始」與「監護關係之確立」時點未
52 陳惠馨，前揭註15，頁143-145、152-154。
必一致的問題，「監護關係之確立」與「實際開始監護事務」亦有相同疑慮，所 謂監護關係之確立，係指監護人與受監護人建立法律關係而言；而實際開始監護 事務，係指未成年人事實上是否受到監護人照護。依照現行法規定，可能發生具 備監護關係之監護人無法於第一時間執行監護事務之情況；反之，亦可能出現無 監護關係之親屬持續對未成年人進行「事實上監護53」的情形。第一類的遺囑指 定監護人與第二類的法定順序監護人，因監護人之確定未經法院宣告，亦未強制 公示登記，易產生受指定之監護人或法定第一順位監護人無從於監護關係確立的 第一時間就確認自己的監護人身分，亦可能無法即時展開監護工作；至於第三類 的法院選定監護人，其係經由法院裁定選任，故法院作出裁定之時，選定監護人 能據此確定自己與受監護人之關係，同時可開始執行其監護事務。
（三）小結
「監護關係如何確定」所影響者，除了監護人之權利義務該於何時起算的問 題外，尚與未成年人之利益有密切關聯，因未成年監護不若成年監護，除了法定 代理與財產監護，身上照護亦是一大重點，故學者認為能明確且迅速地確認監護 關係有其必要性，並提出或許可參考德國立法例，設立專職監護事務之監護法 院，由監護法院依職權命令替未成年人指定監護人。同時德國法結合諸多機關，
藉由緊密的行政網絡主動發現並介入處理需選定監護人之未成年監護事件，例 如：戶籍機關在得知有人死亡且留下未成年子女或發現身分不明之棄兒等情況 時，須通知監護法院；另於法院訴訟程序中若有需監護法院協助進行之工作，法 院應通知監護法院；而少年局54若得知有必要指定監護人之案件，亦應即時通知 監護法院55。
53 日本實務亦有類似問題，日本法規定未成年監護開始時應選任未成年監護人，實際上卻常發生 未選任監護人卻有事實上監護的情況，參照合田篤子（2011），〈未成年後見制度改正の方向 性：ドイツ法を手がかりにして〉，《三重大学法経論叢》，28巻2号，頁13。
54 少年局係德國之公職監護機關，參照陳惠馨，前揭註14，頁299。
55 陳惠馨，前揭註14，頁296-299。此處需加以說明者，係德國原由監護法院職掌成年監護（禁治
除此之外，學者認為第1091條之問題不僅止於此，因法條未明確定義何謂
「父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務」，使得此法律概念之 內涵係由學說與法院實務見解補充而成，惟實務對於「事實上不能行使親權」的 詮釋容有爭議56。關於此議題，本文擬於本章節「貳、法院實務之觀察」進一步 探討。
二、民法第1094條法定監護人順序存廢爭議 （一）歷次修法未臻之處
民法第1094條之法定監護人順序一直以來都是未成年監護制度中的焦點議 題。民法制定之初的法條原文為：「父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權 利、義務，或父母死亡而無遺囑指定監護時，依左列順序定其監護人：一、與未 成年人同居之祖父母。二、家長。三、不與未成年人同居之祖父母。四、伯父或 叔父。五、由親屬會議選定之人。」民國70至80年代中期親屬法開始第一階段改 革時，係以男女平權為修法主要目標，此時期第1094條所被檢討者，係法定監護 人順序呈現出嚴重的男女不平等，同時，因為家庭型態逐漸轉變，以家長家屬關 係作為身分關係的型態亦漸趨稀少，加上親屬會議存廢的議論，均被納入修法考 量，然而因當時法務部預計階段性地進行身分法修正，故本條雖受矚目已久，卻 遲遲未見改善。
直至民國88年九二一地震發生後，為能迅速且有效地保護災後百餘名孤兒的 利益，使災區失去雙親的未成年人能盡速找到監護人，立法院即時地通過第1094
產）與未成年監護事件之監護人選任與監督等職務，惟1990年後德國以成年輔助制度取代民法 禁治產規定，相關法規之修訂明確區分了未成年監護與成年輔助制度，監督機關之變更係主要 修法內容之一，故德國現行法中係以「輔助法院」選任輔助人並監督成年輔助事件，而未成年 監護事件係由「家事法院」選定監護人並執行相關監督職務，參照戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，
前揭註1，頁480、487、491-492；戴瑀如，前揭註2，頁140-141；合田篤子，前揭註53，頁 16。
56 陳惠馨，前揭註14，頁317-318、322-324。
條的修法，該次修法主要將法定監護順序修改成：「一、與未成年人同居之祖父 母。二、與未成年人同居之兄姊。三、不與未成年人同居之祖父母。」並增訂第 二項，在未能依前項順序定監護人時，使法院得依聲請權人之聲請替未成年人選 定監護人。學者認為本次修法雖然寓意良善，除貫徹男女平等原則之外，尚致力 確保未成年人利益，嘗試朝向國家監護之理念邁進，惟仍無法脫離親屬自治之框 架，且缺乏全盤性考量，頗有頭痛醫頭、腳痛醫腳之感57，是較為可惜之處。此 問題一直延續至民國97年修法，雖然配合成年監護制度大幅修訂未成年監護的相 關內容，卻仍未見立法者對於未成年監護制度本身立法價值的選擇有更深入之討 論。
（二）血緣連結與未成年人利益之價值選擇
引發民法第1094條法定監護人順序存廢爭議的背後原因，在於親屬法的發展 趨勢已由過往的「家本位」、「親本位」轉變成「子女本位」，「保護子女利 益」成為立法者修正親屬法的最高指導原則，若要貫徹此原則，則舉凡與未成年 子女相關之法條，皆應受到檢視，而非僅限於民法親屬編「父母子女」一章（即 一般所稱「親子法」），故未成年監護制度也應依「未成年人利益」原則為修正 指標。
第1094條法定監護人順序所象徵者，係對於親屬血緣連結之重視，民國88年 之修法理由謂：「律定選定監護人之順序，在當事人意願及最大利益之原則下，
仍宜以當事人之親屬為優先考量，與未成年人同居或不同居之祖父母，就常理不 會對孫子女之利益造成傷害，故保留祖父母之監護候選資格。」由這段文字可看 出在立法者心中，血緣連結對於子女利益之保護有加分的效果，相當程度反映了 我國傳統價值思維：因為血濃於水的情感羈絆，由具有血緣關係的親屬擔任監護 人較不會傷害未成年人的利益，亦有學者表示本條文看起來似乎是一種考量家屬
57 林秀雄，前揭註18，頁365-367；黃宗樂，前揭註19，頁209-210。
血緣關係與子女利益之平衡立法58。本文認為立法者雖有意使未成年人利益成為 決定監護人時的主要指標，惟在修法時仍採取保守作風而保留此法定監護順序，
血緣關係與子女利益之平衡立法58。本文認為立法者雖有意使未成年人利益成為 決定監護人時的主要指標，惟在修法時仍採取保守作風而保留此法定監護順序，