現行疑義之解決方法

綜上所述，警職法中所規定之臨檢、公開蒐集資料、裝設監視器、跟監、

線民…等措施，亦有適用於刑事司法領域之可能。而刑訴法僅有之傳喚、訊 問、拘提、搜索、扣押、羈押…等偵查方法，顯已不足以因應新型態之犯罪 模式。而在現今行政與司法∕危害防止與犯行追緝之二分思維下，到底檢警 於有採取臨檢、公開蒐集資料、裝設監視器、跟監、線民…等措施之必要時，

該如何賦予其法律依據？本文以為可能的方向如下：

第一項 立法論

第一目 移列於刑事訴訟法加以明文

比較德國之立法例，在其行政警察與司法警察之區別模式下，其將警察 職權行使措施重複規定於警察法與刑事法。以臨檢為例，進一步區分為行政 盤查與刑事臨檢，前者規定於警察法等相關行政法令，後者則規定於刑事法。

是以，面對我國現行所可能產生之刑事偵查規範漏洞，可以在刑訴法中再明 文增列臨檢、公開蒐集資料、裝設監視器、跟監、線民…等措施。而基於本 文前述之立場，應相應地刪除警職法中之跟監與線民之規定。

然須附帶敘明者，本文認為在警職法與刑訴法中分別重複規定之立法模 式雖足以化解現行規範漏洞之疑義，惟卻足以加深概念界定之困難度。易言 之，原本臨檢與搜索之區別即不甚明確，今若在加入刑事臨檢之概念，則將 如何再更細分行政盤查∕刑事臨檢∕刑事搜索之概念異同，恐不僅第一線之 執法人員難以區辦，即便是法律專家亦難說出個所以然。適反足加深「以行 政之名行刑事之實」之弊害。

第二目 統一規定於警察職權行使法

按所謂警察職權行使之措施，顧名思義即是警察於行使其職權時所須採 取之措施。臨檢、公開蒐集資料、裝設監視器、跟監、線民、通知到場、治 安顧慮人口査訪…等措施屬之，刑訴法上之傳喚、訊問、拘提、搜索、扣押、

羈押…等措施當亦屬之。是以，一部名符其實的警察職權行使法，其規範之 內容當應包含達成警察任務所須的一切職權措施。若將警職法設定為警察達 成任務所須之工具箱，依各該措施方法實際上對人權之干預強度來相應設計 以寬嚴不同之發動要件，諸如：相當理由與合理懷疑之高低心證門檻、法官 保留原則之絕對或相對性…等，藉此統一在警職法中型塑階層性之警察職權 措施體系。如此不僅使得第一線執法人員得以較為明確地適用法律，甚且亦 足以杜絕「以行政之名行刑事之實」之弊害。

然就此主張而言，首當其衝的難題即是根深蒂固的行政∕司法〈危害防 止∕犯行追緝〉之二分思維。到底行政與刑事司法間真的存在牢不可破的分 野嗎？容本文於後二、〈二〉中詳述之。

第二項 解釋論

第一目 警察職權行使法之性質

依內政部警政署於其所編印之〈警察職權行使法逐條釋義〉中有謂：「本 法規範警察行使職權時，所採各項必要之措施規定，……，其內容涉及行政 權與國家及人民間權利義務之關係，故屬行政法性質。」¹⁸⁰按警察為達成其法

180 請參閱內政部警政署編印，〈警察職權行使法逐條釋義〉，民國 92 年 8 月，頁 1 以下。

定任務，而對人民採取一定之職權措施，其本質上當屬基於國家高權地位所 發動之公權力，性質上謂其屬於行政法尚無疑義。然有爭議的是，所謂刑事 偵查行為是否超脫於行政之外，而劃歸司法範疇？若肯定之，則當無適用警 職法之餘地；相反地若否定之，則解釋上仍有適用警職法之空間。

第二目 行政與刑事之分野─量差說

第一款 審檢分立

一、法理基礎─權力分立

按刑事法上關於審檢分立之發展，實係出於對傳統糾問模式之反動¹⁸¹， 所謂糾問模式，亦即授權單一機關一手包辦起訴及審判之權力，如此包青天 式的斷案模式，造成了國家權力無所節制，人民毫無防禦可言。¹⁸²實者，將司 法權與執行權結合，法官將握有壓迫者之暴力¹⁸³，是以非藉分權將兩者一分為 二，受訴追者之權利將永無確保之可能，因此始創設出由檢察官掌理偵查、

起訴，而法官職司審判之控訴制度〈Akkusationsprinzip/Anklagegrundsatz〉，

亦有稱之為彈劾主義。

又另就國家機關之職能劃分而言，關於限制人民基本權之國家行為的作 成而言，亦可從機關功能結構取向〈Funktionsgerechte Organstruktur〉來加 以觀察。首先，就組織結構而言，行政權擁有高度專業分工，加上雄厚的財 力與物力之配合與支援，總的來說，工作能量較高，獲取資訊較易；而司法 權擁有高度獨立性，依憲法第八○條之規定，超出黨派之外，獨立審判而不 受任何干涉，藉此一中立特性來獲取當事人之信賴。其次，就程序結構而言，

181 詳請參閱王兆鵬，＜刑事訴訟講義〈一〉＞，2003 年 9 月初版三刷，頁 12 以下。

182 詳請參閱林鈺雄，＜刑事訴訟法〈上〉冊─總論編＞，2000 年 12 月初版二刷，頁 48 以下。

183 詳請參閱林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，＜憲法權力分立＞，2004 年 5 月一版再刷，頁 107。

行政程序彰顯積極主動之特性，具有無所不在、隨時在場與持續不斷的特色；

相對地，司法程序則彰顯消極被動之特性，具有不告不理、告即應理之精神，

較為謹慎而周延。是以，基於使國家決定能夠達到「儘可能正確」〈Möglichst Richtig〉之境地，關於刑事審判之工作，應由具有獨立性、中立性與被動性 之司法權掌理，而反觀偵查、起訴等工作，則應歸屬於積極、主動之行政權 掌理。¹⁸⁴

行政權 司法權

組織結構 專業、分工、高效率 獨立性、中立性

程序結構 積極、主動 消極、被動

職此之故，刑事法上之審檢分立，其內在精神毋寧是一方面藉由分權─

制衡之概念，來防止國家濫權，以保障人民之基本權，而另一方面藉由國家 職能之有效劃分，來使國家決定能夠儘可能地正確，觀其本質，實為憲法上 權力分立原則之體現。

二、憲法第八條之預設─第一次裁決權之歸屬

憲法上所保障之基本權類型多端，是否不分軒輊地均須將所有國家權力 之發動權及裁決權分隸於不同之機關？誠然，基於基本權保障之角度，為防 單一權力之專擅，當應採取肯認之立場；惟相對地，若基於國家職能發揮之 角度而言，如此繁瑣之規制恐將窒礙了原先之公益目的，而不敷經濟效益¹⁸⁵。 就此應為如何之抉擇，實則本文以為，於憲法之規定中即已按所涉基本權之

184 關於機關功能結構取向〈Funktionsgerechte Organstruktur〉之論述，向來皆係針對法律保 留原則適用範圍之爭議，側重於行政權與立法權之面向，詳請參閱許宗力，＜法與國家權力

＞，1993 年 4 月增訂二版，頁 138 以下；而本文於此則側重於行政權與司法權之面向。

185 詳請參閱辛憲，＜經濟學的第一堂課＞，2004 年 3 月初版一刷，頁 31 以下。

類型加以預設之：

1、涉及人身自由者〈二十四小時以上〉

依據憲法第八條第一項：「人民身體之自由應予保障，……非由法院依法 定程序，不得審問處罰。……」之文義觀之，所謂「法院」之涵義，既經大 法官會議第三九二號解釋確立為「有審判權之法官所構成之獨任或合議之法 院之謂。」，則似可基此推知針對二十四小時以上之人身自由限制，憲法實已 將此第一次裁決權力預設予司法審判機關，亦即針對人身自由之限制，揭櫫 了法官保留原則〈Grundsatz des Richtervorbehaltes〉¹⁸⁶。而又依反面解釋，

關於「審問處罰」以外之「發動調查」而言，即非司法審判機關所能置喙，

背後所蘊含的即是割裂國家權力之發動權與第一次裁決權之權力分立精神。

2、涉及生命權者

又憲法上針對生命權之干預雖未如前揭人身自由般之加以明文預設，惟 基於生命權之干預，已涉入基本權之核心領域，雖謂之為「限制」，實則已是

「剝奪」¹⁸⁷，是以相較於人身自由，基於舉輕明重¹⁸⁸之法理，似亦應將其第一 次裁決權歸屬於司法審判機關。

3、涉及其他基本權者

186 所謂「法官保留原則」，係指將特定的公法上事項保留由法官行使，並且也僅有法官始能行使 的原則，詳請參閱林鈺雄，＜刑事訴訟法〈上〉冊─總論編＞，2000 年 12 月初版二刷，頁 85 以下。

187 尚有認為生命權之干預，可視為人身自由之永久剝奪，果真如是，將可直接適用憲法第八條 之規定，惟此尚無礙本文於此之論述。

188 到底基本權彼此間孰輕孰重？確實難以量化之，惟本文參酌大法官會議第四四三號解釋理由 書所建立之層級化保留體系，而將生命權及人身自由置於優先之地位，似應可被證立。

至於其他基本權之干預型態，如人身自由之短暫拘束〈二十四小時以 內〉、財產權之限制、工作權之限制等，究竟應否亦將第一次裁決權歸屬於司 法審判機關？亦或僅由行政機關自行發動並作成裁決？就此憲法既未加以預 設，則應可視為乃是其有意賦予立法者之自由形成空間。

綜上所述，因制裁刑事犯罪之刑罰效果，係以生命權及人身自由之干預 為主¹⁸⁹，是以基於分權─制衡之憲法意旨，而將國家刑罰權確定之鑰匙，分別 交付予行政與司法保有，非雙鑰齊出無以施加刑罰予人民；相對於此，其他 公權力行為之施加，則僅需單把鑰匙即足〈如：負擔處分、秩序罰、執行罰 等〉。而今立法設計上，雖將犯行之追緝、審問、處罰一併地規定於刑事訴訟 法之中，惟尚非可因此即忽視此一程序之進行，其橫跨行政與司法兩權之本 質。惟向來實務及學理，每以「司法程序」來統稱犯行之追緝與審判，致使 在觀念上竟也理所當然地將刑事偵查程序吸納進司法權之概念，若果真如 是，則屬正當程序內涵之一的審檢分立原則，豈不純屬單一權力之內部分工，

綜上所述，因制裁刑事犯罪之刑罰效果，係以生命權及人身自由之干預 為主¹⁸⁹，是以基於分權─制衡之憲法意旨，而將國家刑罰權確定之鑰匙，分別 交付予行政與司法保有，非雙鑰齊出無以施加刑罰予人民；相對於此，其他 公權力行為之施加，則僅需單把鑰匙即足〈如：負擔處分、秩序罰、執行罰 等〉。而今立法設計上，雖將犯行之追緝、審問、處罰一併地規定於刑事訴訟 法之中，惟尚非可因此即忽視此一程序之進行，其橫跨行政與司法兩權之本 質。惟向來實務及學理，每以「司法程序」來統稱犯行之追緝與審判，致使 在觀念上竟也理所當然地將刑事偵查程序吸納進司法權之概念，若果真如 是，則屬正當程序內涵之一的審檢分立原則，豈不純屬單一權力之內部分工，