行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
警察職權行使法之基本問題研究
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC93-2414-H-002-023- 執行期間： 93 年 08 月 01 日至 94 年 07 月 31 日 執行單位： 國立臺灣大學法律學系暨研究所 計畫主持人： 林明鏘 計畫參與人員： 黃經綸、鄭雯娗 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告
計畫型別：個別型計畫
□整合型計畫
計畫編號：NSC93-2414-H-002-023-執行期間：民國 93 年
8 月 1 日至 94 年 7 月 31 日
計畫主持人：林明鏘
教授
計畫參與人員：黃經綸、鄭雯娗
處理方式：
（請打
）
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□ 一年後可對外提供參考
□ 兩年後可對外提供參考
（必要時，本會得延展發表時限）
執行單位：國立台灣大學法學院法律學系
中華民國：94 年 7 月 31 日
警察職權行使法之基本問題研究
警察職權行使法之基本問題研究
第一章
緒論
...1第一節
研究動機與目的
...3第二節
研究架構與大綱
...…....4第三節
研究方法與資料.
...…...4第四節
研究之限制
...………5第二章
警察職權行使法總論問題之探討
...…7第一節
前言
...7第二節
警察職權行使法之定位
...8第一項
警察職權行使法應定位為行政法性質
...9第二項
警察職權行使法應定位為基本法
...10第三項
小結
...10第三節
行政法之原理原則之具體運用問題
...10第一項
依法行政原則
...11第二項
比例原則
...13第三項
誠信原則
...16第四項 裁量原則
...17第四節
警察職權行使法之規範客體範圍
...19第一項
何為本法所稱之「警察」？
...21第二項
何謂警職法上的警察機關？
...22第三項
小結
...22第五節
誘捕偵查之問題
...22第六節
職權行使之公開與告知原則
...25第三章
警察職權行使法各論問題之探討
...27第一節
前言
...27第二節
盤查、路檢與臨檢施行之問題
...27第一項
查證身分處所之問題分析
...28第二項
盤查、路檢與臨檢發動要件與手段之問題分析
...30 第一目 「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」...30 第一款 「合理懷疑」...30 第二款 「合理懷疑」之事實基礎...31 第二目 「有事實足認其對已發生犯罪或即將發生之犯罪知情者」...32 第三目 「有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有 查證其身分之必要者。」...33 第一款 「具體危害」...33 第二款 「生命、身體之具體危害」...34 第四目 「滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人 犯藏匿之處所者。」...34 第五目 「滯留於應有停 (居) 留許可之處所，而無停 (居) 留許可者」 ...35 第六目 「指定公共場所、路段及管制站」...35第三項
查證身分之措施與程序
...38第四項
小結─綜合評析
...45第三節
人民資料蒐集與運用之問題
...49第一項
公開性蒐集資訊之問題
...50 第一目 非固定式公開蒐證...50 第二目 固定式公開蒐證...53 第一款 似有違反平等原則(體系正義)...56 第二款 不符比例原則，且恐產生寒蟬效應...57 第三款 依據滑坡理論與基本權危險狀態理論，須加強法律保留密度 ...58 第四款 小結...62第二項
秘密性蒐集資料之問題
...62 第一目 前言...62 第二目 資訊自決權與秘密性蒐集資料...63第四節
即時強制之問題
...64第五節
警察權限行使之比例原則與補充性原則問題
...65第一項
比例原則(含執行無益原則)
...66第二項
補充性原則
...68 第一目 垂直間的補充性原則...70 第二目 水平間的補充性原則...72 第三目 本條規定的去留問題...73 第四目 其他必要之措施...75第四章
行政救濟問題
...77第一節
警察行政行為之救濟問題
...77第二節
明確規定損失補償的請求依據
...83第五章
行政與刑事交錯領域之銜接配合
...87第一節
前言
...87第二節
現行疑義─規範漏洞
...87第三節
警察職權行使法相關措施適用之檢討
...88第一項
臨檢
...89第二項
公開蒐集資料
...89第三項
裝設監視器
...90第四項
跟監
...91第五項
線民
...92第四節
現行疑義之解決方法
...93第一項
立法論
...93 第一目 移列於刑事訴訟法加以明文...93 第二目 統一規定於警察職權行使法...94第二項
解釋論
...94 第一目 警察職權行使法之性質...94 第二目 行政與刑事之分野─量差說...95 第一款 審檢分立...95 一、法理基礎─權力分立...95 二、憲法第八條之預設─第一次裁決權之歸屬...96 1、涉及人身自由者〈二十四小時以上〉...97 2、涉及生命權者...97 3、涉及其他基本權者...97 第二款 行政程序法之規定...98 一、就本法之適用目的而言...99 二、就本法之適用範圍而言...100三、就本法之具體規定而言...101 1、一般法律原則...101 2、學理明文化規定...101 3、程序規定...102
第五節
結論
...105第六章
結論
...107參考文獻
...111中文部份
...111外文部份
...118中文摘要
民主法治國家之警察有其法定任務─「危害防止」與「犯行追緝」(警察 法第二條規定參照)，按我國雖立有警察法，惟其僅係組織法性質，無法作為 規範警察權限行使的作用法根本依據，又依據司法院大法官釋字第五三五號 解釋意旨，現行我國警察執行職務法規有欠完備，為確保依法行政，符合法 治國原則下的「法律優位」與「法律保留」，保障人民權利以及提供警察行使 職權之明確規範，立法院特於 2003 年 6 月制定「警察職權行使法」作為危害 防止任務的基本法。因此，警職法之公布生效，不僅對於警察機關與警察人 員均屬一件重大之法治發展，而且對於行政法學研究者而言，亦樹立一些重 要里程碑的指導功能。 惟本法正式施行不久，成效如何，尚待觀察；且實務界(特別是警察)對其 尚屬陌生，一般人民亦對法律條文規定不甚了解，學術界對於本法之研究尚 未全面開展，故本研究先從警職法之客觀法律內容分析出發，分別具體分析 其意義及與實務上作法之可能落差，殿以提出主觀(人)的改變或配套具體意見 ─甚至修法建議，希望警職法生效以後，真正能符合大法官所期盼的目標：「人 民自由與警察安全能兼籌並顧」。 關鍵字：警察職權行使法、法律保留、危害防止、人權保障Summary
In the democratic and constitutional state, the obligation of the police is to protect citizens by preventing the dangers and detecting the crimes. In the Taiwan, the Police Law, however, is not sufficient for the police to be authorized to trigger their competency and police power constitutionally. Accordingly, the Legislative Yuan passed the “Police Competency Law”outof the constraint of the rule of law in June 2003. Therefore, this Act is very important for not only the police but also the academy, especially for Administrative Law researchers.
However, the effectiveness and impact of the Act are still unknown and need to be evaluated in detail. Moreover, the police and citizens are not familiar with the Actand don’tcomprehend the components ofthe Actwell.As a result, this study, at first, will interpret and assess the Act in practice step by step.
Second, this study willshow orinstructsome ways for“the status quo”oreven offer suggestions for future Act-amending.
Key words: The Police Competency Law、rule of law、prevention of dangers、 protection of human rights
第一章
緒論
一個法治國家，除須在憲法層次上有權力分立、人民基本權利保障、獨 立司法機關等要素外，在具體實踐上的行政法律亦不得偏離憲政揭櫫之價值 理念，否則僅係圖具形式的法治國而已1。警察職權行使法（以下簡稱警職法） 2雖係因應司法院大法官釋字第五三五號解釋，宣告警察勤務條例第十一條第 三款之臨檢勤務與憲法人身自由保障之意旨不合，應於解釋後二年內儘速通 盤檢討修正現行警察執行職務法規，而為立法3。但因其內容除包含警察執行 臨檢勤務之部分規定外，尚包含勤區查察勤務、資料蒐集勤務、警察約談與 即時強制等相關職權行使之規範，一方面明文警察執行臨檢勤務的具體要 件、程序與救濟條款，他方面亦趁此機會增補其他現行警察勤務規範不足之 重要部分，以符法治國家「法律保留原則」之警察勤務要求。是以，警職法 之公布生效，不僅對於警察機關、人員均屬重大之法治發展，而且對行政法 學研究者而言，亦樹立一些重要里程碑的指導功能，首先：其開創警察使用 戒具之要件（警職法第二十條規定）4、強調職權行使得符「依法行政原則」 （第一條），揭櫫「誠信原則」、禁止警察為引誘、教唆等手段行使警察職權 （第三條第三項）、重申比例原則適用於所有警察職權行使行為（第三條第一 項及第二項），並落實程序上之告知義務，強調要求警察於行使職權時，應著 制服或出示證件外，並應告知具體事由（第四條第一項）等具有重要性之制 1Vgl.E.Schmidt-Aßmann,Der Rechtsstaat,Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland ,2Aufl.1995.S.987ff.（997） 2 警職法於民國九十二年六月二十五日經總統公布，且於同年十二月一日起生效，僅約給警察機 關五個月的準備期間，可謂相當短暫。 3 司法院大法官釋字第五三五號解釋文略謂：「臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不 問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪 遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明 確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。…現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於 本解釋公布之日（即九十年十二月十四日）起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警 察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢 討訂定，併此指明」。 4 警械使用條例中並未明訂警銬等在實務上經常使用戒具之使用時機（或要件），結果造成其濫 用或無法規範狀態。
度或內容，稱今年（2003 年）為公法界的警職年，實不為過5。 但是，隨著法治的精緻化與完備化，警察行使其職權或從事危害犯罪預 防之工作，即相對受到較高制約，以往忽略程序與法律諸多限制，一昧著重 於績效、目的達成之警察實務，即須大幅調整與準備，尤其是現職七萬一千 二百餘警察人員6，其觀念與再教育、再訓練即須再行改造與充實，否則人權 意識高漲的現代社會，警察違反警職法之機會即可能增加，而大幅產生警民 糾紛的負面效應，例如：警察現行『釣魚式』或『誘捕偵查』辦案，極可能 違反警職法第三條第三項之規定；刑警為臨檢並出示證件，即嚇令當事人（含 犯罪嫌疑人）停車受檢，亦違反第四條第一項規定；用交通錐縮小車道，進 行全盤臨檢即違反第八條；未依法核准，而委託線民蒐集情報任務時，即違 反第十二條及第十三條之規定…，不勝枚舉，因此，如何密集、持續、全盤 教育我國現行服勤員警？教育其應遵守之法律界限與內容，並告知其違反法 律之效果，其與法律規範之解釋或澄清等量重要，除非警職法被當作政治性 之法律宣示，警察機關不願嚴格加以執行或遵守之。 從而，本研究先從警職法之客觀法律內容分析出發，分別具體分析其意 義及與實務上之落差，最後以主觀（人）的改變或配套具體意見，希望警職 法生效以後，真正能符合大法官所期盼的目標：「人民自由與警察安全能兼籌 並顧」。7 5 請參照警政署編印，民國九十二年，「警政白皮書」，即以「警察職權行使」為該年白皮書之主 軸，民國 92 年 9 月出刊，頁 1 以下。 6 此數目僅指警政署下轄之狹義警察人員，若包含本法亦得適用之消防署、海巡署及調查局、憲 兵隊等廣義警察人員，則其人數當不只如此，參見警政白皮書（民國九十二年），頁 220。 7 大法官釋字第五三五號之立法目標呼籲，其實缺乏「維護社會秩序之公益」，與人民自由、警 察安全之三角關係調和，為美中不足之處，有關大法官解釋於立法內容之建議及其效力，是否逾 越權力分立之限界，得參見湯德宗，《權力分立新論》，元旦出版社，增訂二版，2000 年 12 月， 頁 1 以下；李建良，＜論法規之司法審查＞，收於《憲法理論與實踐（一）》，學林公司，1999 年 7 月初版，頁 492 以下。
第一節
研究動機與目的
我國警察行使其職權，傳統上並無嚴格之德國法上所強調的法律保留概 念，加上組織法與作用法混淆，組織法亦常得成為作用法之「法律保留」根 據，此種現象在早期戒嚴及動員戡亂，並未受到學界及實務界之批評與檢討， 可是隨著我國解嚴及終止動員戡亂時期後，一切回歸憲政原則，警察「便宜 行事」，不請求嚴格之法律保留原則，即備受各界指責，此種情形可以由違警 罰法之違憲解釋（釋 166 及 251 號解釋）到臨檢權限缺乏要件、程序及救濟 規定有違憲之虞（釋 535 號解釋）可以看出此趨勢。而基於大法官釋字第 535 號解釋之指摘，我國行政機關終於願意嚴肅面對法律保留原則之要求，明確 去規範重要的警察職權之行使要件、程序及救濟，也誕生了一部最重要的「警 察憲法」：警察職權行使法（民國九十二年十二月一日起施行），使得重要且 常見的警察職權行為，諸如：臨檢（6-8 條）、資料蒐集（9-13 條）、行政調查 （14 條）、戶口查察（15 條）等均能符合法律保留原則之基本要求，有明確 的法律授權依據。惟這部警察憲法，一方面因為立法過程極為倉促，無法廣 徵各界意見以修正其法律上之瑕疵，另外一方面亦缺乏主管機關與施行細 則，故僅區區三十二條之規定，如何能夠透過立法而深刻影響警察長年之運 作形態？是否能改變傳統的陋習與弊端？即值得進一步去探究。此外，由於 前述立法過程粗糙，所以在法理論上也留下甚多之未澄清問題，有待學界共 同討論，形成共識，藉以引導實務之正確方向。這些有待澄清的問題，舉其 要諸項： 〈1〉警察職權行使法的本質是行政法或刑事法？〈2〉警察職權行法的 規範範圍（尤其是人的範圍）為何？〈3〉警察實施臨檢進行身份查證 所可能衍生的一系列問題如何處理？〈4〉警察蒐集人民資料是否有侵害人民之資訊自決權？〈5〉警察運用所蒐集之資料其法律界限何在？ 〈6〉比例原則與補充性原則如何體運用於各別之警察職權行使行為？ 〈7〉警職法上之即時強制與行政執行法上：即時強制規定關係為何？ 〈8〉警職法上之行政救濟與訴願法或行訴訟法之關連性如何？〈9〉警 職法上之國家賠償規定是否為國家賠償法上之特別規定？〈10〉警職法 上之損失補償規定是否屬於「特別犧牲」的具體化？或是特殊類型之損 失補償？是以，基於解答上述問題之目的，乃有本計畫之撰寫與討論。
第二節 研究架構與大綱
本研究計畫除緒論與結論外，主要依警職法之規範重點，加以論述。第 二章係討論警察職權行使法上之基本概念與原則之商榷，諸如，警察職權行 使法之定性，警察人民與警察機關之範圍、比例原則與補充性原則之具體運 用與界限問題等。第三章討論警職法上明定之警察職權。即：臨檢、集合遊 行之蒐證、公共場所裝置監視器、跟監、運用線民、行政調查、戶口查察、 個人資料之取得、運用、流通與銷毀等。第四章討論行政救濟。第五章則討 論行政與刑事之區隔與分野，並以臨檢、跟監、線民運用條文為例，說明警 職法之規範漏洞，並建議將部份蘊含刑事犯罪偵查之條款，移置於刑事訴訟 法內，藉以貫徹憲法第八條所預設之法理：法官保留之第一次裁決權等原則。 第六章結論則提出研究之成果，供行政、立法及司法機關適用法律、修改法 律及司法審判上之參考。第三節 研究方法與資料
本研究計畫除採傳統之文獻研究法外，並有比較法之論述，主要參酌德國 法制之比較分析。至於實證及判例分析，因本法甫施行不及二年，案例相當缺乏，實證法計分析資料因為內政部未進行大規模之調查或問卷。故亦無從 借用此種實際案例資料，進行交叉比對，合先敘明。惟警職法公布後，國內 已有逐條款義之書籍及重要個別專論文章問世。可供本研究計畫參考，其較 重要之逐條款義書籍有下列四本： 〈1〉內政部警政署編印，《警察職權行使法逐條款義》，民國 92 年 8 月。〈2〉 蔡震榮，《警察職權行使法概論》，2004 年 12 月初版，元照出版公司。〈3〉蔡 庭榕等，《警察職權行使法逐條釋義》，2005 年 2 月。〈4〉林明鏘，《警察職權 行使法逐條款釋義》，2003 年 12 月內政部警政署委託研究計畫（未出版）。另 外，重要之個別專論則有：〈1〉法治斌，《憲法、行政法雙響砲》，台灣本土 法學雜誌 33 期，2004 年 4 月。〈2〉李震山，《從釋學第五三五號解釋談警察 臨檢的法治與實務》台灣本土法學雜誌 33 期，2002 年 4 月。〈3〉陳春生，《評 警察職務執條例草案與警察職權行使法草案》，台灣本土法學雜誌 44 期，2003 年 3 月。〈4〉蔡庭榕，〈論警察暫時拘束人身自由〉收於，《政治理論與公法 學之對話》，吳庚教授榮退論文集，2004 年。〈5〉蔡震榮，《警察職權行使法 之評析》，法學講座 19 期，2003 年 7 月。〈6〉蕭文生，〈自基本權保障觀點論 街頭監視錄影設備裝置之問題〉，《法治與現代行政法學》，2004 年，元照出版 公司。〈7〉程明修，《國家透過公共所用監視器對人民基本權利的干預》，法 學講座三期，2002 年 3 月。〈8〉黃齡慧，《從警察蒐集資料活動論線民之運用》， 台大法研所碩士論文，民國九十四年六月。
第四節 研究之限制
本研究因警職法甫公布施行，故尚無法由實務判決訴願決定、國賠案件 檢證法律規範之妥當性與合理性，故研究上受到客觀不利條件侷限。又警察 勤務多涉及公務機密及個人隱私，如：跟監資料、佈建線民資料或臨檢案件統計表，雖經研究主持人透過多方管道盡力爭取，惟均受主管機關明示或暗 示拒絕，使本研究計畫之討論無法完全與實證活動結合，頗令研究團隊困擾。 又受限於研究經費之短缺（不足五十萬元）且無公權力機關之協助，致無從 為法事實之研究及作體系性、全面性的大量問卷調查，致部份研究流於文義 解釋及比較法之浮面觀察，所以對於法律背後事實的掌握未能深刻切入，對 於警察人員、機關的反映，實際執行上之窒礙難行處，亦無生動加以描述並 解決，此亦為本研究結果上難以避免之困境。
第二章
警察職權行使法總論問題之探討
第一節
前言
警察職權行使法(下稱本法或警職法)作為規範警察行為的作用法規範，必 須充分考量憲法基本權利保護的指導、放射作用，將社會法治國保護人民基 本權的客觀價值秩序(objektive Wertordnung)8，作為本法的立法圭臬，此即為 本法第一條規定之意旨所在。職是之故，在檢視本法的立法良窳、提出建議 與作相關法釋義學的研究時，也就必須以「以保障人民權益，維持公共秩序， 保護社會安全」為出發點。若不能兼顧時，宜以「保障人民權益」為最優先 之考量。因為所謂的「公共秩序維持或是社會安全之保護」皆過於籠統，且 探其真意，最終目的亦是為了達到人權保護，故作此解釋乃屬必然，於此合 先敘明。 承上所述，本文將針對本法規定作一概略式的全盤檢視，探究分析本法 的規定是否符合法治國原則？在憲法與行政法學理與實務的雙重交互分析 下，是否能通過檢證？其中又有何問題有待釐清，爭議條文該如何解釋與適 用？此等皆為本章欲探討之重點。以下即將區分：本法之定位、規範之客體 範圍、誘捕偵查(釣魚式辦案)問題、盤查、路檢與臨檢之施行、人民資料蒐集 與運用問題(含臥底偵查、線民、跟監與鑑識)、權限行使之補充性原則問題與 行政救濟問題，分別作一探討與分析。又警察行政執行行為一節，乃與行政 執行法規定類有重複，且不若後者詳盡與周全，故本章暫不予以討論，僅論 述其中最受爭議的第二十八條「補充性原則」規定，合先敘明。 8 此等意旨可參見大法官釋字第四八五號與第四九Ｏ號解釋。第二節
警察職權行使法之定位
以下將以歷史解釋、目的與體系解釋之方法論分析警職法的定位： 第一項 警察職權行使法應定位為行政法性質 我國警察之法定任務為「危害防止」與「犯行追緝」(警察法第二條規定 參照)，按我國原先雖立有警察法，惟其僅係組織法性質，無法作為規範警察 權限行使的作用法根本依據；再者，根據司法院大法官釋字第五三五號解釋 意旨，我國現行警察執行職務法規有欠完備，故為確保「依法行政」，符合法 治國原則下的「法律優位」與「法律保留」，保障人民權利以及提供警察行使 職權之明確規範，特制定本法作為危害防止任務的基本法。 我國法律主要承襲歐陸法系與制度，向來即有行政警察與司法警察之區 分，其乃依據前揭不同之法定任務所致9。因此，本法之定位乃偏向於「行政 法」，而非「刑事法」。再者，本法雖採取偏向德國法制度之設計，雖採取行 政與刑事並進的制度10，但是綜觀其規定，原則上特別著重警察任務之事前預 防(präventiv)的「危害防止」(Gefahrenabwehr)─即所謂「行政警察」，此可參 照本法第二十九條第二、三項之規定─得提起行政救濟─尤然。又從學理上 論之，刑事犯罪之犯行追緝任務，係一種協助檢察官偵查犯罪之司法行政作 用(Justizverwaltungsakt)，並非首要任務11，僅為輔助性質，加上刑事訴訟法已 9 從最新的法制面觀察，按大法官釋字五三五號解釋，似仍區別「行政警察」與「司法警察」， 亦即採取日本法的模式，此似與我國未如美國法制採取「完全令狀主義」─行政調查與刑事偵查 原則上皆需要有法院所發出的令狀─之警察體系「一元制」有關；而德國法制方面，則因其對於 警察權限規範十分詳細，不但於刑訴法與警察法中皆有大量規定，甚且針對為遂行其法定任務的 個別警察行政檢查權限可為之強制處分亦在個別法中有明定，規範密度相當高。 10 請參見蔡震榮，警察職權行使法之評析，法學講座第十九期，2003 年 7 月，頁 10。 11 請參見李震山，《警察法論─警察任務編》，正典出版，2002 年 10 月，頁 43。有對司法警察之權限作出一定規範，因此，將本法視為注重警察行政任務履 行之確保與調控的行政法性質，乃較為妥適12，此種定位也將影響之後的法律 解釋與操作。 第二項 警察職權行使法應定位為基本法 承前所述，如警察之行為與「犯行追緝」有關，則應當適用人權保障密 度較高的刑事訴訟法，避免「以行政之名，行刑事之實」，進而實質上掏空或 規避刑事訴訟法的制約。因此，除了進行刑事訴訟的強制處分必須適用刑事 訴訟法相關規定外，鑑於本法乃最新的立法意志之結果，乃有意全盤地針對 警察行為與權限作統一的規範，釐清以往僅有組織法即有行為法的爭議，授 權與規制警察之作為。故雖然立法過程刪除了草案第一條第二項規定：「警察 行使職權，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」惟並非 排除本法為基本法的定位，乃或許是法務部認為關於本法與刑事訴訟法之間 的適用關係尚未清楚釐清，因此建議將之刪除所致。不可僅以單純的立法審 議過程表象，即斷言本法尚非基本法。此亦可從原本行政院的立法說明：「當 警察行使各項職權措施，有明確完整之法律(行政作用法)依據，警察行使職 權有涉及本法所定事項者，「應予優先適用」；行使職權之事項如未在本法規 範而在其他法律另有規定者，則適用各該法律之規定13」得到有力的佐證。 職是之故，警察行為若非屬刑事行為，則應當優先適用本法規定，以確 實貫徹警察行政行為受有作用法之控制的法治國原則，同時，亦符合本法制 12 雖然行政警察與司法警察的轉換分野模糊不清，特別是進行行政調查時；且實際判斷標轉尚 無定論，不過暫且將本法作如是的定位是有必要的，因為此乃攸關底下警察「權限」界定之問題。 關於行政警察與司法警察的區分與討論，可參見吳景欽，《從憲法上正當程序的觀點檢視行政警 察與司法警察之區分─警察行為在危險防禦與刑事訴追任務間法規範適用上的交錯》，輔大法研 所碩士論文，民國八十九年五月；黃俊華，《警察行政調查權之研究—以臨檢為中心》，台灣大學 法研所碩士論文，民國九十三年一月。 13 請參照內政部警政署編印，《警察職權行使法逐條釋義》，民國九十二年八月，頁 8。
定的初衷。若是不將本法當作基本法予以適用，反而先適用他法，便可能失 去當初依據大法官釋字第五三五號解釋意旨制定本法以供警察對外行政處理 適用的本意。 第三項 小結 綜上所述，根據歷史解釋、目的與體系解釋的分析，可知警職法制定之 目的，原則上著重警察任務之事前預防的「危害防止」，即所謂「行政警察」， 因此偏向於「行政法」。同時警職法作為警察行為的作用法基本依據，除了進 行刑事訴訟的強制處分必須適用刑事訴訟法相關規定外，應優先適用本法， 是為基本法。
第三節
行政法之原理原則之具體運用問題
按行政法之原理原則，諸如：依法行政原則、明確性原則、平等原則、比 例原則、信賴保護原則、誠信原則、裁量原則，不僅有憲法之明文依據例如： 憲法第七條之平等原則及憲法第二十三條之比例原則、憲法第八條及第二十 二條、第二十三條之法律保留原則等；而且於行政程序法第四條至第十條中 亦有重複之具體規範14。警職法為有效約制警察行使職權之濫用，或填補其他 法定要件之不足，亦有相對應之原理原則規定，重要者例如：依法行政原則 （第一條）、比例原則（第三條第一項及第二項）、誠信原則（第三條第三項） 及裁量原則等（第六條至第十條）。行政法之原理原則，在行政法學總論上已 有詳盡之闡述與說明15，在警職法所關心者乃係其如何具體運用與落實的問 題，以下乃分成四節，分別討論其重要之具體運用可能遭遇之問題，藉以拋 14 有關闡釋行政法上諸多原理原則之討論，得參見城仲模編，《行政法之一般原理原則》，《行政 法之一般原理原則（二）》，三民書局，民國 83 年 8 月初版及民國 86 年 7 月初版。 15 簡要的說明得參見蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏四人合著，《行政程序法實用》，學林出 版社，2001 年二版，頁 22 以下（蔡茂寅執筆）。磚引玉，釐清爭點，並尋求可供檢驗之參考作法，俾益於執法員警之判斷。 第一項 依法行政原則 按警職法第一條規定：「為規範警察〝依法行使職權〞，以保障人民權益， 維持公共秩序，特制訂本法」，其中所謂『依法行使職權』，其立法目的即在 重申「依法行政原則」之意旨，尤其是強調依法行政原則下之「法律保留原 則」，強調並重申，凡警察職權行使，不論是法律行為或事實行為皆應有法 律之明確依據，始得為之，而與大法官前揭釋字第五三五號解釋文所云之「均 應有法律之明確規定」相互印證吻合。 在法律保留原則之具體適用問題上，有下述三個勤務類型的合法性，即 必須加以澄清。首先是有關警察勤務條例第十一條第一項勤區查察下之戶口 查察制度，是否因為警職法第十五條明訂「一種戶」（兼含部分二種戶）之 戶口查察，而使得現行戶口查察作業規定16，因為無法律之明文規定，缺乏 法律保留之要件，該其二種戶17及三種戶18，自民國九十二年十二月一日起， 16「戶口查察作業規定」於民國九十年十二月十一日經內政部警政署九十警署戶字第二六 O 三五 九號函最後一次修正，但因無法律授權，又直接涉及人民權利義務，依行政程序法第一百七十四 條之一的規定，應自民國九十二年一月一日起失效，有關職權命令之深入討論，得參見許宗力， ＜職權命令是否還有明天＞，收於《公法爭議問題研究（上冊）》，五南書局，2002 年 12 月初版， 頁 339 以下等。 17 依「戶口查察作業規定」第九點第二款之規定，所謂二種戶係指下列人所處之戶口： 1、 犯一種戶以外之刑事案件經起訴者； 2、 加暴行於人，違反社會秩序維護法經簡易法庭裁處拘留者； 3、 施用毒品犯罪人； 4、 通緝犯； 5、 假釋人； 6、 保護管束人； 7、 不良少年； 8、 自衛槍枝戶； 9、 委託寄售及舊貨業、汽機車修配保管業、當舖業； 10、旅（賓）館及其他供公眾住宿處所； 11、其他影響治安場所或人口。 18 依「戶口查察作業規定」第九點第三款之規定，所謂三種戶係指一、 二種戶以外之戶均屬之， 即所謂「一般善良百姓戶」之類型。
即不得再行實施？蓋除法諺所云：「明示其一者，表示排除其他。」，因為戶 口查察之內容，因其查察次數（每月至少二次至六個月一次）、方式（含直 接查察與間接查察）及效力（註記戶卡、空戶通報等）對人民之自由權利不 無影響，依「法律保留原則」之要求，警察機關除得繼續對警職法第十五條 所列舉的「治安顧慮人口」進行定期查訪，以防止其再犯外，即不得再憑職 權命令（即戶口查察作業規定）對於第二種戶或第三種戶進行定期或不定期 查訪，以符合依法行政之基本規定。 其次，有關於臥底偵查，因為臥底偵查法尚未經立法院三讀通過，自不 得實施臥底偵查，從依法行政原則而論，自不待言。至於線民之運用，雖非 派遣警察人員臥底，但該第三人受有警察之遴用，從事類似偵查犯罪之前揭 工作，警職法為杜絕線民之濫用或禁止警察違法之佈線，於第十二條及第十 三條明文規定其採『事先核准原則』，因此，凡未事先獲得該管警察局長或 警察分局長之事先核准，即遽行遴用線民，依法律優越原則及法律保留原則 之要求，即屬違法。最後，有關警銬的使用條件，因為警職法第二十條之明 文規定，填補警械使用條例之不足，符合法律保留原則之要求，應予肯定。 有疑問的是，除警銬外之其他經核准的戒具，例如：戒護帽之使用時機、是 否會因未經核定，而不適用警職法第二十條規定，或指揮交通所使用之交通 指揮棒，因非屬警械，而缺乏使用時機之規定，致違反法律保留原則？即有 澄清之必要，依本文所見，似宜將其他常用戒具，儘可能無遺漏地核定，且 將非屬警械但經常被警察當作裝備使用者（例如：交通指揮棒或警示燈）， 其使用時機，亦應於法律上明訂或授權之法規命令中加以裁明，以利原警職 法外，亦符合法律保留之要求。 至於依法行政原則在警察職權行使方面，除重要性之警察職權行使行 為，大部分已有法律之明文外（除警職法外亦含警察勤務條例），目前最重
要的是缺乏具體細緻的規定例如：要件、程序或法律救濟途徑等，而且缺乏 法律授權條款，致大部分皆以職權命令或行政規則方式為之（例如：戶口查 察作業規定；警察犯罪偵查規範等），嚴重違反依法行政原則，或階層性法 律保留原則19，所以，宜根本性、全盤性檢討現行警察法令，逐一檢討不符 合「依法行政」要求之現行規定20始為治本之道。 第二項 比例原則 比例原則（又稱為相當性原則）不僅屬於憲法位階之重要原則（憲法第 二十三條），在一般法律原則上，亦於行政程序法中（第七條），再加以具體 規定。警察法令中，例如：社會秩序維護法第十九條第二項及同法第二十二 條第三項規定21、集會遊行法第二十六條22及警械使用條例第五條23之規定 等，皆有比例原則之明文或實際內容。我國警職法，為使其基本法之性質更 加明顯，復於第三條中，將比例原則之具體內容，明訂於其第一項及第二項 中，按行政程序法雖已將比例原則細分成：24 一、適當原則：採取之方法應有助於目的之達成； 二、必要原則：有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損 害最少者； 三、均衡原則：採取的方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失 19 階層性法律保留原則之意義得參見吳庚，《行政法理論與實用》，增訂八版，民國九十二年八 月，頁 107 以下。 20 警政署為因應警職法的生效，特別組成「警政署法規應變小組」以檢討並討論警職法生效後 之實際問題（參見內政部警政署法規應變小組設置要點）。 21 社會秩序維護法第十九條第二項「勒令歇業或停止營業之裁處，應符合比例原則」；同法第 二十二條第三項「供違反本法行為所用之物，以行為人所有者為限，得沒入之。但沒入，應 符合比例原則」。 22 集會遊行法第二十六條「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、 遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」。 23 警械使用條例第五條「警察人員依法令執行取締、盤查等勤務時，如有必要得命其停止舉動 或高舉雙手，並檢查是否持有兇器。如遭抗拒，而有受到突擊之虞時，得依本條例規定使用警械」。 24 有關行政法上比例原則之討論，得參見陳淳文，＜比例原則＞，收於《公法爭議問題研究（上 冊）》，五南書局，2002 年 12 月初版，頁 91 以下。
均衡。 但是，如何更具體詮釋比例原則於警察行政之適用？則似有待累積案例， 建立類型後，再予成文化。我國警職法第三條似屬於此種最終階段之成文化 結果，依第三條第一項前段規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行 目的之必要限度」亦即寓含比例原則中之必要原則，只是其〝必要性〞文字 之形成，不如行政程序法之規定來得明顯；此外同法第二項規定「警察行使 職權已達成其目的，或依當時情形，認為目的無法達成時，應依職權或因義 務人、利害關係人之申請終止執行」則屬更具體落實於警察勤務之〝必要原 則〞表現，其文字的意涵均超過現行法令對比例原則之具體化程度，深具時 代意義。第二項之例子如：通緝要犯已重槍倒地無反抗能力，則警察不得再 予以射擊自不待言，或警察執行治安顧慮人口之戶口查察等工作，因受查訪 人外出未歸時，即應停止查察工作。警職法第三條第一項後段「且應以對人 民權益侵害最少之適當方法為之」與適當性原則之文義相類似，多出「適當」 二字，亦純係文字表達與強調問題，似與行政程序法第七條第二款相同。有 疑義的是，為何〝均衡性〞原則，不見警職法第三條加以具體化（或重申？）， 是否認為：警察行使職權，與目的利益間之權衡，不應予以要求或強調？或 第二段之文字即屬均衡原則之具體例示？均有待斟酌？因警職法第三條第 二項並未將「達成目的」或「目的無法達成」與「所造成損害」間，如何取 捨，加以提示，因此本文乃認為警職法第三條第二項較類似於「必要原則」 之具體化：而非「均衡原則」之例示，從而，因為警職法第三條之比例原則 漏未將均衡原則為具體規定，因此，行政程序法第七條第三款之規定，自得 補充予以適用（行政程序法第三條第一項規定參照），以填補其必要內容之 遺漏。蓋警職法之行使，每每與人民權益相關，尤其比例原則之適用，更屬 重要指導原則，不容警察或忘，亦不容其內容有所疏漏。
我們如果以比例原則去檢視現行警職法的條文，得以發現，有下列幾種 情形或規定，似與比例原則不相吻合，誠有檢討修正或甚且刪除之必要。 首先，有關警職法第七條第二項關於強制帶往勤務處所查證三小時之規 定，是否「適當」？是否「必要」？是否〝均衡〞（即人民自由權利三個 小時之喪失及所欲達成的公益：查證身份彼此間）？均有待檢討，在必要 原則上，若人民於警察查證身份時，保持緘默或告知不實身份，帶往「勤 務處所」查證，是否有助於身份之查證？強行帶回勤務處所，是否為查證 身份上之侵害人民自由權利最少方法？都令人懷疑，因為在三小時內，帶 往勤務處所後，所能查證之時間即更為有限，比較合理之作法，宜線上提 供值勤警員必要的查證資料（車籍、個人資訊、必要照片及資料），於現 場即可加以確認當事人身份、勞師動眾、強制帶回勤區處所，只為查證身 份，實屬小題大作勞民傷財，違反比例原則，應考慮予以刪除強制同行之 規定（僅為查證身份而已！！）。 其次，警職法第八條第二項之「強制離車規定」，不僅對於駕駛人有 「異常舉動」而「合理懷疑」其將有危害行為時，得強制其離車，甚且連 乘客有「異常舉動」而「合理懷疑」其將有危害行為時，亦得一併強制其 離車，並得檢查其交通工具，從比例原則而論，駕駛人因為駕駛車輛，若 不強制其離車，不僅可能脫離警察實力之支配，亦恐危及攔停之警察人員 之生命安全，嚴格要件下，得強制駕駛人下車（離車），有其正當性的理 由，但是，乘客亦併與駕駛人受同樣強制力，同樣判斷標準，有無必要於 車外查證其身份，其方法（強制離車）與目的（查證身份與酒精測試）彼 此間是否必要？適當？均衡？均有疑義，因此，對於乘客之強制離車要件 不僅應該更加嚴謹，且其手段之其他代替性（即非強制離車之手段）似亦 應一併考量，始符合比例原則。
最後，警職法第六條第三項之規定：「警察進入公眾得出入之場所， 應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」其實亦屬比例原則之正確實 現。因此「是否妨礙營業」？得否於營業場所外連續派遣員警二十四小時 站崗？…等問題，即應斟酌考量比例原則，檢討修正其「必要性」、「適 當性」與「均衡性」之作為，所以目前實際對於易生犯罪場所之臨檢（例 如 Pub、網咖及舞廳、酒店、茶室、電玩店等）所為之大力掃蕩，強勢作為， 站崗直到歇業為止的作法，依比例原則而觀察，均有違法之重大嫌疑。 此外，警職法第五條之送醫及救助義務；第十條之裝設監視器；第九條 之集會遊行蒐證；第十一條之預防犯罪跟監；第十二條第二項之資料蒐集及 第三人之情形；第十四條第一項之警察約談；第十六條之警察傳遞個人資料 予其他機關；第十九條對人之管束；第二十條之使用警銬或其他經核定之戒 具…等，其實判斷及發動警察職權之基準，皆與比例原則息息相關，因此， 如何透過更細緻的類型化，將符合或不符合比例原則之案例，透過教育宣傳 機會，使得執行警察人員能夠有效運用比例原則，讓必要性、適當性與均衡 性之基本要求，於警職法中加以貫徹，應屬未來本法執行成敗的關鍵點。 第三項 誠信原則 我國行政程序法第八條前段規定「行政行為，應以誠實信用之方法為之」 為我國實定法中，除民法規定外，首見於公法規範中加以明訂者25，誠信原 則應屬高度不確定之法律概念，因此其實踐與落實，則有待建立於各具體行 政法中之次類型，例如：行政機關不得以欺騙或隱匿實情或避重就輕的方式 為行政行為，即得較有效地操作誠信原則。 25 李惠宗，《行政法要義》，五南公司，民國 89 年初版二刷，頁 154 以下參照。
警職法第三條第三項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯 罪或其他違法之手段為之」雖得歸類於依法行政原則之例示說明，亦得解為 實踐誠信原則之具體表現，蓋警察行使職權，以引誘或其他欺騙之方式為手 段，即與前揭誠信原則之基本精神相悖，因為違反誠信原則，亦屬違法行為， 所以條文上所用之「引誘」、「教唆」及「其他方式」皆係強調警察行使職 權之不合誠信原則的例示或概括條款。 基於警職法第三條第三項之前揭說明，則不僅對於無違反法律之主觀故 意者，不得以欺騙或引誘之方式，進行釣魚式辦案，例如：女警化名為未成 年援交妹而釣出網友進行逮捕；或男警提供金錢誘因，促網友下海援交等， 縱使是行為人早有犯意，警察人員以欺騙手段於賓館內假冒嫖客於召喚職業 應召女並於賓館中加以逮捕，是否有違誠信原則？依前開誠信原則之禁止欺 騙或作不誠實的假冒，即有適法上疑慮。申言之，若以誠信原則之基本價值 及邏輯概念而論，不僅陷害教唆為違法行為，「誘捕偵查」或其他「釣魚辦 案」亦屬違法，因此，未來警察如對於某些犯罪偵查慣用誘捕之手段，即有 再行檢討之必要26。 第四項 裁量原則 警職法中雖然無行政程序法第十條有關裁量之原則性規定，但因為警職 法中有不少條文，賦予警察甚多之裁量權限，因此，如何將行政程序法第十 條所揭櫫之裁量原則（即行政機關行使裁量權，不得逾越法定的裁量範圍， 並應符合法規授權之目的）加以具體落實，即屬刻不容緩的重大法治工程： 26 但此種見解仍有不同看法，參見內政部警政署編印，《警察職權行使法逐條釋義》，民國九十 二年八月，頁 18 至 19。
例如：警職法第五條之對受傷者（含警察、行使職權對象、及其他原不相關 之第三人）之「必要救助」與「送醫救護」裁量權限27，如果受輕傷者拒絕 警察之救助或送醫救助時（自己願意自行就醫），警察人員任其離去，是否 違反裁量原則？申言之：警察人員得否因「事實上不需要」救助，而不予以 「必要救助」或「送醫救護」？蓋「不行使權限」亦屬裁量行使之一種，因 此，不予醫治是否逾越裁量範圍或不符法規授權之目的？即有究明之必要。 其次，警職法第七條授權警察有採取必要之查證身份措施，此時，其裁 量權之行使，即究否予以攔停、詢問、令其出示身份證明文件或帶往警察處 所，查證其身份，亦屬裁量權之範疇。依前揭行政程序法第十條之規定，警 察為行使查證身份權限，若選擇併用詢問及查證身份證明文件時，雖未逾越 裁量的法定範圍，但若詢問與身份確定無關之話題或無故拖延查證時間，皆 可能違反法規授權警察人員查證身份之目的，而構成裁量違法的情況28。 最後，其他警職法中尚有許多裁量權限之規定，例如：對交通工具的 攔停措施（第八條）；或蒐集資料的保存或銷毀（第九條第二項、第三項、 第十條第二項）；靜態觀察或動態跟監（第十一條）；定期查訪治安顧慮 人口之方式（第十五條第三項）…等，皆與裁量原則，密切相關，警察機 關或警察人員於行使此種裁量權限時，除應注意不得逾越法定裁量範圍 外，並應注意不得違反法規授權裁量目的。準此，為避免執法人員違反裁 量原則，造成違法的狀況，警察之最高主管機關似得依行政程序法第一百 五十九條第二項之規定，發布個別條文中之具體之裁量標準，供各級警察 機關或人員遵循。 27 警職法第五條文字雖規定「應予必要之救助或送醫救護」，似屬義務條款而非權限裁量，但因 為「救助」與「送醫救護」具有二一之選擇餘地，從而得認其屬「合義務裁量」之範疇。 28 警職法第七條雖未明文限制警察查證人民身份之最長時間，但參照同條第二項之規定，最長 似不得逾越三個小時。有關美國法院情況，得參見王兆鵬，＜警察盤查之權限＞，收於《路檢、 盤查與人權》，台大法學叢書 128，2001 年 6 月版，頁 94 以下。
第四節
警察職權行使法之規範客體範圍
警職法顧名思義乃是規範「警察」。依本法第二條第一項規定：「本法所 稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。」與同條第三項：「本法所稱警察 機關主管長官，係指地區警察分局長或其相當職務以上長官。」似乎相當明 確，惟仍需進一步界定其真正規範的客體範圍： 第一項 何為本法所稱之「警察」？ 廣義而言，警察人員係指警察機關組織編制內之人員，包括服務於警察 機關之主計、人事、文書、庶務及其他非執行警察勤務而依各警察機關組織 法所定簡、薦、委任官等人員，技正、技士、技佐等技術人員，以及受雇擔 任普通勞務之雇員、司機、工友等。此外，依替代役實施條例第四條規定， 役齡男子亦在一定條件下得服警察役，復依「內政部警政署替代役警察役役 男服勤管理要點」規定29，各該役男亦得執行特定警察勤務，此亦屬廣義之警 察人員30。而依警察人員管理條例及有關法規遴選任用或遴派之警察官可稱為 狹義警察人員。本文認為，執行本法所定之警察職權者，應以「狹義」警察 人員與鑑識人員(如技士等)為限，且並不包括「替代役男」，替代役男僅係居 於「行政助手」(Verwaltungshelfer)之角色31。故本文乃採所謂「實質說/功能 說」，非僅以狹義認定之，即凡係從事危險預防之任務者，不論其是否屬「警 政署」所轄，均應解為「警察」之範圍內32。 29 該要點第三點：「警察役依勤務性質區分服勤單位如下：（一）機動保安警力人員：保安警察 第一、四、五總隊（二）守望相助社區巡守人員：各直轄市、縣（市）警察局（三）交通助理 人員：各直轄市、縣（市）警察局暨其他警察機關。」 30 請參見李震山，《警察法論─警察任務編》，正典出版，2002 年 10 月，頁 9。 31 關於行政助手的詳細介紹，請參見吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂八版，民國九十二年 八月，頁 192。 32 惟將學理所稱之「警察」概念實際套用於法規所稱之「警察」概念，尚有警察任務範圍界定 之前提問題，詳參見黃齡慧，《從警察蒐集資料活動論線民之運用-兼論資料之使用》，台灣大學上述警察人員應不包括：未具警察官或一般公務員身分之中央警察大學 或台灣警察專科學校之學生。然而，這些學生偶因學校之指令，協助警察實 務機關完成特定警察任務，必要時，亦行使警察職權。若有法令明確授權， 令學生得於實習或勤務支援之際行使公權力，應以在現職警察人員帶領，指 導下為之，學生之身分視為「行政助手」。惟隸屬於內政部警政署之「警察教 官」仍具有警察之身分。 按警察人員須經過公務人員考試始取得公務人員任用資格，然實務上有 在警察人員管理條例33尚未施行前即已遴用未經公務人員考試之警察人員，但 仍任職於警察機關者，則其是否屬於本法所稱之警察？本文認為其既然亦執 行警察職務，故此之人員仍屬於本法所稱之警察。 又消防署隸屬於內政部，其執行職務時亦會涉及干預、限制人民自由權 利之公權力措施(Maβnahmen)，故不應排除於本法所稱之警察之外。行政院海 巡署雖不隸屬於內政部，惟其人員查緝走私、偷渡與巡防海岸之職務，亦會 涉及干預、限制人民自由權利，故須受本法之規範，法務部調查局、國安局 等基於相同法理，亦應為本法所規範，自不待言。 據此，本法所稱「警察」是指實質意義的警察，即從本法之警察任務去 型塑的內涵。原則上係指行政機關中以危害防止或犯罪預防為目的，且不排 法研所碩士論文，民國九十三年六月，頁 11 以下。 33 警察人員管理條例第十一條：「警察官之任官資格如左： 一、警察人員考試及格者。 二、曾任警察官，經依法升官等任用者。 三、本條例施行前曾任警察官，依法銓敘合格者。 警察官之任用，除具備前項各款資格之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或 警官學校畢業或訓練合格；職務等階最高列警正四階以下，應經警察大學、警官學校、警察專 科學校或警察學校畢業或訓練合格。」
除使用干預、取締之手段者皆屬之。再者，按行政程序法第十五條第二項、 第十六條與第二條第三項規定，委託與行政委託均涉及權限(Kompetenz)之移 轉，故受委託者亦得行使本法之職權，因此係為本法所稱之警察。 第二項 何謂警職法上的警察機關？ 依我國實務與學界之見解，行政機關須有「獨立編制」、「獨立預算」、「依 法設置」與「得對外行文(機關印信)」之條件34，依此說明，亦即依照機關認 定形式說之看法，符合「警察機關」要件者，目前計有警政署暨所屬各警察 機關(例如：刑事警察局、航空警察局、國道公路警察局、保安警察各總隊)， 以及台北高雄二市政府警察局、台灣省各縣市政府警察局及福建省金門縣、 連江縣政府警察局等。因此，各直轄市、縣、市之警察(消防)分局不宜定性為 行政機關，而為本法所稱之警察機關，以免紊亂現行行政救濟體制與對行政 機關之定義35。 至於依警察法施行細則第十條第一項第一款之規定，警察命令得依內政 部、直轄市、縣（市）政府發布或下達之。基此，內政部、直轄市政府，或 縣（市）政府是否屬於「組織意義上的警察」？答案應為否定，蓋內政部對 警察具有指揮監督之權，依法令文義解釋，內政部僅於其發布警察命令時， 視為行使警察機關之職權，但並非因此即可被稱為警察機關。同理，各事業 主管機關，對各相關專業警察機關就其主管業務，雖有指揮監督之權，但亦 不能將其視為組織意義上的警察，例如經濟部對保安警察第二總隊、財政部 對保安警察第三總隊、交通部對航空警察局以及鐵路警察局等36。 34 行政院六十九年七月十七日台六十九規字第八二四七號函參照。 35 惟內政部警政署編印之《警察職權行使法逐條釋義》(九十二年八月)有不同見解，參照其第 11 頁。 36 同前註，頁 9。
同時說明第三項明定「警察機關主管長官，係指地區警察分局長或其相當職務 以上長官」。有認為「地區警察分局長或其相當職務以上長官」，係指直轄市、縣(市) 政府警察局之局長、副局長、督察長、分局長、刑事、交通、保安警察(大)隊(大)隊 長、少年警察隊、婦幼警察隊隊長等人員；專業警察機關比照之37。然在此必須說明 的是，直轄市、縣(市)政府警察局之副局長、督察長並無權發號施令，僅有直轄市、 縣(市)政府警察局局長或其他刑事、交通、保安警察（大）隊(大)隊長、少年警察隊、 婦幼警察隊隊長等可以發號施令。從而該副局長以及督察長因無權發號施令，指揮 警察執行任務，故並非警察機關主管長官，應予注意。是以，前述認為副局長以及 督察長屬於警察機關主管長官之見解，應屬誤解。 第三項 小結 揆諸前述，對於本法規範之客體─警察，應採實質/功能認定說，且必須 有相關警察法規明定、授權或是符合行政程序法的委託，始足當之。又消防 署隸屬於內政部，其執行職務時亦會涉及干預、限制人民自由權利之公權力 措施，仍屬本法所稱之警察。行政院海巡署雖不隸屬於內政部，惟其人員查 緝走私、偷渡與巡防海岸之職務，亦會涉及干預、限制人民自由權利，故須 受本法之規範。關於警察機關仍採機關認定形式說；又一般之副局長與督察 長因無權發號施令，指揮警察執行任務，故並非警察機關主管長官，應予注 意。
第五節
誘捕偵查之問題
37 請參照內政部警政署編印，《警察職權行使法逐條釋義》，民國九十二年八月，頁 11昔日警察辦案常以所謂的「釣魚式偵查」方式，例如：女警化名為未成 年援交妹而釣出網友進行逮捕；或男警提供金錢誘因，促網友下海援交等， 縱使是行為人早有犯意，警察人員以欺騙手段於賓館內假冒嫖客於召喚職業 應召女並於賓館中加以逮捕，是否有違誠信原則？或為刑法上所謂之「陷害 教唆」？且其界限為何，向有爭論。 「誘捕」行為可能具多種態樣，例如，僅僅等待誘捕對象犯罪行為的實 施；或迎合誘捕對象之要求而提供其實施犯罪之機會；或對誘捕對象進行引 誘，而助長其犯罪行為的實施；或為使本無實施犯罪意圖者上鉤，而助長其 犯罪行為之實施38。在一些較具隱密性的犯罪類型，如毒品犯罪、網路犯罪、 組織犯罪等，誘捕偵查會是有效且節省經費、人力的偵查方法，然而其可能 侵害誘捕對象的精神自由權39，且破壞社會裡人與人之間的信賴40，因此是否 應容許此類偵查方式之存在，不無疑問。依一般見解，誘捕偵查可以分成：「犯 意誘發型」與「機會提供型」。前者指對於原無犯意之人，加以引誘其實施犯 罪；後者則指對於已有犯意者，等待其犯罪行為之實施。 為杜絕爭議，維護人權，爰參酌美國、日本及我國司法實務上之判例、 判決見解，於警職法第三條第三項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆 人民犯罪或其他違法之手段為之。」即是根據「引誘教唆犯罪禁止原則」與 行政程序法第八條前段之「誠信原則」而制定。即得解為實踐誠信原則的具 體表現，蓋警察行使職權，以引誘或其他欺騙之方式為手段，即與前揭誠信 原則之基本精神相悖，因為違反誠信原則，亦屬違法行為，所以條文上所用 38 請參照黃朝義，誘捕偵查之相關法律問題-最高法院八十九年台上字第九一八號等相關形式判 決評析，台灣本土法學雜誌第十三期，2000 年 8 月，頁 88。 39 請參照闕光威、方文萱，從大法官會議解釋的規範體系探討誘捕的合憲性問題，刑事法雜誌 第 46 卷第 5 期，頁 60-62。 40 請參照黃朝義，誘捕偵查之相關法律問題-最高法院八十九年台上字第九一八號等相關形式判 決評析，台灣本土法學雜誌第十三期，2000 年 8 月，頁 88。
之「引誘」、「教唆」及「其他方式」皆係強調警察行使職權之不合誠信原則 的例示或概括條款。職是之故，一般認為警察職權行使法第三項之規定，顯 係針對「對於原無犯意之人，加以引誘其實施犯罪」(即犯意誘發型)予以限制， 對於無違反法律之主觀故意者，不得以欺騙或引誘的方式，進行「釣魚式」 辦案(即誘捕偵查)，始符合法治國下的誠信原則。同時，此亦為貫徹立法者的 最新意志41。 承上，本文根據立法精神與目的觀之，加上本條項規定的嚴格文義解釋， 與法體系間正義42 (特別是配合本條第一項的比例原則)觀察，認為不應採用釣 魚式的誘捕偵查方法，不管是「犯意誘發型」或是「機會提供型」，應一律禁 止之。因此，縱使是行為人「早有犯意」，警察人員以欺騙手段於賓館內假冒 嫖客於召喚職業應召女並於賓館中加以逮捕，依前開誠信原則之禁止欺騙或 作不誠實的假冒，即有適法上疑慮。申言之，若以誠信原則之基本價值及邏 輯概念而論，不僅陷害教唆為違法行為，「誘捕偵查」或其他「釣魚辦案」亦 屬違法。實乃因「犯意」的存在與誘發與否，常常模糊不清、認定不易，為 貫徹「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則，實不宜抱持「寧殺錯，不放過」的態 度，先逕行利用「機會提供型」之誘捕偵查方式逮捕「犯罪嫌疑人」，再經起 訴過程交付審判；檢警雙方在犯罪偵查階段即應負起蒐集證據與篩選證據的 責任43，此不但符合刑事訴訟法第二條的「有利不利一律注意原則」(亦可參照 行政程序法第九條規定，亦有此項原則的規定)，克盡「客觀性義務」，同時以 手段而言，採用其他的偵蒐方式亦符合本條第一項的比例原則。再者，目前 擬定有「臥底偵查法」草案與「遴選線民規則」，同時，新增修的刑事訴訟法 41 查原草案版本本無此項規定，乃是立法委員陳建銘於本法案在立法院第二次朝野協商時提案 增訂，請參見《立法院公報》第 92 卷第 34 期院會紀錄頁 320-321。 42 有關體系正義的詳細說明請參見許宗力，〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，收於《憲 法解釋之理論與實務》第二輯，中研院中山人文社會科學研究所出版，民國 89 年 8 月，頁 98 至 104。 43 參見黃朝義，檢警關係，月旦法學教室第 8 期，2003 年 6 月，頁 79 至 82。
亦明定「權衡式證據排除法則」，以杜絕不當取證，在考量法體系正義下，顯 見立法者已逐步設立應有的犯罪偵蒐規範及手段，實不應把本項解釋侷限於 僅禁止「犯意誘發型」，否則即背離整個法體系正義。職是之故，本文認為不 應該利用此等規範作為正當化「機會提供型」誘捕偵查的泉源，否則即有本 末倒置之嫌。因此，未來警察如對於某些犯罪偵查慣用誘捕之手段，即有再 行檢討之必要44。 附帶說明，本項規定實不宜置於警職法當中。如前所述，本項規定乃為 原審議時草案所無，是當時立委在第二次朝野協商時所提案增訂，雖然是代 表了最新的立法意志，且其立法目的對於人權保障的貫徹有卓越貢獻，但是 從法理面來看，此規定乃是規範警察的「偵查手段」，以非純屬警察任務之「危 害防止」，係為「犯行追緝」部分，實屬刑事訴訟法的範疇。本法既然定性為 行政法，且考量前述的「立法密度」問題，本項規定實應予以刪除，移至刑 事訴訟法規範，才是完善的立法體例。
第六節
職權行使之公開與告知原則
本次警職法第四條第一項規範：「警察行使職權時，應著制服或出示證件 表明身分，並應告知事由。」，警察行使職權時須著制服或出示證件表明身 份，乃公開行使職權之表現，此外，公開行使職權規定置於總則章，乃具原 則性之宣示意義，而且同條第二項規定：「警察未依前項規定行使職權者， 人民得拒絕之。」，故警察未踐行公開方式行使職權以及告知義務時，賦予 人民得以拒絕之法律效果。警察以秘密或公開方式行使職權區分造成之影響 為何？警察行使職權若涉及基本權之干預，則公開及秘密方式涉及基本權利 44 但此種見解仍有不同看法，參見內政部警政署編印，《警察職權行使法逐條釋義》，民國九十 二年八月，頁 18 至 19。干預程度（Eingriffsintensität）。詳言之，警察從事危害防止或犯罪預防之任 務，一般包括資料蒐集以及防止措施（在警職法中尤指即時強制措施）之施 行，不論在資料蒐集行為抑或防止措施之採取上，以公開方式為之，當事人 可得知悉警察行使措施之行為，反之，秘密為之，當事人完全無法知悉警察 機 關 之 行 為 。 尤 其 在 資 料 蒐 集 部 分 ， 涉 及 資 訊 自 決 權 （ Recht auf informationelle Selbstbestimmung）之干預，秘密從事資料之蒐集則無法使 人民知悉在何時、何處國家透過何手段蒐集其個人相關之何種資料，僅有在 公開狀況下，人民始可能基於自主決定交付或拒絕「違法」干預45。警察行使 職權原則上除以公開方式為之外，警職法亦課與警察機關告知之義務，警察 以公開方式行使職權雖可能使當事人知悉其所處之狀態，惟實際上乃多屬當 事人之個人臆測，是以仍須警察機關告知其行使何職權、為何而執行，當事 人使得知悉其所處之狀態。 45
Vgl.Manfred Möller/Jürgen Wilhelm, Allgemeines Polizei-und Ordnungsrecht,4 Aufl.,1994S.151f.
第三章
警察職權行使法各論問題之探討
第一節
前言
警職法之警察職權分為具體職權規定與職權概括條款二部分，警察在具 體職權規定與概括職權條款之規定間如何適用？乃為警察職權行使首要必須 探討的課題。其次，警職法列舉的具體職權有查驗身份（第六條、第七條、 第八條）、集會遊行之蒐證（第九條）、監視器設置（第十條）、跟監（第十一 條）、遴選第三人（第十二條、第十三條）、行政約談（第十四條）、治安顧慮 人口查察（第十五條）、資料之處理與使用（第十六條至十八條）以及即時強 制（第十九條至第二十七條），各具體職權中均有解釋或適用上之問題，下文 將分為身份查驗措施、資料蒐集、處理與使用措施、即時強制措施之相關問 題予以論述，換言之，於各節中先提出問題，進而整理學說或實務對此問題 之見解，最後亦提出本文之看法。再者，雖第一部份先釐清具體職權規定與 職權概括條款適用之問題，但對於職權概括條款之實質內容（如職權概括條 款之界限等問題）並未詳述，該部分亦於具體職權相關問題探討後，予以討 論。第二節
盤查、路檢與臨檢施行之問題
警職法當中，關於此等規定可謂是本法的一大重點，也是為了符合釋字 第五三五號解釋之意旨，明確地賦予警察作用法上的權限，避免落入曩昔「有 組織法，即有作用法」的窠臼弊病中，悖於法治國原則的要求。同時，也是 正視人權保障的表現。因此，此次在本法第六、七、八條詳盡地規定實施此 等行為的要件，以服膺法律保留原則。第一項 查證身分處所之問題分析 本法第六條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列 各款之人查證其身分： 一 合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。 二 有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。 三 有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證 其身分之必要者。 四 滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏 匿之處所者。 五 滯留於應有停 (居) 留許可之處所，而無停 (居) 留許可者。 六 行經指定公共場所、路段及管制站者。 前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有 必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。 警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」 我國警察臨檢之實施，現行警察勤務條例第十一條第一項第三款規定「臨 檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行 取締、盤查及有關法令賦予之勤務」但因缺乏程序、應採取措置及救濟等相 關規定，其適法性容有疑義。加上前述釋字第五三五號解釋要求的法治國原 則落實，乃於新法中定有此條。 本條賦予警察行使職權時得查證人民之身分，但因查證身份恐侵害人民
隱私等權利46，是故須符合法律保留原則下方得以查證。惟縱使基於危害防止 之警察任務，而進行查證身分工作，亦非可毫無限制地、任意地不論何時何 地皆得為之。若是如此，恐怕即有掏空刑事訴訟法對於強制處分詳細規定之 嫌。因此，針對可發動此等權限的地點本條規定限於「公共場所」或「合法 進入之場所」，「公共場所」係指公眾得出入之場所；「合法進入之場所」係指 警察依刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等相關法律規定得進入之 場所47。依司法院大法官第五三五號解釋意旨中，公共場所、處所或交通工具 「已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害」之要件。其中處所為私人居住 之空間者，應受住宅相同之保障，警察非依法律不得從事臨檢，於符合已發 生危害或依客觀、合理判斷易生危害「公共場所」或「合法進入之場所」始 得得執行臨檢勤務。此處須注意的便是「私人居住之空間」應與本條規定之 「合法進入之場所」有所區隔。原則上「合法進入之場所」並不包括「依本 法」，否則即有邏輯錯亂之感與架空規範保障密度較高的刑事訴訟法，而無法 受與「住宅相同之保障」。但是依本法第二十六與二十八條規定者，應是例外， 惟仍須遵守比例原則與補充性原則(詳後述)，非到必要，不得以此為之而進入 查證身分依據。簡言之，私人居住空間不得任意進入進行臨檢與身分查證的 工作，以保護個人之隱私權、家宅權與不受非法搜索的權利。 再者，「合法進入之場所」原則上僅限於公共場所或公眾得出入之場所。 如欲將其與「公共場所」作一區隔，理論上無非係指警察依警察職權行使法、 行政執行法、社會秩序維護法等相關法律，有急迫情形得合法進入之非公眾 得出入之場所實施臨檢。但此時仍限於有急迫情況，如無急迫情況對於住宅 46 參見釋字第五三五「臨 檢 實 施 之 手 段 ： 檢 查 、 路 檢 、 取 締 或 盤 查 等 不 問 其 名 稱 為 何，均 屬 對 人 或 物 之 查 驗、干 預，影 響 人 民 行 動 自 由 、財 產 權 及 隱 私 權 等 甚 鉅 」； 亦 有 學 者 提 出 警 察 臨 檢 至 少 會 牽 涉 到 憲 法 第 八 條 的 人 身 自 由 全、憲 法 第 十 五 條 的 財 產 權 、 憲 法 第 十 條 的 居 住 自 由 、 隱 私 權 、 工 作 權 與 營 業 自 由 該 等 自 由 與 權 利 ， 請 參 照 李震山，《從釋字第五三五號解釋談警察臨檢的法治與實務》，刊載於《台灣本土法學》 第三十三期，2002 年四月，頁 76。 47 請參照內政部警政署編印，《警察職權行使法逐條釋義》，民國九十二年八月，頁 24。
