第四章 行政救濟問題
第一節 警察行政行為之救濟問題
本法第二十九條規定：「義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方 法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述 理由，表示異議。前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行 為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議 之理由製作紀錄交付之。義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當 情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」應說明者如下：
警察職權之行使多具有即時性151，一般行政救濟管道恐怕緩不濟急，故本 法特參考司法院大法官釋字第五三五號解釋及行政執行法第九條規定，於本 條第一項設「異議」程序，作為迅速權利獲得滿足的救濟管道。釋字五三五 號解釋理由書中，大法官針對「臨檢行為」之救濟表示如下見解：「對違法、
逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟(包 括賠償損害)之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人 對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序 終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高 者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，
並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依 法提起行政爭訟。」警察臨檢即係典型之「即時性」警察職權，若待人民循 一般行政爭訟途徑救濟，恐僅能請求事後之損害賠償，而無法請求撤銷該臨 檢行為，蓋該行為於爭訟時業已「執行完畢」，雖然其後可依行政訴訟法第六 條第一項後半規定：「…其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為 違法之訴訟，亦同。」提起「確認處分違法之訴」，再一併依同法第七條規定：
「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
合併提起損害賠償之訴請求國家賠償(警職法第三十條規定參照)。不過如此一 來僅有財產上之損害賠償，且必須經過一段時日，當事人未必需要(要求)這遲 來的金錢賠償，因此考量權利的即時救濟與保護，於此特規定「即時異議」，
以期迅速、有效地滿足權利救濟以及權利保護的要求，呼應釋字五三十五號 解釋理由書中的「異議權」要求，建立當場異議機制與處理方式，同時，更 可以藉此第一線且最迅速的行政自我反省機制，以期減少日後行政法院的負 擔，特別是目前我國僅有三所高等行政法院與一所最高行政法院，負擔之重 可想而知。
151 請參照內政部編印，《警察職權行使法逐條釋義》，92 年 8 月，頁 93。
雖然釋字第五三五號解釋理由書僅闡明警察的「臨檢」行為始得即時異 議，不過本法此處規定應當不侷限於臨檢行為，只要是依據本法所行使的警 察職權152，不論對外有無直接的法效性─例如事實行為(Realakt)僅為單純的 高權行為，並不具有直接的法效性，相對人一律可以提起異議。再者，警察 (Möglichkeitstheorie)154以認定得提起異議之主體，或許會造成警方的重大負 擔，惟此乃符合行政「主動積極」的特性，應無可逃避。
154 相關說明可參見 E. Schmidt-Aßmann，陳英鈐譯，〈行政訴訟上之訴訟權能與權利保護之必 要〉，收於《各級行政法院法官九十一年度在職研修資料彙編─土地爭訟理論與實務─》，司法院 印行，民國九十一年十月，頁 56 至 57。
155 更何況若是單一行政法規並無設有救濟管道，當亦可根據行政訴訟法(或是訴願法)第一、二 條規定提起救濟，若云其他管道已可滿足當事人的權利救濟權，即把本規定當作普通法規定，一 律適用她法，則本條的實質作用將被掏空，當非立法者之本意。
繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議，警方不可以道路交通
要的爭議，甚至對相對人產生不利。又縱使相對人並無行使其即時異議權，
亦不阻斷其事後的行政救濟提起。因為任何行政上行為原則上皆得受司法權 的審查，此為憲政國家之權力分立原則所必然。不可僅以行政自我省查程序 之充備，即排除當事人的司法救濟權，蓋司法程序仍與行政程序有著本質上 的重大差異。即時異議並不是訴願或行政訴訟之先行程序，亦不取代訴願程 序，因為相對人或利害關係人有選擇異議或不異議之權利，其選擇不異議，
不意謂其便放棄尋求一般行政救濟之權利。由此更可確認「異議理由書」並 非行政處分，因為假若當事人並未提出異議，便無理由書之存在，若是認為 此係行政處分本身，那麼未提出異議的當事人便無法進行行政救濟程序，因 為欠缺爭訟之標的！此等看法之謬誤由是可見。
最後，關於行政救濟方面的問題，釋字第五三五號解釋理由書認為臨檢 行為應提起撤銷之訴，此乃與行政訴訟之「有效權利保護」原則不相符合。
蓋處分已執行完畢，或因為是屬於物理性質的處分，一經執行效力已滅160，惟 對事人的影響已經產生，但是處分卻無從「撤銷」 或是撤銷並不能滿足當事 人的權利保護需求，導致並無訴之利益，行政法院應予駁回。故考量訴權與 有效權利保護，應是提起「確認處分違法之訴」，確認該等處分違法，依行政 訴訟法第二百十六條第一項與第四項規定，產生既判力及約束各關係機關的 效力，使得警察日後不得對當事人再為相同之行為；或是提出確認處分違法 之訴一併提起行政訴訟法第七條的損害賠償之訴，或依據該違法處分確認判 決以進行嗣後的國家賠償請求程序。所以，釋字五三五號解釋理由書所主張 的訴訟類型應屬錯誤，相對人針對該等行政行為亦不用進行訴願先行程序。
惟應比照撤銷訴訟之提起要件，於受有該等處分時起，兩個月內向高等行政 法院提出訴訟。
160 相關說明請參見洪家殷，行政處分之消滅，月旦法學雜誌第 84 期，2002 年 5 月，頁 22-23。
不過本文認為相對人所應提的訴訟類型仍應予以區分，並非一律如上皆 以「確認處分違法之訴」為合法之訴訟類型。判斷的標準即是警察行政行為 的性質與事後實際效力的存否(解消與否)。原則上本法的警察行政行為多屬行 政處分，所以必須進一步判斷處分作成後的實際效力是否存在？例如駕駛人 深夜於道路上遭受警察攔停並要求出示證件與接受酒精測量，此一行為屬行 政處分，惟其效力乃是一次性，事後該處分的效力已完成並消滅，但是當時 卻已對當事人造成干涉，因此可不經訴願程序而提起確認處分違法之訴。又 警察於某知名夜店前裝設監視錄影器，顧客有所顧忌而不敢光顧，導致該 pub 業績下滑。此時，決定設置監視器的行為係屬行政處分(對物之處分，行政程 序法第九十二條第二項後段規定參照)，且效力持續進行中，該夜店之營業、
財產權即受有損害，故夜店負責人即可提起撤銷訴願與撤銷訴訟，以撤銷該 處分(撤離該監視器)。
再者，本法所定之警察行為並非皆屬行政處分，例如多數說認為即時強 制行為乃是事實行為。此際，若因即時強制行為受有特別犧牲，則依本法第 三十一條規定處理(詳後述)。若受有即時強制行為卻未達特別犧牲之情形，本 文與多數說看法不同，認為行政上即時強制仍屬行政處分，因此仍依前述方 式進行救濟程序。縱使依據多數說見解，認為即時強制係屬事實行為，依舊 不損及其「可司法性」。此時，參考行政執行法第十條規定：「行政執行，有 國家賠償法所定國家應負賠償責任之情事者，受損害人得依該法請求損害賠 償。」加上本法第三十條規定：「警察違法行使職權，有國家賠償法所定國家 負賠償責任之情事者，人民得依法請求損害賠償。」此規定如前所述僅是提 示性的規定，若是即時強制的相對人認有權利受損，即可依國家賠償法相關 規定請求國家賠償，此為「第二次權利保護」。警察行為的「不法」(違法)與 否，目前實務係由民事法院認定之。縱該等行為被認定違法，亦不產生「直
接的」161效力以阻斷警方日後重複為該等行為，這也是將即時強制行為認係事 實行為的缺點之一，無法產生如同確認處分違法之訴的判決效力。至多似可 提起「預防不作為訴訟」(Die vorbeugende Unterlassungsklage)。亦即嗣後 提起行政訴訟法第八條第一項請求警察機關不要在特定情況下從事該類被認 定為違法的即時強制行為。不過鑒於國內對於此種訴訟類型仍屬陌生及迭生 爭議162，似仍不宜貿然肯認之。就算可以提起預防不作為訴訟，此時行政法院 亦不受前者民事法院的判決所拘束，此時的訴訟標的與訴訟利益皆不相同，
職是，提起此種訴訟的實益有限。
綜上所述，針對警察行政上行為如何提起救濟，以下面的流程圖簡示之163：
效力已解消→提起確認處分違法之訴 請求國家賠償
行政處分 或
效力未解消→提起撤銷訴願/訴訟 附帶提起損害賠 償之訴
受有特別犧牲→依本法第三十一條規定處理 即時強制
未受有特別犧牲→權利受有損害可進行國家賠償程序
* 本圖為作者自製