現行董事及董事會治理機制之檢討與建議

我國公司法已採行董事長中心制，除法所特別規者外，公司之業務執行等事 項均由董事會決議之。然而，在董事職權擴張之情況下，卻無足夠之監督與制衡 力量。尤其我國法令規範獨厚控制股東及公司經營者，種種鞏固公司當權者經營 權之做法，雖然得以穩定公司經營權，但也使控制股東視大眾出資成立之公司為 己物。

一、董事之忠實義務未明確化

由於我國法律對於董事的責任與義務規範，乃依據民法委任契約的基本架 構，如民法第五百四十條至第五百四十二條的善良管理人注意義務。而九十年公 司法最新修正則引用英美法例，於第二十三條第一項中，規定公司負責人應忠實 執行業務並盡善良管理人之注意義務，用以增強民法上所規定的委任關係，以 補 實際適用於董事與公司間、董事與股東間或其他利害關係人間時，規範不足之處。

公司法九十年修正後，第二十三條第一項後段之「盡善良管理人之注意義 務」，實為民法上善管人注意義務的重複規定，因此有所差異者，在於其前段之

「忠實執行業務」規定。修法前，董事義務著重於其是否已盡善良管理人之注意 程度，而此項注意義務屬於一不確定的法律概念，實務界於實際運用時的解釋，

標準不一，大多以「抽象輕過失」¹¹¹、「即依交易上一般觀念，認為有相當知識 經驗及誠意之人應盡之注意」¹¹²而為解釋，少見對此為更詳細之釋義，僅有論者 說明：「所謂善良管理人之注意義務，係指社會一般的誠意、勤勉，而有相當經 驗之人，所應具備的注意」¹¹³，但何謂「社會一般的誠意、勤勉」，仍然缺乏具 體明確的標準。

111 柯芳枝，公司法論，台北市：三民，九○年，頁三○四。

112 四二年台上字第八六五號判例。

113 孫森焱，民法債編總論（上冊），台北市：三民，八八年十月，頁一二二。

新修正公司法之第二十三條第一項增列董事忠實義務，但立法理由同樣未就 規範作進一步之說明，關於忠實義務之內涵，於本文第三章第二節於已有說明，

故不於此重述。然而，值得注意的是，國內公開發行公司財務危機事件中，常見 公司負責人預支或不當挪用公司資金為股價護盤，導致耗費過多資金仍無法制止 股價下跌的結果，違背應為公司利益做最佳運作與策略選擇之原則。

為維持股價以保有自己在公司所持有之大量股票之價值，執意進場護盤而終 致虧空公司資產者，例如廣三集團、桂宏企業等；或有不當借貸關係企業之子公 司資金為母公司護盤，最後掏空子公司資金者，例如台灣日光燈董事長以母子公 司間借貸之名，行掏空子公司資產之實等，皆屬此類型案例；此外，公司經營者 未迴避「自己交易」所可能產生與公司之利益衝突，反而藉此圖利自己者，例如 國揚實業負責人侯西鋒以使公司經理人代表公司與自己交易之方式圖利，皆為董 事明顯違背忠實義務之事例¹¹⁴。

董事義務之內涵關係到公司治理之發展，亦為小股東追究董事不法行為及怠 忽職責時之依據。在此本文建議法令規章能就此做前置性、明確性、具體的釋義，

不僅可減少適用爭議，且亦有利於公司內部監控機關於審查監督董事此項義務之 是否履行時，能有較明確而客觀之標準。

二、董事持股要求¹¹⁵

我國對於董事應持股之數量訂有相當詳細之規範，包括：公司法第一九七條 第一項：「董事經選任後，應向主管機關申報，其選任當時所持有股份總額，在 任期中不得轉讓其二分之一者，其董事當然解任。」證券交易法第二十六條規定：

「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記 名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監

114 吳美儀，股份有限公司選任外部董事監察人機制之研究，世新大學法律學系碩士論文，九三 年，頁七七-七八。

115 關於最低持股要求，不獨為董事專屬之義務，我國證交法亦規定全體監察人必須持有之股份 比例下限，因此監察人亦有相關之問題，在此以董事之規範為論述，而於監察人之部份即不再贅 述。

察人股權成數及查核實施規則，由主管機關以命令規定之。」

由上述規定可知，證券交易法規定強制董事、監察人持有一定比率的股權，

使公司經營者必須兼具公司所有者的身分，也就是以法律的手段強制經營權必須 與所有權做相當程度的結合，使之與公司利益相結合，以增進經營績效。然而上 述立法意旨是否合理，並非無討論之空間，現詳述如下：

（一）持股數量與經營動機間之關聯性不明

日本、美國及德國等董事會制度均無明文規定董監事需持有一定比例股 份，然我國公司法制何以要求董事會持股之比率，根據學者之說法，其原因 有：(1)使董監事與公司利害與共，堅強其經營信念，(2)健全公司資本結構，

以及(3)防止董監事做投機性買賣。由此觀之，立法強制董監持股之精神在 於，董事持股比率越高，則其與公司利害與共之效果也越大¹¹⁶。然而此一理 論於「閉鎖型公司」(closely held corporation)或可成立，對於大型之上 市公司則未必如此。現代大型公司股權分散，控制股東及董事會持股比率已 節節下降，傷害公司價值以謀求個人利益之負侵佔效果，早已遠高於認真經 營之正面誘因¹¹⁷（公司盈餘所帶來的股息、股價收益）；且董事持股的多寡 與公司經營績效的良窳是否有顯著之關連性，在學說上尚無定見，亦缺乏實 證。因此與其期待以董監持股確保經營者與公司之利益相符，不如強化董事 會成員之責任及監督機制，以避免董事之不法行為。

況且強制董事持股之規範與九十年修法取消董事以股東身分為積極資 格之立法意旨相違背，並難以說明導入美式獨立董事制度之正當性。為便於 導入獨立董事制度，「公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則」

於九十一年修正，規定設置獨立董監事之公司，其持股成數以八折計算，且 獨立董監持股不列入成數範圍內，此一規則之修正只彰顯出持股要求之矛

116 賴英照，證券交易法逐條釋義第二冊，八五年，頁一八五。

117以現行董監持股成數之規範觀之，其董監事持股比例要求與資本額之大小成反比，然而台灣上 市公司資本額在二十億元以上者占大多數，擁有如此龐大資本額之公司，其公司董監事之持股卻 僅需 5.5%的總持股，實難以說明其確有促進利害與共之效。

盾。

（二）違反股權分散的立法目的

公司法第一五六條第四項本文規定：「公司資本額達中央主管機關所定 一定數額以上者，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，其股票應公開 發行。」；證券交易法第二十八條之一，規定公開發行公司，於現金發行新 股時，應提撥至少百分之十股份對外發行；另外依證交所之「上市審查準 則」，亦規定必須滿足股權分散條件方得受理上市申請¹¹⁸，上列條文之規範 意旨在於鼓勵大眾持有。因此，要求董監應維持一定持股比例之規定，與上 述「證券大眾化」之立法意旨顯然矛盾。

（三）助長家族與集團控制

目前臺灣公開發行公司，大多數股東為持股甚少，是故極少數的大股東 藉其多數股權，即可輕易當選董監事，形成「少數所有控制」型態。更由於 該等握有控制權的少數所有者，通常為特定個人或家族集團，於是「少數所 有控制」型態往往同時為家族控制之局面。

綜上所述，吾人可知雖然政府於政策宣示上要求所有權與經營權分離，然而 實務上卻是用法律或其他方式強制所有權與經營權結合。其理由不外乎，若以董 監事負責公司經營權，如其亦為股東，必然亦希望公司朝向健全獲利方向發展，

而能盡心盡力為公司經營。然而本文認為，缺乏制衡機制或監控功能未發揮才是 地雷股事件之主要原因。甚至由於經營者不當的股票質押借款行為，反而使得董 監持股成為掏空公司最有效的工具，是故若欲使公司經營者具有與公司利益休戚 與共之感，應思考藉由其他方式，而非以透過強制董監持股便能遂行其目的。

118「上市審查準則」第四條第一項第四款，關於股權分散之規定為：記名股東人數在一千人以上，

其中持有股份一千股至五萬股之股東人數不少於五百人，且其所持股份合計占發行股份總額百分 之二十以上或滿一千萬股。

三、法人董事問題¹¹⁹

公司法第二十七條乃規範當政府或法人為股東時，該股東選任之作法與規 範。然實施以來頗受批評，尤其在講求公司治理之今日，相關規範更與公司治理 之精神格格不入，在此將就該法逐項討論之：

董事會成員為業務執行與策略制定之最高機關，因此為追求經營績效，必須 就有能力者中選任之，此一觀念與我國近來關於獨立董事制度之推動、董事不以 具股東身份為要件等改革措施不謀而合。然根據公司法二十七條第一項，政府或 法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。此一規 定授權法人自行指派代表，違反上列選賢與能之精神，並可能造成法人代表行使

董事會成員為業務執行與策略制定之最高機關，因此為追求經營績效，必須 就有能力者中選任之，此一觀念與我國近來關於獨立董事制度之推動、董事不以 具股東身份為要件等改革措施不謀而合。然根據公司法二十七條第一項，政府或 法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。此一規 定授權法人自行指派代表，違反上列選賢與能之精神，並可能造成法人代表行使