第四章 實證研究結果分析
第三節 理想的內線交易制裁手段
第三節 理想的內線交易制裁手段
對於金融犯罪或白領犯罪應該用何種手段、何種程序進行制裁，始終爭論不 休。針對香港引入刑事手段的潮流，我們首先關心，刑法是否是治療金融犯罪有 效的工具？其次，即使刑法確實有一定的功效，我們所追求的內線交易理想規範 模式，又應該是單一管道化的刑事責任，還是多種程序並行並給予政府程序選擇 上的裁量權呢？
第一項 香港引入刑事手段的理論基礎
從規範目的觀點而言，學理上有一種觀點認為，內線交易的刑事與民事處罰 分別有不同的理論基礎，從而有不同的成立要件。若以維護市場誠信為目標，通 常以行政制裁與民事處罰作為規範手段；若以反詐欺作為所維護的法益，則援引 刑事制裁手段。另一種觀點則認為，多種規範手段應該有適用的先後次序，例如 以損害賠償訴訟作為交易相對人第一線的防線，其他的行政規範後續介入，若上 開規範手段都無法生效時，才有刑事手段的適用。274
觀察香港的內線交易法制，我們可以發現，首先，香港法律本身對民事與刑 事並不採取相異的理論基礎，兩者構成要件均相同。其次從執法與判決觀察，法 院對於刑事程序與民事裁處程序雖依法有不同的程序與證據要求，刑度以及罰款 也略有差異，但法院認定刑事罰款與民事的歸入額度時，其標準與計算方法實際
273 Coffee, supra note 256, at 276.
274 Geraldine Szott Moohr, The Balance among Corporate Criminal Liability, Private Civil Suits, and Regulatory Enforcement, 46 AM.CRIM.L.REV. 1459, 1478 (2009).
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上並無差異。
我們似乎可以推論，對執法者而言，實務操作上無論刑事或民事手段，都只 是規範內線交易的工具，並未分別對應至前述相異之法益保護理論，傳統理論上 法益論的分歧並未反應於實務操作上。275
第二項 刑事規範手段的優、缺點
承前，既然在香港法的脈絡下，刑事手段並不具有不同於民事手段的規範目 的與法益理論基礎，而且學說上長久以來也都針對並非本質上刑事犯罪的經濟犯 罪是否適合用刑事手段處理有所歧見，則港府修法增加內線交易的刑事責任，其 目的究竟何在、以及具有何種效用，乃是我們所關心的問題。以下分別就效用觀 點、成本觀點、以及刑罰手段對機關功能的影響分別探討之。
第一款 規範手段的效用觀點
從規範手段效用的觀點來說，如果目標是減少該不法行為，那麼我們所關心 的問題並非何種裁罰比較嚴格或比較重，而是何種規範手段能夠比較有效的制裁 行為人，甚至進一步減少特定行為。276Becker 也進一步將特定規範手段如何有效 達成制裁功能的原因歸納出四點因素，即違法效果的輕重、受處罰的可能性高低、
案件發生到判決的間隔長短、以及法律效果之外的影響。277 換言之要提升規範 手段的制裁效用，除了加重其刑度以外，還可以透過提高行為人被罰的或然率、
以及降低案件發生到判決之間的間隔來達成。
一般來說，由行政機關所裁決的民事罰，由於程序要求以及執法成本都較低，
執行上能夠普遍及於較多的內線交易案件，可能比刑事程序偶然的重罰更能夠有 效阻止目標行為，杜絕行為人僥倖的心態。然而，從香港 2003 年採取民刑雙軌 制後的執法情況看來，民事裁處程序相對於刑事程序並沒有明顯的優勢，反而是 刑事程序的案件量較多、案件之間的間隔也較為密集。
另外，從制裁手段法律以外效果的角度來說，刑事罰則因為具有道德非難的 汙名化效果，可以達成嚇阻其他人繼續進行內線交易，以及藉由自由刑達成阻止 當事人再犯的目標。然而，所有政府所加諸的處罰其實都有類似的效果，如現行 法剝奪行為人交易資格、禁止擔任公司內部人等做法也可以有效達成一樣的功用；
275 關於法益論之爭議，詳見曾宛如，前揭註 24，頁 256 以下。
276 相同觀點，See Becker, supra note 268, at 1849。
277 Id. at 1868.
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此外，當行為人是法人時，刑事手段的污名化效果可以輕易規避。278雖然香港法 規上沒有明文排除法人進行內線交易行為的罰則，內幕交易審裁處也將法人列為 受調查的行為人，但香港司法機關截至目前為止在處理法人作為內線交易行為人 的案件時，無論民刑事案件都不曾實質認定法人為成立內線交易行為而處罰之，
而多是處罰控制法人的自然人；此外多數的法人在案發之後也都已經解散而不存 在，所以整體而言，我們無從觀察何種手段對於法人被告的制裁效果較高。
第二款 規範手段的成本觀點
對於內線交易的制裁手段也應該同時納入成本的考量。處罰手段的成本可以 從執法行為本身的成本來考慮，例如投入執法活動的人力與經濟成本；也可以從 社會所承受的外部成本來考慮，例如行為人為了規避處罰所產生的額外經濟成本、
行為人被禁止交易或是被處以自由刑期間的機會成本、或是處罰結束後重新社會 化並投入經濟活動所耗用的社會成本…等等。
刑事手段的直接成本理論上較行政制裁為高，但我們若單純觀察狹義的執法 成本，香港的刑事案件執法費用似乎與上開理論並不相應。比較 2003 到 2012 年間香港政府向敗訴行為人求償的調查與審理費用，對政府來說刑事手段與民事 手段所耗用的費用並沒有明顯的差異，刑事案件的費用甚至還比較低，這樣的結 果似乎與我們「刑事成本較高」的假設並不相符。就此，本文提出一個可能的假 設：雖然大部分的判決書與審裁報告中費用幾乎都有明細列出，但仍然不能排除 政府透過浮報敗訴行為人需負擔的調查與審理費用，達到實質罰鍰的可能性。特 別是 2008 年三倍罰鍰的規定被取消後，政府有可能想要透過浮報的費用來達到 足夠的懲罰效果。此外，證監會的盈虧自負，長期不受政府編列預算補助，也排 除其低報費用以免預算遭刪減的可能性。所以雖然從數字上看來刑事手段的直接 成本較低，但必須注意可能受其他因素影響。
除了直接成本外，如果要從成本的觀點觀察內線交易刑法化的現象，就不得 不全面觀察這個現象的經濟損失，換言之無論是政府的執法成本、規避禁止對行 為人帶來額外的交易成本、侵入性偵查的社會成本、或是因為雙重處罰所帶來的 當事人不利益等等，都必須被納入內線交易刑罰化的經濟損失來考量。
其中一種重要的外部成本考量，即該規範手段所能夠框畫出來的處罰對象範 圍是否能夠被接受，換言之一個規範手段重要的是能夠勿枉勿縱，盡可能減少不
278 Gerald E. Lynch, The Role of Criminal Law in Policing Corporate Misconduct, 60 LAW &
CONTEMP.PROBS 23, 51 (1997).
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需要被罰卻被罰、以及可被非難卻無法被處罰的行為人。如果處罰範圍過廣，無 可避免會處罰到「可以不必處罰」的行為人；處罰範圍過窄時，又必然會產生縱 放的情況。雖然一般認為民事手段的直接執法成本較低，279但隱然的社會成本也 不能不納入考量：民事罰程序要求低，會使國家更容易處罰行為人，產生過於氾 濫的處罰潮流。當然，理論上來說，如果行政力量太過氾濫，人民仍然可以透過 修法來限制行政權能與資源，但畢竟是較為不直接的手段。
第三款 不同制裁手段對機關功能的影響
不同制度對執行機關之功能也會有不同影響，換言之除了制度本身的設計外，
在運作上是否會偏離其原始功能而產生歪斜也是我們所關心的。以下我們分別觀 察不同程序中機關的專業能力、不同機關的評價基準、機關間的權限考量、以及 刑事程序逐漸民事化等四個層面的問題。
執行機關的高度專業素養是香港內線交易執法被認為固有的優點。280金融或 白領犯罪若以行政程序處理課以民事責任，會形成執行機關相對於刑事程序更為 一貫，更有效率也更加專業化。香港現有的內線交易民事裁處程序由證監會主導 調查、直接移送內線交易審裁處進行審理，兩個機關都由財政司直接或間接控制，
可以減少機關間因立場不同所生的齟齬。相反地，採取刑事責任則由於涉及檢察 機關職權的介入，必然會形成程序上有多重機關介入。
其次，在香港現有制度下，對民事裁處案件的審理是以特別法庭（市場失當 行為審裁處）為之，但相對於此，內線交易的刑事案件則沒有類似的專業法庭，
而是由一般的刑事法庭審理。Gerald E. Lynch 指出，金融監理機關對金融案件具 有專門的知識，而檢察機關則對於刑事案件較為了解；281基於上開的差異性，當 證監會將內線交易案件送交刑事機關處理時，等於放棄了該案件作為金融或經濟 案件的特殊性，而與其他刑事案件放在相同的可非難性評價基準。
除此之外，證監會採取不同的追訴管道的決策，很可能不僅僅是程序差異的 考量，還牽涉到機關間權限的考量。證監會可能因為不願交出案件的主導權給律 政司，而對刑事程序有較低的使用意願。在政府 2012 年修法使證監會有權不透 過財政司，直接提起民事裁處案件後，更可能加重這樣的案件主導權考量，使主 管機關更傾向於使用民事裁處程序。但從另一個角度來說，證監會在刑事程序中
279 Id. at 34.
280 Du & Wei, supra note 73, 921.
281 G. Lynch supra note 278, at 54.
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可以自由選擇公訴程序或簡易程序、以及是否由陪審團審理等等多種程序選擇權，
可以自由選擇公訴程序或簡易程序、以及是否由陪審團審理等等多種程序選擇權，