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第二節 瑕疵不動產的損害賠償內涵
接續前節所述︰瑕疵不動產發生價值減損之結果而爭訟，在「法律先 行」方面的思維上，首先在於請求權基礎的探知；其次便是契約責任及損害 賠償內涵的認知。對估價師而言，前面探知請求權基礎部份，僅是在於瞭解 當事人間的法律關係，作為估價前提與條件等之判定基礎；後面這一部份 則與估價實際操作執行息息相關，蓋其涉及究竟估價在邏輯、原則、採用方 法等應如何運用以符合損害賠償之具體內涵。本節著重建立瑕疵不動產相 關損害賠償的法律內涵，作為引導後續估價之操作執行，其餘非屬物之損 害賠償的內涵則將適度排除之。
一、 損害概念
關於何謂「損害」，我國民法未設明文。學說上，以「自然的損害概念」
所體現的「差額說」為主流，本研究亦從之。以下簡介二者形成脈絡與關 係。（王澤鑑，2017：66-76；陳自強，2016：94-96）
(一)、 自然的損害概念
「德國學說多將損害定義為法律所保護法益非自願的不利益，包括財 產上及非財產上之積極的損害、履行利益及信賴利益。以一般生活語言認 定損害，不考慮損害之原因為他人或被害人之行為、天災、事變、禁止出 口、貶值，也不考慮被侵害時物是否實際上被使用，此損害概念被稱為自然 的損害概念。此種損害概念的優點在於符合一般人的觀念，並能適用於財 產上之損害與非財產上之損害。將損害界定在法益受到的不利益，在對人 侵害及對物侵害固不難索解，但相對應之醫療費或修理費乃費用之支出，
若不視為損害而不得請求賠償，則與我國民法第 213 條5第 3 項規定不符。
因此凸顯出法律上評價出的損害賠償範圍不能被自然的損害概念所完全吸 收涵蓋，此損害概念不能決定加害人最終應負的賠償責任，學者陳自強教
5 民法第 213 條規定︰「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復 他方損害發生前之原狀。
因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。
第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」
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授認為參考價值有限。」（陳自強，2016：94-95）
(二)、 差額說
「德國學者 Friedrich Mommsen 在 1855 年發表「利益說」（Zur Lehre von dem Interesse）鉅著，創設「差額說」（Differeztheoric、Differenzhopothses）。 所謂「利益」（Interesse），指被害人因一定侵害事故所受的損害。利益或損 害者，乃被害人總財產額於侵害事故的發生與無該侵害事故時所生的差額。
差額說係以侵害事故所造成「財產差額」作為被害人所受的損害，其基本內 容有三︰1.以總財產計算差額︰其據以比較差額而算定損害的，係侵害事故 發生的財產狀況及若無該侵害事故時所應有的財產狀態。前者為現實財產 狀態；後者為假設財產狀態。2.損害的主觀性︰損害的有無及其大小應就被 害人的情況，斟酌有利與不利因素而為認定。3.全部賠償原則︰以總財產的 差額算定損害，並斟酌及於被害人情事，旨在實現全部賠償原則。差額說寓 有具體化全部賠償原則，擴大損害賠償的保護功能。」 （王澤鑑，2017：68-70）
自然損害概念體現於差額說，梅仲協在其經典著作《民法要義》對損害 作有如下詮釋︰「損害（Schaden）者，權利或法益受侵害所生之損失也。
損害事實發生前之狀況，與損害事實發生後之情形，兩相比較，被害人所受 之損失，即為損害之所在。故負有損害賠償責任者，就原則而言，應回復他 方損害發生前之狀況（民法 213 條）。」（王澤鑑，2017：66-67）惟學說上 亦有不同意見認為︰「差額說未說明何損害項目為損害計算項目，又如何 決定損害賠償範圍。再者，損害賠償的方法除金額賠償外，尚有回復原狀，
若財產上損害自始存在於差額，金錢賠償成為損害賠償唯一的方法，此顯 然抵觸回復原狀優先原則。」（陳自強，2016：98）
本研究以瑕疵不動產之價值減損為主題，側重於個別不動產財產，關 於物之財產上損害，本研究認同自然損害概念下體現於差額說之主張，以 侵害事故所造成「財產差額」作為被害人所受的損害。且學者王澤鑑所主張 之差額說應予肯定的理由中所提及︰「差額說以總財產的差額算定損害，
乃是一種思考過程，實際上常係就個別損害項目（如人身傷害、物被毀損、
出賣人給付遲延）計算其損害。民法第 213 條第 1 項的「回復原狀」損害 賠償責任原則，體現差額說之意旨。算定被害人的損害，包括所受損害及所
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失利益，符合全部賠償原則。」（王澤鑑，2017：74）
因此，最高法院 77 年度第 9 次民事庭會議決議（一）︰「物被毀損時，
被害人除得依民法第 196 條請求賠償外，並不排除民法第 213 條至第 215 條之適用。依民法第 196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費 用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折 舊）。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，
就其差額，仍得請求賠償。」此決議內容便是物之個別財產受侵害，體現自 然損害概念下差額說之佐證。從而對應於最高法院歷年來的穩定見解︰「按 於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修繕費用，以填補技術性貶值 之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得 請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀。」6是以，「技 術性貶值之損失（必要之修復費用）」加上「交易性貶值之損失」為物未被 毀損前應有的財產狀態下與物被毀時的財產狀況之下之財產差額，即為自 然損害概念下體現於差額說之損害賠償額。
「損害是自然的概念，但何種損害得請求賠償乃規範上的評價，差額 本身不是一種評價的理論，損害有無及大小的算定係以法律上的評價為前 提。」（王澤鑑，2017：74）雖然從整個侵害事件的角度而言，自然損害概 念下體現於差額說或許無法決定加害人最終應負的賠償責任範圍，而必須 依據法規範的評價而定。但是從個別物的觀點而言，對於物之侵害，本研究 毋寧認為，自然損害概念下體現於差額說，其功能是在具體化個別物本身 的損害範圍，至於逸脫個別物本身對被害人造成的不利益，則須藉由法規 範的制定加以補充決定是否得成為請求的範圍，前者是自然條件；後者是 法律評價。
瑕疵不動產價值減損估價，屬於個別物的估價，基於鑑定人乃針對自 然事實條件加以鑑定估價的角色，理應嚴守自然損害範圍的估價，藉由差 額說觀念的輔助更足以明確瑕疵不動產本身價值減損的範圍應包含「技術
6 最高法院 93 年台上字第 381 號民事判決、最高法院 99 年台上字第 924 號民事判決、最 高法院 104 年台上字第 523 號民事判決、最高法院 105 年台上字第 2320 號民事判決參 照。
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性貶值之損失」與「交易性貶值之損失」二者，至於逸脫此二者對被害人所 造成的不利益，則屬法規範評價範圍，若未經指明，在法院訴訟目的下之鑑 定估價實不能任意將其納入估價範圍內。惟最高法院 77 年度第 9 次民事庭 會議決議（一）既稱：「於物被毀損時…」，本於侵權行為下所發展之損害賠 償內涵顯而易見，若當本研究所稱瑕疵不動產價損請求乃經由契約上之請 求而來時，概念上恐有細緻化區格、調整之必要性。
二、 損害賠償範圍
(一)、 所受損害及所失利益
「民法所規範之損害範圍以全部賠償原則界定之。損害賠償乃損害轉 嫁，一旦具備損害歸責原因，於侵權責任，加害人有故意或過失時，在契約 責任，契約違反可歸責於債務人時，所有因侵害行為或義務違反對被害人 財產所造成的結果均應除去，賠償範圍並不因加害人之給付能力或其過失 之輕重程度而有不同，反之，若無故意過失或不具歸責事由，債務人完全不 須負責，此即所謂全部賠償原則，又稱全有全無原則（Alles order nichts Prinzip）。」（陳自強，2016：115）
王澤鑑（2017）指出：「民法第 213 條第 1 項規定（回復原狀）宣示全 部損害賠償原則。民法第 216 條規定︰「損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
民法第 216 條第 1 項規定的規範目的在於闡明民法第 213 條第 1 項的全部 損害賠償原則，包括所受損害及所失利益為限（闡明說），而不是要在實體 法上對損害賠償義務加以限制（實體法限制說）。所受損害，係指現存利益 積極減少（直接損害）。所失利益，則係指消極妨害新財產的取得（間接損 害）。所失利益係被害人於侵害事由時尚未發生，但若無此等侵害事由將來 預期可取得的財產利益，即侵害事由消極妨礙新財產利益的取得，究竟為 金錢或其他財產上利益，在所不問，於所有權益受侵害的情形，均得發生所 失利益。」（王澤鑑，2017：79）
關於「所失利益」之補充詮釋，司法實務上則舉出︰「按民法第 216 條
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第 2 項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得 利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責 任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。」（最高法院 77 年 度台上字第 2514 號民事判決、最高法院 81 年度台上字第 2149 號民事判決 意旨參照）；「又按民法第 216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損
第 2 項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得 利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責 任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。」（最高法院 77 年 度台上字第 2514 號民事判決、最高法院 81 年度台上字第 2149 號民事判決 意旨參照）；「又按民法第 216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損