當事人間法律關係之處理

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撤銷登記之結果，製造出了種種之問題，即前述所探討者，此時交易相對 人應與何人磋商締約？相信在撤銷登記後，目前尚在公司的經營者仍代表 公司與交易相對人進行交易而不會與不實登記前登記簿上所載之人進行 交易，既然如此，經濟部依法院判決所作的撤銷登記似乎僅具宣示效果，

而此種宣示效果在實務上公司每日對外營運、進行交易行為等不得不為之 必然下，似乎亦未發揮多大之功用，蓋過去以往的法律關係已結束者，縱 因法院判決之認定而可能產生變動，然而最終仍會因法安定性之考量，被 種種的學說或法理（如事實上董事理論、表見代理或相對無效說等）解釋 為有效，已締約（或正履行）而未完成交易者，亦不因撤銷登記而受影響。

回歸至前述之爭議者，在經濟部（撤銷或變更登記後至事實上經營者 與法律上經營者同一時，此段事實上經營者與法律上經營者不相同之期間，

公司應由何人代表公司進行交易之問題，表見代理與登記效力之取捨，爭 議來源僅係來自經濟部之撤銷登記，而此撤銷行為繫於被動法院之認定，

且縱被動進行登記變動後，基於實務上運作之必然，亦無法改變交易相對 人交涉對象之改變，此時公司法第 9 條第四項實益何在？若要取其宣示效 果，則相信法院判決已得以發揮其宣示效果，且似乎比經濟部行政機關撤 銷登記之效力更為強大。本文認為就本爭議下之問題最後仍應以事實上經 營公司之人為優先，採此結論某種程度上，將促使取得法院判決之真正經 營者採取一定之法律行為，使公司實際上經營業務之人及公示登記外觀上 與法院判決盡早回復至一致的狀態。而在英國法認為登記目的並非懲罰第 三人而係在保護第三人下，若第三人選擇與法院認定及登記名義一致之人 進行交易時，亦應認為有效。

第二節 當事人間法律關係之處理

法院判決後，由法院所認定之法律關係決定公司經營權之歸屬，自可 能回歸原經營者⁴¹⁴，有學者主張，當選任董監事股東會決議瑕疵訴訟提起

414 經濟部 99/12/17 經商字第 09902170450 號函：「按「股東會決議事項經法院判決撤銷者，其 決議應自判決確定時起，溯及於決議時無效，公司董事、監察人即應回復於改選前之狀態。惟此 時原任董事、監察人之任期如已屆滿，可依公司法第 195 及第 217 條之規定，延長其執行職務至

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時，得藉由假處分制度與臨時管理人之聲請，使公司盡早導入正軌⁴¹⁵，本 文贊同之，某程度上亦避免公司經營權與管理事務上出現真空狀態。

在探討被選人與原應取得公司經營權一方間之法律關係時，本文擬先 假設部分前提要件，即「原應取得公司經營權者」可能係在選任董事之股 東會決議前之經營者，抑可能為第三方欲取得公司經營者之人，因此本文 並不預設其他立場（如併購等），而僅就被選人及原應擔任公司經營者之 人下進行論述。此時在法院認定時點上，共計有被選人、原應擔任公司經 營者之人與公司三方當事人，此時三方之法律關係應如何？首先，在過去 既往之法律關係上，法院認定原始董監選任股東會決議為無效、不成立或 撤銷該股東會決議後，若採取法院判決具有溯及效力及未探詢其他學說與 法理補充解釋下，則被選人自始即非公司董監事應屬無疑，換言之，該被 選人喪失該段期間經營公司之合法基礎。為探尋過去既往法律關係之合法 基礎，本文援用日本學說之『事實上董事理論』，當被選人符合『權限之 外觀』與『繼續執行職務』二要件下，以公司法新增訂之第 8 條第三項規 定作為事實上董事之依據，解決過去既往法律關係之經營權歸屬變動之問 題。該段期間由被選人擔任公司負責人地位亦採取如同「事實上董事」理 論一致的理論之看法，亦即該段期間由被選人取得公司經營權，享有報酬 請求權等法律上權利、同時亦負有公司法上對於公司負責人所規範的義務 與責任。然而這並不代表本文全然接受判決效力不溯及效之立場亦不欲挑 戰訴訟法下對於判決效力的各種效力問題，且事實上亦不必然應區分溯及 效或不溯及效之說法，採取「事實上董事」理論某種程度亦係承認判決效 力具有溯及效力，否則何來被選人係「事實上」而非「法律上」董事之推

改選就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆時，當然解 任。……」經濟部 94 年 10 月 27 日經商字第 09402162200 號函釋亦同。臺灣臺北地方法院 100 年度司字第 333 號民事裁定，「……相對人太流公司依經濟部九十九年二月三日經授商字第○九 九○一○○○二一○號函撤銷增資等相關登記後，公司登記實收資本額回復至一千萬元，並非四 十億一千萬元等情無訛，……則上開一百年八月一日股東會既非以一千萬元資本額為計算基礎而 召開卻係以四十億一千萬元資本額為基礎而召開，該次股東會持股百分之六十之股東聲請人亦未 出席，並有該次股東會議事錄及簽到簿，……所為改選徐旭東、黃茂德及羅仕清為董事，並無股 東會決議之外觀，自非合法有效成立之決議，而非僅得撤銷之決議，所為決議既非合法存在，亦 無所謂登記後僅生對抗效力之問題，況主管機關就其登記之申請亦為退件處理…則上開三人顯非 相對人公司之董事，自不足認相對人公司已有董事會可行使職權甚明。」

415 黃銘傑，一人董事召集股東會之效力及監察人須具備股東資格之章程規定效力－評最高法院 九十九年台上字第一○九一號判決，月旦法學雜誌，第 196 期，2011 年 9 月，頁 193、195。

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論呢？正如前面所說，判決效力溯及說與不溯及說，最終所欲處理的僅係 對於法律關係是否產生變動；其次，決定產生變動與否後，即應對於法院 判決後經營權之歸屬進行認定與當事人間權利義務之分配。

第一項 被選人與公司間之法律關係

第一款 過去既往之法律關係

而就三方之法律關係上，被選人若係屬善意之人，自得以「事實上董 事」理論作為過去既往法律關係之依據，並基於此理論取得報酬等相關公 司負責人之權利；然而原於該段期間內應任公司經營者之人，是否即喪失 任何權利，如此法院判決意義何在？若允許原於該段期間內應任公司經營 者之人亦得請求其原應得之權利，則公司即為受有損害之一方，此似不甚 合理，然而若令「事實上董事」返還其經營公司下所得之一切權利，而由 未任職務之原應任公司經營者之人取得報酬似亦不合常理。因此，本文於 此仍傾向「事實上董事」於該段期間內權利義務等同於法律上董事，且不 應由公司負擔此損害，在利益衡量下，交由原應任公司經營者之人承受此 風險。

惟為避免惡意被選人濫用「事實上董事」理論，以不法之手段取得經 營權後均於事後藉此作為保有經營權之理由，應就此理論之適用進行限縮。

本文以為基於「惡意之人不值得保護」與「既成事實之尊重」、「法律安定 性」二者之利益權衡下，以偽造文書、明知而故意以不合法之股東會決議 程序或內容等召開股東會進行董事之選任（即係如前述之不適法之無因管 理之情況），以惡意違反公司法所設定之規則而取得公司經營權者，原則 上不得主張「事實上董事」理論作為取得公司一切權利的合法基礎，但被 選人於經營公司之期間仍可能構成公司法第 8 條第三項立法理由中所規定 之事實上董事或影子董事，以使該段期間公司營運受到不當的管理而令公 司得以之為究責的對象。惡意被選人自不得享有報酬請求權。

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律關係是否即代表不須回復原有之股權結構，此係決定後續經營權歸屬的 一大爭議，若欲追究惡意偽造文書人，則剝奪其偽造之增資行為似較妥當，

蓋不承認其過去既往之營業行為，卻仍承認增資後形成之股權結構，是否 變相的允許惡意偽造人仍得藉由該增資基礎取得公司未來之經營權？據 本文推測，大多公開發行之大規模公司因受限於諸多特別法規之拘束⁴¹⁸、 股權結構相對分散、主管機關之監督等情況下，應得合理想像發生股東或 經營者一手遮天以偽造文書等奪取經營權之情況較為稀少（當然實務上反 而較常發生刻意於召集股東會程序上製造瑕疵，如保留少許股東會開會通 知書等，使股東得於事後提起撤銷股東會決議之訴⁴¹⁹，然而此部分應得以 本文與學者個案中所提出之各項法理進行運用，避免瑕疵連鎖之發生）；

另外，閉鎖型公司因法規範密度較低、股權集中、公司利害關係人較少下，

相對於公開發行公司更易發生違法股東會決議瑕疵之情事，基於此背景下，

或可傾向對於因可歸責於被選人所形成之股權結構採取予以否定之態度，

以懲罰未以正當合法程序取得公司股權與經營權之人。反之，若係善意或 不可歸責於被選人所形成之股權結構，以「事實上董事」理論作為其依據，

或可作為增資決議後所形成之股權結構及以此為基礎之經營事實不生變 動的理由。綜言之，本文傾向在大規模之公開發行公司，一旦發生連鎖瑕

或可作為增資決議後所形成之股權結構及以此為基礎之經營事實不生變 動的理由。綜言之，本文傾向在大規模之公開發行公司，一旦發生連鎖瑕