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可歸責不完全給付的損害賠償，其二為，瑕疵給付，不能補正時的替代損害賠償。指債務人 已經為給付，但是給付沒有符合債之本旨，不過無修復可能，如果與給付不能的情形無異，應 容許債權人請求不履行的損害賠償(民法第 227 條第 1 項)168。賠償範圍視一部不能或全部不能 的所有履行利益而定，時效依原定給付，不用重新起算。
關於不能補正者，債權人如果要請求全部不履行所生的損害，應該將該瑕疵給付返還債務人，
並適用同時履行的規定169。
可歸責不完全給付的損害賠償，其三為，瑕疵給付以外，加害給付的固有利益損害賠償。指 債務人已經為給付，但是導致債權人固有權益受到損害的損害賠償(民法第 227 條第 2 項)。賠 償範圍視受損害的固有利益是人格權或人格權以外權益，準用相關規定的賠償範圍、方法以及 時效170。
前開損害，原來不是指債權人喪失依債之關係應該得到的利益，而是履行利益以外的固有利 益。因為加害人與被害人間有債之關係存在，該損害的發生又是因為不完全給付所導致(推定 過失，補充侵權行為加諸故意過失舉證責任的保護不足)，因此明定可以依債務不履行規定請
付。然債務人於清償期屆滿前為給付之補正時，則可不負遲延責任。如為給付之補正經過清償期，則應負遲延責 任。2.於清償期為不完全給付，其給付本身雖未遲延，然為給付之補正而經過清償期，則發生給付遲延與不完全 給付之併存。3.清償期後為不完全給付，則發生給付遲延與不完全之併存。此點，與遲延後之給付不能同。」；孫 森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 572。
168 不完全給付補正不能或雖補正，於債權人已無利益者，史尚寬，債法總論(上中下冊合訂)，1978 年 9 月版，
頁 403:「補正不能或雖改為完全給付，於債務人已無利益者(前例基於礦山之錯誤報告而出賣礦權)，請求原來之 給付為無意義，得逕行請求因不履行(不完全給付<疑漏印一「括號」>，所生之損害賠償(其請求給付在加害給付 包括履行利益以外之損害)。然是否得請求代替全部給付(如所受領給付物有剩者，應返還其物)之全部不履行之 損害賠償(在加害給付包括履行利益以外之其他特別損害)。抑惟得就有瑕疵之部分，請求與該部分相當之損害賠 償。其情形與給付之一部不能相等，如因有瑕疵之給付，而使全部之給付於債權人無利益者，得請求全部不履行 之損害賠償(準用民法二二六條二項)。」(3)雙務契約，史尚寬，債法總論(上中下冊合訂)，1978 年 9 月版，頁 404:「受領不完全給付之債權人，如得請求為更正之完全給付時，得定相當期間催告債務人於期內為履行，如於 期內不為履行時，得解除契約。但於有左列之情形之一(尤其在加害給付時多有此種情形)時，債權人得逕行選擇 行使代替給付之全部不履行之損害賠償請求權或解除契約權。a.契約之履行因不完全給付之結果，對於債權人已 無利益者(準用民法二三二條二五四條)。b.因其他理由(尤其因極端之不確定)，對於債權人已不得強其期待債務 人為正常之履行者(在加害給付，多有此種情形)。」。
169 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 571~572。
170 邱聰智，新訂民法債編通則(下)，2014 年 2 月新訂二版，頁 70~71。
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第二目 權利瑕疵擔保
權利瑕疵擔保173，指買賣的出賣人依民法第 349 條，應該擔保第三人就買賣的標的物，對於 買受人不可以主張任何權利(擔保權利無缺)，以及依民法第 350 條規定，債權或其他權利的出 賣人，應該擔保該權利確實存在、有價證券並且應該擔保證券沒有因為公示催告而無效(擔保 權利存在)174。
第三目 物之自始瑕疵原則無競合(權利瑕疵應另行觀察)
按擔保說，物之瑕疵在買賣契約成立時就存在，依訂約時的標的物現狀交付，出賣人原則無 須負債務不履行責任。但是，如果危險移轉時，該瑕疵仍然存在，依瑕疵擔保責任目的，出賣 人應該負物之瑕疵擔保責任175。
但有認為176，如果締約前就發生的物之自始瑕疵，不能主張不完全給付責任，只能適用民法
173 最高法院 89 年度台上字第 1538 號判決:「按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何 權利。民法第三百四十九條定有明文。出賣人不履行前開義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權 利。同法第三百五十三條亦有明定。此所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、
損害賠償請求權等是（民法第三百五十三條立法理由參看）。又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責 任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。」。
174 (1)權利瑕疵擔保責任，指出賣人不能將買賣標的的財產權的一部或全部，移轉於買受人，或所移轉的財產權 不完全時，所生出賣人之擔保責任(民法三百四十九條至三百五十三條)。在羅馬法，買受人受占有移轉之物權，
被第三人追奪時，發生此擔保責任。此原則大體為德國普通法及法國所繼受，向來稱追奪擔保。然而在我民法，
不以被取回(追奪)為擔保之要件。例如買賣標的之權利未經有效成立，或已經消滅時，也可以發生擔保責任(民 法三五 o 條)。(2)物之出賣人有使買受人取得該物所有權之義務，權利之出賣人有使買受人取得其權利之義務 (權利供與義務)。因此出賣人不獨就一定狀態負有擔保責任(民法三四八條、三四九條)，而並附有使標的物權利 為完全自由，不有任何負擔之履行義務。(3)我民法仿德瑞，也規定出賣人有使買受人取得權利的義務(民法三四 八條、三四九條、三五三條)，即應努力於第三人權利的除去，否則應該負債務不履行的責任(民法三五三條)。
(4)權利瑕疵擔保的要件:1.權利的瑕疵原因，須於買賣契約訂立時有其存在 2.買賣標的給付，除民法另有規定 外，須非原始的客觀不能 3.須買受人不知有權利的瑕疵 4.須買賣當事人未另有特約。(5)民法不以權利瑕疵責任 為法定擔保責任之結果，而以為契約履行之一部，故不以出賣人的義務限於賠償責任，而規定「出賣人不履行民 法第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利」(民法三五 三條)。史尚寬，債法各論(上下冊合訂)，1981 年 7 月版，頁 14~22；孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月 訂正版，頁 573~574。
175 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 578。
176 詹森林，不完全給付與物之瑕疵擔保之實務發展:從最高法院七十七年第七次到九十六年第八次民事庭會議決 議，台大法學論叢，第 39 卷第 3 期，2010 年 9 月，頁 75~82。
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危險移轉時存在，出賣人就須負物之瑕疵擔保責任(民法第 354~356、373183)，應與不完全給付 責任須加以區辨184。‧ 國
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第五目 「債務不履行責任」與「瑕疵擔保責任」的立法意旨
瑕疵擔保責任，是為了保護善意買受人對於買賣標的物的信賴，目的在於保障有償交易的安 全；債務不履行責任，則是為了保護債權人的利益，目的在於保障因為不履行債務緣故，債權 人應該獲得卻還沒獲得的利益187。
瑕疵擔保責任既然是為了保障有償交易的安全，因此採無過失責任主義，防堵任何出賣人違 反買受人信賴的標的物瑕疵。而且，出賣人如果對於瑕疵發生不具可歸責事由，原則，不須負 債務不履行的損害賠償責任(過失責任主義)。但是如果出賣人故意不告知瑕疵(具有保證品質 的意思)或欠缺保證的品質，除了違反買受人信賴，應負瑕疵擔保責任外，因為違反告知義務，
導致出賣人履行利益喪失，等同對於瑕疵發生有過失，買受人當然也可以請求債務不履行的損 害賠償，民法第 360 條對此也有明文188。
187 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 576。
188 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 576、578~580。