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關係難確定439。判例鑒於此漏洞，創設法律沒有的限制，排除任意給付可以酌減440，學說也認 為應該重視債務人給付時，有沒有曾主張減免441。
第六節 「違約金酌減」的「要件」
第一項 「基於社會公平正義」加上「一部履行」
民法第 251 條規定:「債務已為一部履行者，法院得比照債權人一部履行所受之利益，減少 違約金。」所謂一部履行包括不完全給付及可分給付一部履行442，但有認為不限可分給付443， 例如只完成兩層樓的四層樓房屋承攬工程，雖然整棟樓給付不可分，但是已經完成的兩層樓仍 然有使用價值，應該納入考量444。
因為是出於社會公平，觀察債權人利益，無關債務人給付數額多寡445，所以實務認為446，法 院不用等債務人請求酌減，可以依職權做出這項裁量447。
第二項 「基於社會公平正義」加上「逾合理利益，過高」
民法第 252 條規定:「約定之違約金額過高者，法院得減至相當的數額」注意，合理利益不
439 林誠二，違約金酌減之法律問題，台灣法學雜誌，第 157 期，2010 年 8 月，頁 120~121。
440 林易典，法院對於經支付之違約金數額的酌減/最高法院九七台上一 0 七八，台灣法學雜誌，第 156 期，頁 225~226。
441 林誠二，違約金酌減之法律問題，台灣法學雜誌，第 157 期，2010 年 8 月，頁 121。
442 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 726。
443 最高法院 77 年度台上字第 423 號判決、最高法院 82 年度台上字第 811 號判決。
444 陳自強，違約責任與契約解消，2016 年 9 月初版，頁 211。
445 黃立，民法債編論，1999 年 10 月二版，頁 500。
446 最高法院 88 年度台上字第 1853 號判決:「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，
減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求。」。
447 陳自強，違約責任與契約解消，2016 年 9 月初版，頁 211。
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限財產利益448，因此不是酌減到實際損害額，而是相當數額449。
違約金約定原來屬於當事人間合意，法律關係既然已經成立，債務人就應該依約履行；但是 如果貫徹私法自治原則，訂約時處於經濟弱勢的一方，為了表示履約決心，很難拒絕約定違約 金要求，可能忍受過高違約金，事後不給予救濟，可能成為債權人巧取重利的工具，因此賦予 法院職權酌減450。
因為是出於社會正義，觀察債權人利益合理程度，所以實務451也認為不用等到債務人請求酌 減，法院可以依職權做出這項裁量452。但是以違約金約定不違反善良風俗有效為前提。而且不 能僅以違約金過高為違反善良風俗的理由（因為違約金過高已經設有救濟辦法，所以不應該忽 略酌減規定，只以數額過高主張違約金約定違反善良風俗，應加諸以說明違約金如何過高至違 反善良風俗）453。
第一款 違約金「過高的判斷時點」，「尚未定論」
最高法院沒有明確表示見解。因為違約金酌減規定立法目的是保護債務人，加上應該審酌個 案一切情事，所以有學者認為應該以事實審言詞辯論終結前為準454。這個問題在外國法有較討 論，有認為以約定違約金時、發生違約時、主張違約金請求權時、事實審最後言詞辯論終結時 等不同意見，但是沒有定論455。
448 黃立，民法債編論，1999 年 10 月二版，頁 500。
449 最高法院 96 年度台上字第 107 號判決。
450 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 727。
451 最高法院 79 年度台上字第 1612 號判例:「民法第二百五十二條規定:『約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無待至債權人請求給付 後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」。
452 孫森焱，民法債編總論(下)，2014 年 9 月訂正版，頁 727。
453 黃立，民法債編論，1999 年 10 月二版，頁 501。
454 楊芳賢，民法違約金酌減規定之若干問題，台大法學論叢，第 40 卷 4 期，2011 年，頁 2175。
455 楊芳賢，民法違約金酌減規定之若干問題，台大法學論叢，第 40 卷 4 期，2011 年，頁 2174。
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本文認為，應該區分損害賠償預定性違約金或懲罰性違約金，分別判斷。損害賠償預定性違 約金既然具損害賠償總額預定的功能，應注重其預定性，原則以發生違約事實當下為判斷標準，
避免締約時的相關事證因事過境遷而模糊難以判斷，或於言詞辯論終結前損害擴大，但相關事 證時間不一，導致紛爭複雜化，甚至避免在請求權時效內，隨情勢變化，突襲性請求違約金。
至於，懲罰性違約金，畢竟是威嚇預防違約的手段，應注重整個履約期間的壓力必要性，原則 宜從締約時起至違約事實發生時止，作為判斷標準。但為兼顧社會公平正義，損害賠償預定性 違約金，也不容忽略其損害填補性，如於個案中，事實審言詞辯論終結前，損害的擴大，有應 受填補方符合社會公平正義的需要時，宜以事實審言詞辯論終結時，作為判斷標準。同理，懲 罰性違約金，也不容忽略其懲罰必要性，如於個案中，尚有補正可能，且補正後所實現的履行 利益，更能符合社會公平正義的需要時，宜以事實審言詞辯論終結時，作為判斷標準。
第二款 「不同性質違約金」，「過高判斷標準不同」
民法第 252 條規定:「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，「過高」、「相當數 額」都是不確定法律概念456。
理論上，損害賠償總額預定性違約金目的在能填補債權人所受損害，因此過高判斷應該以債 權人實際損害為標準；懲罰性違約金目的不僅在損害賠償，因此考量債權人損害外，還要考量 債務人故意、過失以及社會經濟狀況457。以及，是否足以成為威嚇預防的壓力工具。
實務上，最高法院 87 年度台上字第 563 號判決、高等法院 96 年度台上字第 48 號判決458等 也主張，違約金約定有沒有過高，在懲罰性違約金應該依一般客觀事實、社會經濟狀況以及當 事人所受損害酌定，近期最高法院第 104 年度台上字第 984 號判決還提及「應參酌債務人違約
456 吳從周、許茹嬡、林佳妙、鄭珮玟、蔣政寬合著，違約金酌減之裁判分析，2015 年 5 月二版，頁 2~4。
457 曾邑倫，違約金相關實務問題之探討-以法院酌減權為中心，財產法既經濟法，第 22 期，2010 年 6 月，頁 59。
458 最高法院雖然將這個判決廢棄發回，但是對這點沒有指摘。
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之情狀」459；在損害賠償總額預定性違約金，則應該依當事人實際所受損失作為判斷標準460。 近期的最高法院判決461也一再強調損害賠償總額預定性違約金應該考量債權人實際損害，判斷 違約金有沒有過高462。另外，最高法院有一些判決認為違約金有沒有過高顯失公平，可以依誠 信原則去檢驗463，然而誠信原則如何在違約金酌減案例展開，有待進一步觀察464。
第三款 「違約金酌減時」的「考量因素」
例如工程逾期罰款，法院實務認為與仲裁標的有關的違約金約定，仲裁庭有權酌減465。仲裁 庭酌減時，審酌因素包括: 1.承包商履約誠意 2.業主因為逾期產生的損失或額外費用 3.契 約數額、履約保證金數額、逾期罰款數額等。而且依最高法院 93 年度台上字第 673 號判決意 旨，仲裁庭就違約金酌減，應該給予當事人充分陳述意見的機會，並做必要調查，否則屬於違 背法律規定，構成仲裁法第 40 條第 1 項第 3 款撤銷仲裁判斷理由466。
承上，進到法院訴訟，法院酌減時，審酌因素包括:1.業主有沒有因為逾期受有積極損害 2.
業主有沒有因為逾期喪失預期利益 3.承包商違約程度如何(逾期天數與總工期比例)，有沒有 已經一部履行 4.違約金與結算總價比例有沒有過高 5.承包商逾期可歸責程度 6.一般工程慣例 計罰標準與上限 7.因為逾期損害到公眾利益 8.因為逾期使公眾產生不良觀感 9.如果沒有逾期 會不會依然受有損害 10.業主有沒有未完工狀況下先行使用的利益 11.業主有沒有與有過失等
459 吳從周、許茹嬡、林佳妙、鄭珮玟、蔣政寬合著，違約金酌減之裁判分析，2017 年 9 月三版，頁增補 III-7。
460 吳從周、許茹嬡、林佳妙、鄭珮玟、蔣政寬合著，違約金酌減之裁判分析，2015 年 5 月二版，頁 6。
461 例如，最高法院 103 年度台上字第 2654 號判決、最高法院 103 年度台上字第 1140 號判決、103 年度台上字第 2656 號判決、101 年度台上字第 1503 號判決等。
462 吳從周、許茹嬡、林佳妙、鄭珮玟、蔣政寬合著，違約金酌減之裁判分析，2015 年 5 月二版，頁增補 IV~VIII。
463 最高法院 91 年度台簡抗字第 9 號判決、95 年度台上字第 1095 號判決。
464 陳自強，違約責任與契約解消，2016 年 9 月初版，頁 211。
465 最高法院 90 年度台上字第 1844 號裁定:「仲裁契約，係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付仲裁人判斷 之協議。仲裁人所為之仲裁判斷，依仲裁法第三十七條第一項規定，於當事人間與法院確定判決有同一效力，
故仲裁人於解決當事人間之爭議，判斷其法律上之效果時，自有適用法律之權限，無待當事人之約定，亦不受 當事人法律見解之拘束。從而約定之違約金苟與仲裁協議標的之爭議有關而有過高情事，仲裁人非不得依民法 第二百五十二條之規定予以酌減。」。
466 陳鵬光，逾期罰款之計算與酌減，萬國法律，第 171 期，2010 年 6 月，頁 57~58。
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因素。467
最高法院 29 年度滬上字第 18 號判例從條文出發:「民法第 252 條僅規定約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額，並未規定債務人之不履行債務，非由於故意或重大過失者，法 院亦得減少違約金。原審既認債務人某等所稱違約金過高之主張為非正當，而又以某等之不履 行債務非由於故意或重大過失，即減少其與債權人約定之違約金額，於法殊有未合。」這個判 例的意旨是說，因為條文沒有規定債務人不是出於故意或重大過失不履行債務可以酌減，所以
最高法院 29 年度滬上字第 18 號判例從條文出發:「民法第 252 條僅規定約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額，並未規定債務人之不履行債務，非由於故意或重大過失者，法 院亦得減少違約金。原審既認債務人某等所稱違約金過高之主張為非正當，而又以某等之不履 行債務非由於故意或重大過失，即減少其與債權人約定之違約金額，於法殊有未合。」這個判 例的意旨是說，因為條文沒有規定債務人不是出於故意或重大過失不履行債務可以酌減，所以