第三章 判決實務操作
第二節 自「最高法院 91 年度台上字第 666 號判決」展開
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第三章 判決實務操作
第一節 前言
前述的債務不履行篇章，與後述即將展開的的違約金篇章，有著密不可分的關係。違約金的 意義本是以債務不履行為核心而展開，甚至對於違約金酌減議題也有不可或缺的影響。無奈，
債務不履行本身即是一集大成的研究議題，然而違約金卻是偏向實務定紛止爭之用，當事人間 的約定千變萬化，高度仰賴法院對於違約金約定的解釋與認定。因此，實務對債務不履行責任 的見解將關鍵影響後述違約金的法院判斷。此現象其實乃是源於違約金對主債務具從屬性198。
雖然並非周延的解決方式，但是本文闢出此章節，希望將來有興趣往下閱讀的讀者們可以先 簡單記憶實務對於前述債務不履行篇章，尤其是瑕疵擔保責任與不完全給付責任競合時的操作 重點與見解。還望師長前輩們不吝賜教。
第二節 自「最高法院 91 年度台上字第 666 號判決」展開
【最高法院 91 年度台上字第 666 號判決】摘錄
摘錄一
「按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，
且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給 付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定 請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人
198 最高法院 73 年度台上字第 2793 號判決；黃立，民法債編論，1999 年 10 月二版，頁 495~496。
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為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；出賣人應負不完全給付之債務不履行責 任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之 法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條之適用。」
承上，相關見解有四:
(一)最高法院 77 年度第 7 次民事庭會議決議、最高法院 103 年度台上字第 366 號判決、最高 法院 90 年度台上字第 194 號判決、最高法院 89 年度台上字第 408 號判決；最高法院 93 年度 台上字第 695 號判決同旨
「按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，
且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付 之債務不履行責任。」199
(二)最高法院 77 年度第 7 次民事庭會議決議；最高法院 90 年度台上字第 194 號判決、最高法 院 89 年度台上字第 408 號判決、最高法院 88 年度台上字第 692 號判決同旨
「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二 項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償，並有民法第二百四 十六條規定之適用。」
(三)最高法院 103 年度台上字第 366 號判決
「出賣人如依民法第三百六十條規定負不履行之損害賠償；或依同法第二百二十七條第一項 規定負債務不履行損害賠償或補正責任者，買受人均得行使同時履行抗辯權，俾促使買賣雙方 依債務本旨履行，以確保買受人所買受之物完全無缺，而避免遭受無謂之損失。」
199 實例如，最高法院 93 年度台上字第 695 號判決:「本件上訴人買受已完成興建之系爭房地時，並未鋪設光纖 骨幹，為原審合法認定之事實，則該因廣告而成為兩造買賣契約內容一部之「全區鋪設高速光纖骨幹」之瑕疵，
於契約成立時即已存在，揆諸首揭說明，原審認定上訴人不得依不完全給付之相關規定，解除系爭房地買賣契約，
並無可議。」。
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(四)最高法院 89 年度台上字第 1085 號判決
「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須 行使之後始能免責。」
摘錄二
「又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費 者保護法第二十二條定有明文。上訴人主張系爭房屋之隔間、樣式、外牆等與兩造買賣契約約 定之品質不符，並在法定空地上建屋云云，除據提出照片及被上訴人傢俱配置參考圖為證外，
第一審履勘現場亦查明房屋隔間確與傢俱配置參考圖有異，且有拆除臥房之痕跡。而系爭買賣 契約書第十二條關於違約之處罰，第三款係約定「交付房地前上訴人如發現房屋構造或設備與 合約規定不符並經鑑定屬實者，被上訴人應負責改善或給予相當之補償，上訴人於受領被上訴 人交付房地前毋庸再向被上訴人為瑕疵擔保之通知」等語，亦未排除民法第三百五十九條規定 之適用。」
承上，相關見解有二:
(一)最高法院 103 年度台上字第 366 號判決
「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值(通常效用與預定 效用）及所保證品質之瑕疵。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、
效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數 量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」
(二)最高法院 99 年度台上字第 1810 號判決；最高法院 93 年度台上字第 32 號判決同旨 「惟買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保 責任之瑕疵，應即通知出賣人；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契
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約；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人為前 述通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百五十六條第一項、第 三百五十九條前段、第三百六十五條第一項分別定有明文。」
摘錄三
「果系爭房屋確有如上之瑕疵，上訴人是否不得拒絕受領，請求補正交付無瑕疵之物或解除 契約，尚非無疑。乃原判決未詳加查明，僅以房屋坪數不足部分，兩造契約業經約定互為找補，
被上訴人並通知交屋，遽認被上訴人已依債務本旨提出給付，上訴人拒絕受領，應負受領遲延 責任，並認僅上開條款後段約定「結構安全發生問題時」，上訴人始得主張解除契約，已欠允 洽。」
承上，相關見解有七:
(一)最高法院 89 年度台上字第 1085 號判決、最高法院 88 年度台上字第 692 號判決；最高法 院 99 年度台上字第 2443 號判決、最高法院 95 年度台上字第 1608 號判決同旨
「民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人 既有給付無瑕疵物之義務200，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律 規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前 買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及 買受人之權益。」201
200 履行說。
201 實例如，最高法院 89 年度台上字第 1085 號判決：「本件買賣雙方所爭執者為系爭攤位之實際面積是否較契約 約定面積短少，被上訴人謂其所完成之攤位並無面積不足情形，顯無修補之意，客觀上亦不能補正，倘攤位面積 確有短少，上訴人自可於該攤位交付之前主張瑕疵擔保。證人黃瑞玉證稱向上訴人催繳自備款，上訴人表示坪數 不足，不願繳款云云。原審徒以系爭攤位迄未交付，被上訴人尚不負瑕疵擔保責任，認該攤位面積縱有短少，上 訴人亦不得主張，進而謂上訴人經證人多次催繳價金而不繳納，應負給付遲延責任云云，自有未合。」。
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(二)最高法院 89 年度台上字第 408 號判決
「樑柱為房屋重力支撐之主要結構，攸關整體建物建築完固與使用安全至鉅。上開瑕疵倘係 因被上訴人亞泰公司施工缺失致樑柱強度不足而有裂縫所形成，自足影響系爭房屋建築與居住 之安全，能否謂非重大瑕疵，即非無疑。」
(三)最高法院 89 年度台上字第 1341 號判決
「因可歸責於債務人之事由致給付不能而依民法第二百五十六條規定解除契約，與因出賣人 應負物之瑕疵擔保責任而依民法第三百五十九條規定解除契約，其要件並不相同。…如係因物 之瑕疵擔保而依民法第三百五十九條規定解除契約，且其於行使解除權之前，已因債務人給付 遲延而生有損害時，甲○○二人是否不得依約請求賠償違約金，亦值斟酌」(註:涉及類推適用 民法第 260 條)
(四)最高法院 98 年度台上字第 1923 號判決
「按民法第三百六十一條規定：『買受人主張物有瑕疵者，出賣人得定相當期限，催告買受 人於其期限內是否解除契約。買受人於前項期限內不解除契約者，喪失其解除權。』，乃出賣 人須負物之瑕疵擔保責任時，買受人依同法第三百五十九條規定得解除契約，買賣契約即因此 處於是否解除之不確定狀態，而使出賣人得定期催告除去之。然此出賣人之是否解除契約催告，
應於買受人主張物有瑕疵，出賣人確定應負物之瑕疵擔保責任時，始得為之」
(五)最高法院 99 年度台上字第 2443 號判決
「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契 約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出 賣人先行修補瑕疵，即得行使。」
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(六)最高法院 94 年度台上字第 2352 號判決
「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各
「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各