第二章 網域名稱與新通用頂級域名基礎概念
第二節 網域名稱與商標權之關係
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惟本文認為，網域名稱之性質，在我國現行法下的定位不明與不足，僅商標法有提 及網域名稱的擬制侵權43，網域名稱爭議處理辦法中亦未明確界定網域名稱之性質，因 而衍生網域名稱性質上的爭議，且由於商標權係法律所保護的權利，相較於無法律定位 之網域名稱，自然會處於較為劣化的地位，而優先保護法律有明文規定之權利。而在物 權法定原則44的拘束下，似也不得任意擴張解釋網域名稱之效力，現行法下似乎僅有將 網域名稱解釋為債權效力一途而已，解決方式便是將來在修法時，賦予網域名稱明確之 法律地位，將網域名稱的權利內涵予以明確化。
第二節 網域名稱與商標權之關係
網域名稱之意義與性質，已在本章第一節中詳述，而在本節中將說明的是網域名稱 與商標權之關係，比較網域名稱與商標權之異同點，以及架構網域名稱與商標使用及商 標侵權間的法律關係，以建立本文討論網域名稱與商標權之目的。
第一項 網域名稱與商標權之比較
商標，係用以表彰商品或服務的來源，使其相關消費者得藉以與他人之商品或服務 相區別之標識。商品或服務在交易過程中，如能透過商標之表示，加以區別，將會使得 消費者更容易辨識，降低搜尋成本，並提升交易的效率45。商標法之立法目的有兩個方 面：其一是為了保護公眾，使消費者在購買商品時，辨識較熟悉的商標，而去購買其商
法律研究所碩士論文，頁 18，2009 年 6 月。惟本文認為此一見解尚有疑義，即智慧財產權雖為準物權，
但由於其性質特殊，具有無體性，所能占有的僅為權利的載體，而非權利本身，故不應適用有關動產善 意取得之規定。
43 商標法第 70 條第 2 款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：二、明知為他
人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之 名稱，有致消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」
44 民法第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」物權法定原則雖已有適度緩和，但由於網
域名稱仍未具備習慣法所應具備的要件，故尚難認為網域名稱具有物權效力。
45 陳昭華，商標法之理論與實務，頁 1，2013 年 2 月。
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品；其二則是為了保護商標權人對於其商品所投資的精力、時間、金錢，避免遭他人的 盜用行為所侵吞46，因此，商標權之保護對於現代商業、經濟活動之興盛有一定的重要 性。我國商標法第一條亦明文揭示商標法之立法目的係為了保障商標權、證明標章權、
團體標章權、團體商標權，以及保護消費者利益、維護市場之公平競爭47。
商標最主要的功能為識別功能，使商標權人的商品或服務得以和他人的商品或服務 相區別，而次要的功能則係表彰來源之功能，雖然消費者可能並不是特別地關心商品的 來源為何，但是，消費者在意的商品或服務的特性和品質卻和產生商品或服務的來源息 息相關48。商標可使消費者確信標示商標的商品具有來源的同一性，識別功能及表彰來 源功能間具有密切的關聯性。商標亦含有品質保證的功能，消費者信賴某一商標所代表 的商品或服務的來源與過去曾經購買的經驗、產品的品質相互連結49，使消費者期待可 以購買到一定品質的商品。此外，商標之標識性，具有廣告、宣傳之功能，而有兩種異 質作用：其一為附有商標之商品蓄積的信用，而產生廣告功能，與品質保證功能有重要 關係；其二則為對於未曾購買商品之消費者，單純對於商標所產生的印象以及購買的慾 望50。
然而，若單從商標或商標權之意義或功能來看，似乎無法與網域名稱連結上關係，
但是，隨著網際網路使用率逐漸攀升，商標同時扮演著承載資訊的角色51，商標權人使 用網際網路作為商品或服務行銷工具之情形也越來越普遍。此外，根據美國專利商標局
（United States Patent and Trademark Office, USPTO）發佈的審查準則（Trademark
46 Dueker, supra note 6, at 486.
47 商標法第 1 條規定：「為保障商標權、證明商標權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場
公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」
48 MARY LAFRANCE, UNDERSTANDING TRADEMARK LAW 17(2005).
49 陳昭華，同前註 45，頁 3。
50 洪秀峰，網域名稱與商標紛爭解決之研究，私立中國文化大學法律學研究所碩士論文，頁 29，2002 年
6 月。
51 陳昭華，同前註 45，頁 2。
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Manual of Examining Procedure, TMEP）52中提及，只要網域名稱作為商品或服務來源的 指標，而非單純的作為網址使用的話，該網域名稱仍可能被核准登記為商標53。由此可 商標識別性之要件尚有例外，即所謂後天識別性或第二意義（secondary meaning），
係因申請人長期作為商標使用而產生56，並非該標識所固有，對於消費者而言，該
55 Article 6quinquies Part B of the Paris Convention:
B. Trademarks covered by this Article may be neither denied registration nor invalidated except in the following cases:
(ii) when they are devoid of any distinctive character, or consist exclusively of signs or indications which may serve, in trade, to designate the kind, quality, quantity, intended purpose, value, place of origin, of the goods, or the time of production, or have become customary in the current language or in the bona fide and established practices of the trade of the country where protection is claimed;
56 陳昭華，同前註 45，頁 49。
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取得後天識別性57。網域名稱，則不以具備識別性要件為必要，在技術上，只要申 請人所欲申請之網域名稱尚未被他人使用，即可申請註冊。但並不排除網域名稱逐 漸與商品服務相結合，而具有表彰商品來源之功能58。
三、使用目的不同：
商標之使用，必須是為行銷之目的，而將商標使用於商品或包裝容器、持有、
陳列、販賣商品等情形，並足以使相關消費者認識其為商標59。而所謂「行銷」之 目的，則係指商標權人有將商品或服務向市場銷售作為商業交易之意60。網域名稱 之使用目的，僅係單純用以取代難以記憶的IP 位址，雖有可能作為行銷商品或服 務之用，但不必然須以具有行銷之目的為要件。
四、構成形式不同：
我國商標法規定得作為商標權保護之客體包含：文字、圖形、記號、顏色、立 體形狀、動態（motion marks）、全像圖（hologram marks）、聲音等，或由前述之聯 合式所組成者61，其類型相當豐富多元。網域名稱則主要由文字、數字、符號所組 成，因其必須為網域名稱系統所得辨識者。
五、區域限制不同：
原則上，商標權係採屬地主義之原則，各國商標法規範係各自獨立，商標權人 之商品或服務，若欲在他國尋求保護，則須於該國申請註冊其商標，才有主張商標 權之可能。然而，各國對於商標權之保護寬嚴不一，造成國際貿易之扭曲與障礙62， 因而國際間制定有國際公約63規範商標法之基本共通原則。網域名稱，雖然有以國
57 商標識別性審查基準 2.3。
58 王奕華，同前註 13，頁 14。
59 我國商標法第 5 條。
60 陳昭華，同前註 45，頁 112。
61 我國商標法第 18 條。
62 陳昭華，同前註 45，頁 302。
63 諸如保護工業財產權之巴黎公約(Paris Convention for the Protection of Industrial Property)、與貿易有關智慧 財產權協定(Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS)、商標法條約(Trademark
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家代碼型頂級域名分類者，但並不影響網域名稱之使用，即在網域名稱使用上並不 受實體上國界之限制，網路使用者只要知道該網域名稱，在任何地方，皆可以連線 進入系爭網頁。
六、申請程序不同：
商標權之取得，須依法律規定，向商標專責機關申請註冊，經審查核准後，方 可取得商標權利。網域名稱之取得，則是依網域名稱類型之不同，分別向不同之註 冊管理機構所授權之民間機構申請。
第二項 網域名稱與商標使用
商標使用的概念，在商標法上，不僅在商標權之維護有重大意義，甚至在商標侵權 之判斷上也有關鍵性的影響64。商標使用，應具有行銷商標註冊時所指定之商品或服務 之目的，而有將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用媒介物之行為，並足以 使消費者認識其為商標65。在概念上又可區分為維持商標權利之維權使用以及侵害商標 權利之侵權使用。維權使用，是指商標經註冊後，商標權人須依註冊的本旨，以註冊商 標作為指示商品來源的工具並於市場上行銷相關商品的行為66。商標權人若不積極使用 其註冊之商標，不僅不能累積商譽，也會阻礙他人進入市場的機會67，故為了避免商標 權人註冊商標後長期不使用，我國商標法規定，註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止 使用已滿三年者，商標專責機關得依職權或依申請廢止該商標之註冊，美國商標法中亦 有類似之規定68。侵權使用，則是指第三人侵害商標權所為之使用，涉及商標權之排他
Law Treaty)、商標法新加坡條約(Singapore Treaty on the Law of Trademarks)等。
64 謝銘洋，智慧財產權法，頁 235-237，2013 年 9 月 4 版。
65 蔡明誠，商標法上商標使用之意義，月旦財經法雜誌，4 期，頁 35，2006 年 3 月。
66 沈宗倫，商標使用與著名商標之保護，載：商標使用規範之現在與未來，頁 274，2015 年 1 月。
67 陳昭華，同前註 45，頁 115。
68 15 U.S.C §1125.
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稱的使用有被解釋為商標侵害下商標使用的可能，但若對於網域名稱僅作為網路瀏覽的 指示設定，與商品來源的辨識無關，則該行為不會構成商標侵害下的商標使用77。
關於第二個問題，單純之網域名稱得否作為商標？多數見解認為，只要具備商標之 特性、符合商標法保護之目的、具備商標法上註冊所須之要件，即無礙於使其註冊為商 標78。經濟部智慧財產局雖曾有見解認為網域名稱為單純電腦網路之網址，指定使用於 特定商品或服務，實無法使一般消費者認識其為表彰商品或服務之來源，並得藉以與他
關於第二個問題，單純之網域名稱得否作為商標？多數見解認為，只要具備商標之 特性、符合商標法保護之目的、具備商標法上註冊所須之要件，即無礙於使其註冊為商 標78。經濟部智慧財產局雖曾有見解認為網域名稱為單純電腦網路之網址，指定使用於 特定商品或服務，實無法使一般消費者認識其為表彰商品或服務之來源，並得藉以與他