新通用頂級域名(New gTLDs)爭議之研究－以商標權之保護為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律科際整合研究所碩士學位論文 . 新通用頂級域名（New gTLDs）爭議之研究－以商標權之保護為中心政治. 大. 立 on New gTLDs Disputes A Study. ‧. ‧ 國. 學. －Focused on Trademark Protection. Nat. n. . Ch. e n g c h i. sit er. io. al. y. . i n U. v. 指導教授：沈宗倫博士研究生：程映瑋撰 2015 年 11 月 .

(2) 謝辭在撰寫謝辭的當下，仍不敢相信自己在政大法科所三年多的日子，就這麼即將畫下句點，這段說長不長，說短卻也承載了太多回憶的時光。若說本論文的完成，最必須要感謝的，即是我的指導教授沈宗倫老師，從論文題目的訂定、大綱的撰寫、參考文獻的蒐集到最後的初稿、修正以及在學生寫作過程中不斷的討論與提供意見，宗倫老師豐沛的學問素養與從不間斷的溫暖關懷，令學生不僅在研究的過程中學習到很多，在待人處事方面，老師也是我學習的榜樣。另外，也要. 治政大感謝兩位口試委員馮震宇老師和熊誦梅法官，不僅在百忙之中，抽空擔任學生的立. 口試委員，也在口試過程中，不吝指教與提供學生許多寶貴的意見，更加充實與. ‧ 國. 學. 完備學生的論文內容。 . ‧. 時常覺得自己所擁有的都是僥倖，感謝我的父母總是包容我，讓我無憂地追. sit. y. Nat. 求自己所想要的，尤其是我的母親，容任我花了很多時間在思索自己的目標、轉. n. al. er. io. 換跑道到完成學業，都一直默默支持著我。感謝二研的夥伴兼飯友們俊宏、亮瑩、. i n U. v. 怡君、芳仔、潘蔡，沒有你們日日夜夜的陪伴、閒聊、大笑與餵食，我的論文大. Ch. engchi. 概也不會有完成的一天。感謝沈門的學長姊、學弟妹皓華、玉蘭、奕之、雅琇、文燦、東哲、昕彥、彥廷、詠潔等總是適時且熱情地互相幫助。感謝子欣助教自我入學以來不厭其煩地提供各種協助。感謝政大法科所 101 級的所有同學，從碩一開始的朝夕相處，到至今的各分東西，相信各位往後在各自的領域中皆能擁有一方天地。最後，感謝 D 在論文即將完成的後期，承受我一切的煩躁與抱怨，有你在的日子很好。－寫於 2015/12/04 .

(3) 摘要. 2011 年 6 月，「網際網路名稱與號碼指配組織」（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN）董事會核准新通用頂級域名申請人指導手冊（Applicant Guidebook）並正式展開新通用頂級域名計畫（New gTLD Program），該計畫容許頂級域名申請人自行選擇作為網址字尾之字符串，並成為該頂級域名之註冊管理機構。在第一波申請名單中，ICANN 陸續通過了 700 多個申請案件，. 政治大也因此對於網際網路帶來巨大的影響與變革。由於新通用頂級域名與商標法中禁立. 包含了一般通用名稱類型、品牌及商標類型、地理名稱類型等新通用頂級域名，. ‧ 國. 學. 止私人擁有通用名詞與透過國家疆域、商品與服務類別分流之原則產生本質上的衝突，相較於新通用頂級域名大幅開放所帶來的正面效益，亦引起贊成與反對意. ‧. 見的討論。. y. Nat. io. sit. 惟新通用頂級域名既已開放，本文將討論焦點聚焦於新通用頂級域名計畫整. er. 體制度介紹，以及新通用頂級域名開放後，對於傳統網域名稱爭議所產生之新的. al. n. v i n 網域名稱爭議型態質變以及新爭議型態如何適用現行法律之評析，藉此分析新通 Ch engchi U 用頂級域名之開放對於商標權人權益之影響與提供商標權人相關維護品牌價值. 策略之擬定。另一方面，本文亦自國家之角度，探討新通用頂級域名對於我國網域名稱政策之影響以及應有之政策藍圖規劃。希冀透過本文之分析，對我國商標權人因應新通用頂級域名之浪潮與政府形成網域名稱政策有所助益。. 關鍵字：新通用頂級域名、網域名稱爭議、權利保護機制、商標權保護、網域名稱政策. . i .

(4) Abstract. In June 2011, Board Of Directors of The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) approved the Applicant’s Guidebook and officially authorized the launch of New Generic Top-Level Domains Program (New gTLD Program). The Program allows applicants to apply any string as the suffix of URL and become the registry of the top-level domain. Began in mid 2013, ICANN continued delegated more than 700 new gTLD. 政治大 brings tremendous effect and changes 立 to the Internet space. Due to new gTLDs’ contradiction. applications, including generic terms, brand or trademarks and geographic names, which also. ‧ 國. 學. to the essence of trademark rules, comparing to the benefits of lots of New gTLD open to the public, which makes the launch of New gTLD program brings discussion of endorsing and. ‧. opposing views to the program.. y. Nat. io. sit. Since the New gTLD program has launched, this article will focus not only on the. er. introduction of the New gTLD program and the rights protection mechanisms, but also the. al. n. v i n new domain name disputes and how apply to the current legal system in order Cthese h edisputes ngchi U. to analyze how new gTLD affect trademark owners and assist them with the strategies in the wave of new gTLDs. On the other hand, this article also discuss the blueprint of domain name policy in response to new gTLDs from a country’s point of view, with the expectation to recommend Taiwan government to forming the domain name policy and to help trademark owners to protect their marks.. Keywords: new gTLD, domain name dispute, rights protection mechanisms, trademark protection, domain name policy . ii .

(5) 目錄 . 摘要 ........................................................................................................................................................................ i Abstract ............................................................................................................................................................... ii 目錄 ...................................................................................................................................................................... iii 圖表目錄 ............................................................................................................................................................ v 第一章緒論 .................................................................................................................................................... 1 第一節研究動機與目的 .......................................................................................................................... 1 第二節問題意識 ......................................................................................................................................... 2 第三節研究範圍與研究方法 ................................................................................................................ 3 . 政治大第二章網域名稱與新通用頂級域名基礎概念 ........................................................................... 6 立第四節論文架構 ........................................................................................................................................ 4 . 第一節網域名稱之意義 .......................................................................................................................... 6 . ‧ 國. 學. 第一項網域名稱緣起 .......................................................................................................................... 6 第二項網域名稱之基礎概念 ............................................................................................................ 7 . ‧. 第二節網域名稱與商標權之關係 ..................................................................................................... 14 第一項網域名稱與商標權之比較 ................................................................................................ 14 . y. Nat. sit. 第二項網域名稱與商標使用 .......................................................................................................... 18 . er. io. 第三項網域名稱與商標侵權 .......................................................................................................... 20 第四項網域名稱常見之爭議類型 ................................................................................................ 22 . n. al. Ch. i n U. v. 第三節新通用頂級域名之意義與開放政策評析 ......................................................................... 25 . engchi. 第一項發展背景 .................................................................................................................................. 25 第二項新通用頂級域名之意義與類型 ...................................................................................... 27 第三項新通用頂級域名開放政策評析 ...................................................................................... 30 第三章現行新通用頂級域名之申請程序及權利保護機制 ............................................... 41 第一節新通用頂級域名申請原則、須知及程序 ........................................................................ 41 第一項申請原則及須知 ................................................................................................................... 41 第二項申請流程與評估、授權程序 ........................................................................................... 44 第二節註冊管理機構之地位 .............................................................................................................. 56 第三節新通用頂級域名之權利保護機制 ...................................................................................... 61 第一項原有之 UDRP 爭議解決機制 ........................................................................................... 61 第二項新建立之權利保護機制 ..................................................................................................... 63 第四節評析與建議 .................................................................................................................................. 72 . iii .

(6) 第一項引入新通用頂級域名前導計畫 ...................................................................................... 73 第二項修正社群異議之要件 .......................................................................................................... 75 第三項商標聲明服務提供時間與範圍之擴張 ........................................................................ 76 第四項統一快速暫停機制之再考 ................................................................................................ 82 第五項刪除預先註冊期間政策 ..................................................................................................... 85 第四章新通用頂級域名與商標權之保護 ................................................................................... 88 第一節新通用頂級域名爭議型態之質變 ...................................................................................... 88 第一項頂級域名商標搶註爭議減少 ........................................................................................... 88 第二項品牌、商標類型之爭議型態 ........................................................................................... 91 第三項通用名稱類型之爭議型態 ................................................................................................ 95 第二節新爭議型態之法律分析 ........................................................................................................ 105 . 治政大第二項域名註冊管理機構之間接侵權責任探究 ................................................................. 123 立第三節新通用頂級域名之案例評析 .............................................................................................. 128 . 第一項品牌、商標類型爭議之法律適用 ................................................................................ 105 . ‧ 國. 學. 第一項法定權利異議 ...................................................................................................................... 128 第二項統一快速暫停機制 ............................................................................................................ 149 . ‧. 第四節商標權人對新通用頂級域名之因應 ................................................................................ 155 第五章我國對於新通用頂級域名所應採取之監督與管理政策 .................................. 157 . y. Nat. sit. 第一節台灣現行網域名稱監督與管理政策發展概況 ............................................................ 158 . er. io. 第一項法規發展與現況 ................................................................................................................. 158 第二項網域名稱政策評析 ............................................................................................................ 160 . n. al. Ch. i n U. v. 第二節新通用頂級域名對我國現行網域名稱政策之影響 ................................................... 164 . engchi. 第一項新通用頂級域名管制必要性探討 ................................................................................ 165 第二項新通用頂級域名管制可行性分析 ................................................................................ 169 第三節新通用頂級域名與我國商標法或其他法律互動爭議之處理 ............................... 171 第一項商標權利相關爭議處理 ................................................................................................... 172 第二項消費者保護相關爭議處理 .............................................................................................. 176 第六章結論 ................................................................................................................................................ 178 參考文獻 ........................................................................................................................................................ 186 . . iv .

(7) 圖表目錄. 圖表 1、新通用頂級域名簡易分類 ........................................................................................................ 29 圖表 2、新通用頂級域名申請程序簡圖 ............................................................................................... 43 圖表 3、新通用頂級域名商標聲明服務提供日數分配表 ............................................................. 77 圖表 4、URS 與 UDRP 程序之比較簡表 ............................................................................................. 83 圖表 5、新通用頂級域名爭議程序比較 ............................................................................................. 106 . 政治大圖表 7、品牌、商標類型頂級域名之一般商標侵權要件 ........................................................... 114 立. 圖表 6、一般商標侵權要件 ..................................................................................................................... 110 . ‧. ‧ 國. 學. 圖表 8、法定權利異議輔助判斷要素分析表 ................................................................................... 139. n. er. io. sit. y. Nat. al. . Ch. engchi. v . i n U. v.

(8) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. . Ch. engchi. i n U. v.

(9) 第一章. 第一節. 緒論. 研究動機與目的. 自 2000 年起，「網際網路名稱與號碼指配組織」（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN）進行了多場關於新通用頂級網域名稱（New generic Top-Level Domains, New gTLDs）是否開放的論辯，在各界正、反意見相互溝通與交流下，最終在經過多次討論與研議後，2011 年 6 月 ICANN 董事會核准新通用頂級. 政治大. 域名申請人指導手冊（Applicant Guidebook）並決定展開新通用頂級域名計畫1。. 立. 計畫本旨以及目的係為了促進競爭和提供消費者更多元的選擇，希冀透過新通用頂. ‧ 國. 學. 級域名的開放以達到促進創新的效果，因而，使得原本常見的屬性型及泛用型兩種網域. ‧. 名稱之外，新增可依申請人所欲註冊之字元作為整個網址最後的網域名稱，稱之為新通. sit. y. Nat. 用型頂級網域名稱。從而，使得個人、企業或組織不再受限於既有的<.com>、<.net>結. io. al. er. 尾的網域名稱，或是依國家代碼作為頂級網域名稱的結尾，例如：<.tw>、<.jp>等國家. n. 代碼型網域名稱（Country Code Top-Level Domains，下稱 ccTLD），因而，網域名稱自. Ch. engchi. i n U. v. 此充滿了多樣性，目前通過 ICANN 審核的新通用頂級域名，包含了一般通用名稱型，如：<.house>、<.recipes>、<.watch>，以及城市、地理名稱型，如：<.tokyo>、<.paris>，以及品牌、商標名稱型，如：<.BMW>、<.samsung>，尚有以其他非英文字母之字體所組成之域名等。而在 ICANN 先前核准通過的新通用頂級域名中，亦可見我國台北市政府所申請之<.taipei>域名，<.taipei>之註冊管理局並於 2015 年 1 月 26 日啟用並接受大眾申請2，由此可見新通用頂級域名的開放蔚為一股風潮。 1. ICANN, About New gTLDs program available at http://newgtlds.icann.org/en/about/program (last visited: 2015/11/07) 2 .taipei 域名管理局，.taipei 日出期註冊 2014/12/01 正式啟動，參見 http://nic.taipei/news-10.html (最後瀏覽日： 2015/11/07) . 1 . .

(10) 惟在此一制度引進的初期，究竟對於整體網際網路市場有無達到促進競爭的效果以及其具體成效如何，尚有待觀察。關於新通用頂級域名對於網路使用者或商標權人究竟帶來正面或負面效益迄今仍爭論不休，且新通用頂級域名因欠缺地域性以及屬性，其既已開放註冊，若發生商標權人與新通用頂級域名申請人或擁有者衝突之爭議，勢必無法完全遵循各國原有的國家代碼型網域名稱紛爭解決機制或是統一網域名稱爭議解決政策（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，UDRP）之框架進行，為此，ICANN 針對新通用頂級域名所可能產生之域名爭議，另外創設了一套新的爭議解決與權利保護機制。此外，ICANN 與各個域名之註冊管理機構其地位與關係如何以及申訴與救濟途. 治政大徑之競合應如何適用，才能適切地保障商標權人之權利，亦為值得關切的問題。此外，立各國在面對大量的新通用頂級域名註冊，與其國內自行運作的域名管理機制出現併行的. ‧ 國. 學. 現象3，對此應採取如何之管理政策亦為新的網路時代必須面臨的挑戰。另一方面，從. ‧. 企業的角度觀之，由於申請新通用頂級域名的費用十分高昂，如何就其所能帶來的品牌. y. sit. n. al. er. io. 究的課題。. Nat. 正面效益作一適度的衡量與取捨、如何適切的維護其商標權利，亦為十分有趣且值得研. i n U. v. 期待透過本論文的撰寫，分析新通用頂級域名開放所帶來的效用以及可能產生的問. Ch. engchi. 題，並設法建構出一套兼顧商標權人權利以及提高網際網路市場競爭的制度。. 第二節. 問題意識. 隨著網際網路的使用率越加頻繁，資訊的取得變得十分容易，以網際網路、架設網站作為商品或服務行銷的方式亦相當普及，然而，卻也意味著邁入了另一個資訊爆炸的隱憂。鑑於一個完全相同的網域名稱只能指向一個網頁的技術限制下，現有的<.com> 3. 謝銘洋、林麗真、陳人傑、陳彥嘉、郭佳玫、賴文智，新通用頂級域名(New gTLD)開放對我國域名管理機制之影響與因應之研究，財團法人台灣網路資訊中心委託研究計畫，TWNIC-DN-102-002（委託研究報告），頁 2，2014 年 2 月。 . 2 . .

(11) 頂級域名似乎逐漸不敷使用且有獨佔市場之疑慮，因而出現了開放新通用頂級域名的聲浪，但是，若考量商標權人的權益，新通用頂級域名的開放政策，是否能夠真正保護商標權人的權益並將無形的商標轉化為具體的利益？抑或是違背新通用頂級域名原先開放的美意，對於促進市場的整體競爭並無益處，反而使得商標權人投注更多無謂的成本來競相取得新通用頂級域名避免遭搶註或濫用其所建立的市場地位？此外，新通用頂級域名創設的新的紛爭解決制度能否避免合法註冊的商標陷入搶註及其他不正競爭的危險中？以商標權人的權利保護為中心的思考模式，有助於本文回答以上之問題。另一方面，由於 ICANN 在新通用頂級域名開放政策居於主導地位，國家在面臨新. 治政大興的域名管理問題上，應扮演什麼樣的角色？對於新通用頂級域名的擴張，是否應介入立予以管理？亦是重要的問題。. ‧. ‧ 國. 學. 第三節. 研究範圍與研究方法. y. Nat. io. sit. 本文之研究範圍係以商標權人之保護為中心，探討 ICANN 開放新通用頂級域名之. er. 計畫與權利保護機制之制度介紹，並研究該新通用頂級域名之開放對於商標權人權益的. al. n. v i n 衝擊與影響、新通用頂級域名申請所進行之評估程序以及 ICANN 所創設之爭議解決制 Ch engchi U 度與權利保護措施能否真正解決商標權人合法註冊的商標遭不正利用的可能及有無改進空間等。. 另一方面，本論文從現行法規範角度，解讀新通用頂級域名開放後，對於企業本身所擁有之品牌或商標權，是否應因應新通用頂級域名的開放而有不同的品牌經營策略或是否有其他健全品牌保護之措施，以及在現行法律制度下，新通用頂級域名所產生的新爭議型態應如何適用法律。此外，本論文亦從國家角度，分析現行網域名稱爭議處理辦法發展概況，並討論新通用頂級域名開放之後，對於國家之域名管理政策上有何影響、如何制定妥適之域名管制政策以因應新通用頂級域名，作為我國政策方向的參考準據與 . 3 . .

(12) 建議。本文主要採取之研究方法為文獻分析法，透過 WIPO、ICANN、台灣網路資訊中心、資策會科法中心、台北律師公會等所提供之官方資料、文件與案例，加以彙整並評析其內容，以此建構出目前新通用頂級域名之特殊性以及爭議解決機制之架構，藉此爬梳並思索我國關於新通用頂級域名所應採取之態度與因應方式為何。另亦參酌法學資料庫中關於網域名稱與商標權之中、外文文獻，回應有關商標權人之保護與制度的建立，畫出各個不同面相對於新通用頂級域名開放政策的藍圖，避免僅從單一角度思維的僵化與侷限性。. 立論文架構. ‧ 國. 學. 第四節. 政治大. 本論文共六章，第一章為緒論，第二章為網域名稱之意義與新通用頂級域名開放政. ‧. 策，說明網域名稱之基礎概念、意義與其性質，論及網域名稱與商標權之關係，建立討. y. Nat. io. sit. 論此一議題之意義。由於本篇論文重點即在於 ICANN 所通過之新通用頂級域名計畫所. er. 帶來的衝擊與影響，故有必要於本文開頭對此一政策有具體的介紹、說明，並由 ICANN. al. n. v i n 設立之歷史背景談起，回顧過去文獻對此一政策之評析，並提出本文的見解。 Ch engchi U. 第三章為現行新通用頂級域名的申請程序、評估程序以及權利保護機制，本章中介. 紹 ICANN 於新通用頂級域名計畫所制定的申請、評估程序，確保申請人所申請的新通用頂級域名符合規範，並具備適當的財務與技術能力，適格作為一個註冊管理機構，才有可能核准其新通用頂級域名。此外，除現有的 UDRP 爭議處理機制外，ICANN 針對新通用頂級域名可能發生的新型態的爭議類型，建立一套新的權利保護機制。例如：建立商標資訊交換中心或在已核准的新通用頂級域名正式開放大眾申請前，提供有登錄在商標資訊交換中心的商標權人享有預先註冊期間（Sunrise Period）等。最後，並對此一申請、評估程序及權利保護機制提出一些本文之看法與建議。 . 4 . .

(13) 第四章為新通用頂級域名與商標權之保護，本章更加著力於現行制度下商標權人權益之保護，詳細論述在新通用頂級域名計畫通過後，新型態的商標侵權爭議的態樣、型態與類型，以及在現有法律制度下如何解釋與適用法律並舉出現有關於新通用頂級域名所發生之案例，詳細討論與分析。另外，也探討企業面臨新通用頂級域名通過後之影響，對於自身的品牌或商標，應採取如何之策略。第五章為我國對於新通用頂級域名所應採取之監督及管理政策，先說明我國目前關於網域名稱爭議處理的法規現況與目前發展概況，而後論述國家面對新通用頂級域名計畫的通過與國內域名管理政策的併行，應如何因應、有無管制之必要性或可行性及如何. 治政制定出妥適的監管政策，以保障商標權人之權利。大立. 第六章為本文之結論與建議，綜合通篇論文所提之見解，對於新通用頂級域名開放. ‧ 國. 學. 政策之妥適性，提出看法，並針對 ICANN 所建立之評估程序與權利保護機制提出建議. ‧. 與改進，另外，亦分析新型態的網域名稱爭議型態與侵權模式，以利企業預測其風險，. sit. y. Nat. 並思考應採取如何之申請與權利保護策略，最後，則針對我國的網域名稱所應採取之監. n. al. er. io. 督或管理政策作出建議。. . Ch. engchi. 5 . i n U. . v.

(14) 第二章. 第一節. 網域名稱與新通用頂級域名基礎概念. 網域名稱之意義. 第一項網域名稱緣起在 1990 年代網際網路（Internet）興起、茁壯並開放予公眾使用之後，大量的訊息便透過網際網路的方式相互傳遞，而網際網路之技術，是藉由個別的網路與網路之間透過「通訊傳輸協定/網際網路協定」（Transmission Control Protocol / Internet Protocol，簡. 政治大. 稱 TCP/IP）4構成一個協定套組來相互串聯與通訊，以形成一個巨大的網際網路。而. 立. TCP/IP 協定套組會對於個別的每一台電腦，在欲連線至網路時進行編碼，其所產生的. ‧ 國. 學. 編碼，即為網際網路協定位址（Internet Protocol Address，簡稱為 IP 位址）。. ‧. IP 位址共分為兩類，目前較為普遍的為 IPv4 位址（Internet Protocol version 4），由. sit. y. Nat. 三十二位元的數字所組成，其表現形式為 XXX. XXX. XXX. XXX，一般會分為四組，. io. al. er. 每組為八位元由十進位的數字表示之。然而，由於 IPv4 位址限制僅有三十二位元，故. n. 僅可能有四十二億個左右之 IP 位址，且前期 IPv4 位址有浮濫分配的情況，在現今個人. Ch. engchi. i n U. v. 電腦、行動裝置多元的世代中，對 IP 位址的需求量大增，IPv4 位址已漸漸不敷使用，因而逐漸發展出新的 IPv6 位址（Internet Protocol version 6）。IPv6 位址較先前 IPv4 位址新增為一百二十八位元，分為八組由十六位元的數字及字母組成，大幅增加了 IP 位址的數量。在 2014 年 5 月 20 日，ICANN 宣布將再分配剩餘的 IPv4 位址予地區性的網際網路註冊管理局（Regional Internet Registry），此一再分配的舉動代表著 IPv4 位址之全球供應量已下降至一個關鍵的水平亦即近乎完全耗盡，ICANN 鼓勵全球網路的營運. 4. TCP/IP 通訊協定為一套包括媒體存取、封包轉送、時段通訊、檔案傳送、電子郵件以及終端機模擬程式的通訊協定，將資料分割為數個封包傳送，並在接收端將各個封包重新組合。張兆旭，TCP/IP 基本技術，頁 3-4，1995 年 6 月。 . 6 . .

(15) 者採用 IPv6 位址，才得以適應全球網路的快速成長5。然而，IP 位址作為電腦間識別個別電腦的工具，不論 IPv4 位址或 IPv6 位址，由一大串無顯著意義之數字或文字組成，皆不易為使用者所記憶或識別。另外，隨著使用不同網路系統連線上網，同一台電腦所產生之 IP 位址也不盡相同，具有浮動性，更使得使用者迫切需要發展出一套更方便記憶的方法6。因此，網域名稱系統（Domain Name System）用以與 IP 位址相對應，將原本難以記憶的長串數字或字母，轉換為 TCP/IP 主機所在的網域名稱（Domain Name），從而，使用者可以透過記憶由文字或符號所組成的網域名稱，輸入在網頁中的網址欄，而網域. 治政大名稱伺服器（Domain Name Server/Service，簡稱 DNS）便會比對其 Whois 資料庫中相立 ‧. ‧ 國. 學. 對應的 IP 位址，連線至該電腦主機7。. 第二項網域名稱之基礎概念. sit. y. Nat. 第一目網域名稱之意義. n. al. er. io. 網域名稱（Domain Name）8既用以表徵及連結 IP 位址，其表現形式亦有其一定的. i n U. v. 邏輯，主要呈現階層式架構，以<.>（dot）來區分為不同的階層。網域名稱之組成，依. Ch. engchi. 照由右到左的順序，可以分為頂級網域名稱（Top-level Domain Name）、第二層網域名稱（Second-Level Domain Name）及第三層網域名稱（Third-Level Domain Name），若 5. ICANN, Remaining IPv4 Addresses to be Redistributed to Regional Internet Registries available at https://www.icann.org/news/announcement-2-2014-05-20-en?routing_type=path (last visited: 2015/11/07) 6 Kenneth Sutherlin Dueker, Trademark Law Lost In Cyberspace: Trademark Protection For Internet Addresses, 9 HARV. J. LAW & TEC 483, 499(1996). 7 Whois 資料庫為各國為有效管理網域名稱、保護相關商標權利、預防網域名稱不當利用及保護一般大眾利益等業務需求，網域名稱管理機構建置資料庫，要求網域名稱註冊人提供正確及可靠之聯絡細節與個人資料，並於該註冊協議中約定網域名稱註冊人同意該網域名稱註冊管理機構得公開該註冊人之特定資料供他人查詢。全球 Whois 查詢，網域名稱 Whois 查詢，參見 http://www.whois365.com/tw/domain/ (最後瀏覽日：2015/11/07) 8 關於網域名稱(Domain Name)之翻譯，早期有部分文獻將其譯為網區名稱、網址名稱、網區、網址等不一致之翻譯，惟我國商標法於 2003 年 5 月 28 日修正時便於第 62 條採網域名稱之譯名，爾後，商標法雖又於 2011 年 6 月 29 日修正，但仍於現行商標法第 70 條沿用網域名稱之譯名，故本文從之。 . 7 . .

(16) 以<http://www.nccu.edu.tw> 為例，tw 為頂級網域名稱、edu 為第二層網域名稱，而 nccu 則為第三層網域名稱。頂級網域名稱（Top-level Domain Name），依其類型又可分類為國家代碼型頂級網域名稱（country code Top-Level Domains，簡稱 ccTLDs），例如：<.tw>、<.jp>、<.uk> 等，以及通用型頂級網域名稱（generic Top-Level Domains，簡稱 gTLDs），在 1994 年始便確定開放六個通用頂級域名，分別為<.com>、<.net>、<.edu>、<.org>、<.gov>、 <.mil>，其後，亦陸續開放多個通用頂級域名，如<.info>、<.museum>、<.biz>…等，此一階段所開放的通用頂級域名基本上僅供特定領域使用，像是<.edu>僅開放予教育機構. 治政大使用、<.museum>則是僅供博物館使用。立 9. 此外，第二層網域名稱依據台灣網路資訊中心對於網域名稱之分類，又可分為「屬. ‧ 國. 學. 性型網域名稱」，其形式例如：<XXX.edu.tw>、<XXX.org.tw>等，以及不區分屬性的「泛. ‧. 用型網域名稱」，其形式則為<XXX.tw>10。. sit. y. Nat. 第三層網域名稱則多半為網域名稱之註冊者可以自行決定之網域名稱又稱為特取. n. al. er. io. 名稱11，但其註冊仍多遵循先註冊先登記原則（first come, first served）12，只要在申請. i n U. v. 人申請註冊前尚未有他人已註冊使用為網域名稱，便可以通過註冊而取得該網域名稱，. Ch. engchi. 惟傳統上，此一階層之網域名稱也因此容易發生商標侵權之爭議問題。網域名稱之功能誠如前述，係作為與 IP 位址相對應，便於網際網路使用者記憶 TCP/IP 主機所在位址之文字及數字組合，故常有文獻將網域名稱比喻為網際網路世界之門牌地址13、鑰匙14或是電話號碼15，用以作為連結、取得資訊的敲門磚。然而，近年 9. Jonathon M. Ward, The Rise and Fall of Internet Fences: The Overbroad Protection of the Anticybersquatting Consumer Protection Act, 5 MARQ. INTELL. PROP. L. REV. 211, 214 (2011). 10 財團法人台灣網路資訊中心，域名類別，參見 http://www.twnic.net.tw/newdn/product/product.htm (最後瀏覽日：2015/11/07) 11 梁瑞玟，資策會科法中心<.tw>網域名稱爭議案例研究－兼論網域名稱爭議處理機制，私立東吳大學法律學研究所碩士論文，頁 16-17，2010 年 6 月。 12 謝銘洋，網域名稱爭議處理之機制與問題，載：科技發展之智慧財產權議題，頁 363，2005 年 5 月。 13 趙中皓，網域名稱爭議解決之研究，私立中原大學財經法律系碩士論文，頁 5，2004 年 6 月。王奕華， . 8 . .

(17) 來由於科技日益進步，電腦使用者為了取得資訊，似乎鮮少單純記憶某一個網域的網域名稱，再將其鍵入網址欄，以連結至該特定網域。搜尋引擎（search engine）的日益精進、縮網址網站的發展，甚至是 QR 碼（Quick Response Code，簡稱 QR Code）技術的興起16，都大大改變了網路使用者的使用習慣，網域名稱作為辨識網站的指標性功能，似乎也因此而有逐漸減弱的趨勢17，對於網路使用者而言，雖然方便性略微下降，但是，仍不失為一個重要的使用工具。. 第二目網域名稱註冊管理之發展簡史. 治政大「網路指配號碼組織」（Internet 基於 1990 年代網際網路快速發展之影響，原先由美國立 ‧ 國. 學. Assigned Numbers Authority，IANA）所統籌管理的網域名稱系統（DNS）之註冊與維. 護事宜難以負荷網際網路的迅速擴張，在美國國會要求下，因此在 1993 年間，由美國. ‧. 國家科學基金會（National Science Foundation, NSF）出資，與一家名為 Network Solution. sit. y. Nat. Inc.（NSI）18的公司締結五年的合作契約，由 NSI 作為 The Internet Information Center. n. al. er. io. （InterNIC）註冊管理機構，負責 gTLDs 的註冊管理事宜19。而隨著幾年後，網際網路. i n U. v. 持續發展，各國對於網域名稱需求大增，以及 IANA、NSI 長期壟斷域名註冊與管理事. Ch. engchi. 項受到國際壓力與批評，美國政府商務部（Department of Commerce, DoC）遂而於 1998 網域名稱爭議處理－以統一網域名稱爭議解決政策(UDRP)為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 5，2012 年 6 月。 14 林發立、鄒欣元，商標法上的「使用」與網域名稱所產生的競合問題，萬國法律，128 期，頁 62-63， 2003 年 4 月。 15 J. Theodore Smith, 1-800-Ripoffs.com: Internet Domain Names are the Telephone Numbers of Cyberspace, 1997 U. ILL. L. REV. 1169 (1997). 16 QR Code 為一種二維條碼，使用標準化編碼模式，可儲存數字、字母數字、位元組等資料，較普通條碼可儲存更多，也可應用在手機的照相功能上，直接拍照、掃描 QR Code 即可連結至網站，近幾年發展相當快速、方便。Denso Wave, What is a QR Code? available at http://www.qrcode.com/en/ (last visited: 2015/11/07) 17 Daniela Michele Spencer, Trademark Law: Much Ado About Nothing: ICANN’s New GTLDs, 29 BERKELEY TECH. L. J. 865, 889-90 (2014). 18 後因公司合併的關係，改名為 VeriSign。 19 劉靜怡，從 ICANN(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)的成形與發展看網際網路公共資源分配和標準制定統籌管理機制的政策與法律問題：一九九八年至二〇〇一年的國際趨勢觀察與省思，臺大法學論叢，30 卷 6 期，頁 105，2001 年 11 月。 . 9 . .

(18) 年 6 月發表網域名稱政策白皮書（White Paper），雖然部分評論認為白皮書並無直接的法律效力，但是其所提出的幾點方針亦算是使國際上對於網域名稱的管理議題上達成一定程度的共識20。白皮書內容提及網域名稱之註冊機制因缺乏競爭而長期受到詬病、網域名稱的分配管理缺乏正式的統籌管理架構、在網際網路協調分工上缺乏美國以外的參與者等原因，亟需建立一個具穩定性、競爭性、代表性、由下而上的管理機構21。爾後，依據白皮書的一般性政策宣示，美國政府於 1999 年 11 月 7 日正式成立「網際網路名稱與號碼指配組織」22（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，下稱 ICANN），作為一個取代 IANA 與 NSI 的非營利組織23，致力於維護網際網路使用上的. 治政大，使得 ICANN 便利性與合理公平的競爭，下設多個委員會及組織，各國亦競相參與其中立 24. ‧ 國. 學. 如同「網際網路聯合國」。惟 ICANN 未來將如何發展必須視商業競爭與國際政治角力. 的協調而定，由於涉及資訊科技且跨越國界、種族與文化的國際組織運作，涉及網路世. ‧. 界中之利益衝突，ICANN 所標榜的網路民主是否仍能像過去般順利運作，似乎尚難以. sit. y. Nat. 斷言，然而，在處理網際網路位址與網域名稱事務方面，則的確有相當可觀的進展25。. n. al. er. io. 直至今日，ICANN 仍主要負責掌管關於通用頂級域名（generic top-level domains,. i n U. v. gTLDs）、國家代碼型頂級域名（country-code top-level domains, ccTLD）的管理以及分. Ch. engchi. 配，以及根伺服器（Root Server）的管理等相關業務26，而在 ccTLD 的部份，由於涉及 20. A. Michael Froomkin & Mark A. Lemley, ICANN And Antitrust, 2003 U. ILL. L. REV. 1, 10 (2003). ICANN, United States Department of Commerce White Paper available at https://www.icann.org/resources/unthemed-pages/white-paper-2012-02-25-en?routing_type=path (last visited: 2015/11/07) 22 或有文獻譯為網際網路網域名稱與位址管理機構，尚有諸多其他翻譯版本，惟中文譯名並無實質用意，本文後以 ICANN 簡稱之，較為明確。 23 劉靜怡，同前註 19，頁 33。 24 ICANN 目前組織編制上除董事會(Board of Directors)外，尚設有多個委員會，包含審計委員會(Audit Committee)、治理委員會(Governance Committee)、薪酬委員會(Compensation Committee)、執行委員會（Executive Committee）、財政委員會(Finance Committee)、新通用頂級域名計畫委員會(New gTLD Program Committee)、風險委員會(Risk Committee)、機構改進委員會(Structural Improvement Committee)…等。 25 劉靜怡、雷憶瑜，「網域名稱註冊政策」研究計畫，財團法人台灣網路資訊中心委託研究計畫， TWNIC-DN-102-002（委託研究報告），頁 27，2001 年 1 月。 26 ICANN, What does ICANN do? available at https://www.icann.org/resources/pages/welcome-2012-02-25-en (last visited: 2015/11/07) 21. . 10 . .

(19) 國家主權的競爭與角力，在前述 1998 年的白皮書中亦提及，各國政府應自行管理、建立自己國內對於 ccTLD 的政策，故 ICANN 在 2000 年起便陸續與各國管理機構進行協議27。我國則是由財團法人台灣網路資訊中心（TWNIC）負責有關<.tw>域名以及中文域名<.台灣>之註冊管理，並授權由多家私人機構即註冊商（Registrars）直接受理註冊，以維繫我國網域名稱註冊上的競爭，避免獨佔的可能。. 第三目網域名稱之性質網域名稱之法律性質為何，涉及網域名稱之申請註冊人就其所申請之網域名稱，有. 治政大被他人侵害之可能時，能否主張法律上的權利救濟、是否屬於現行法規範的保護範疇內立的問題28。傳統上，關於網域名稱之法律性質，素有爭議。. ‧ 國. 學. 首先，網域名稱是否屬於一種權利（right）？抑或是僅是一種利益（interest）？權. ‧. 利與利益之差別點，我國通說認為，權利為得以享受特定利益之「法律上之力」29；惟. sit. y. Nat. 利益則僅是一種事實狀態，而最廣義的利益，則是包含任何特定社會生活群體中所需要. n. al. er. io. 的生活資源30。有論者以為，網域名稱僅代表將 IP 位址經過網域名稱伺服器（DNS）轉. i n U. v. 換後得來的類似於地址之設計，網域名稱之本身是由技術規範所運作而生的，並不具有 31. Ch. engchi. 權利的性質。而若網域名稱取得其他法律制度之保護，如涉及民法上姓名權、公司法上公司事業名稱、商標法上之商標權等，則可以排除其本身具有財產權價值的利益性質，. 27. ICANN 組織的複雜性涉及國際關係與各國主權間的競逐，許多國家的政府認為美國政府對於 ICANN 仍掌握有過大的權力，另一方面，ICANN 的非官方色彩，也讓部分國家認為基於網路資源分配的公共性質，ICANN 並無權力「授權」各國政府管理 ccTLD。此一部分，在公法、國際法領域有更多的著墨與深刻討論，基於本文研究範圍的限制，故僅就現況為簡單的介紹，不予深入探討之。 28 范慈容，網域名稱與商標問題之研究，私立東吳大學法律學研究所碩士論文，頁 30，1999 年 6 月。 29 王澤鑑，民法總則，頁 90-93，2011 年 8 月，8 版。 30 陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與「利益」區別正當性的再反省，臺大法學論叢， 36 卷 3 期，頁 126-127，2007 年 9 月。論者認為，權利與利益之間具有流動關係，無論是權利的利益化或是利益的權利化，皆繫於既存法律體系承認與否，而又牽涉到社會、文化、經濟等多重因素，造成權利與利益的區別標準浮動，此一區分方式欠缺充分說服力且為不必要的區別。 31 徐振雄，網際網路法，頁 110，2005 年 6 月。 . 11 . .

(20) 依附於各該法律之下，而受保障32。惟亦有認為，網域名稱之申請人係依據相關規定以及約定，使用特定網域名稱，而應得以透過法律上之力實現或據以向他方為請求，其概念上已非僅止於利益之層次，應屬於權利33。本文認為，權利與利益的區分實屬困難，重點應置於所欲討論的標的，是否值得以法律加以保護、並賦予其法律上之力，使之能據以實現。僅從技術層面出發，認定網域名稱為單純技術發展所生之產物，不具任何法律上意義，並非理想之解釋方式，且無從解決因網域名稱而衍生出的爭議問題。另一方面，所謂是否為「權利」係端視是否為既存法律體系所承認者，ICANN 以及 TWNIC 對於網域名稱所生之爭議問題不僅設有爭議解決機制並制定有相關統一網域名稱爭議. 治政大解決政策（UDRP）或網域名稱爭議處理辦法，網域名稱申請人得據以向爭議處理機構立提出申訴、或向法院提起訴訟，具備「法律上之力」，形式上已合乎「權利」之判斷標. ‧ 國. 學. 準。而究其實質，網域名稱之爭議問題為現今網際網路時代所必要面臨的議題，使用網. ‧. 域名稱作為接觸網路世界之媒介者眾，對於網域名稱申請人利用其所架設之網站傳播資. sit. y. Nat. 訊或作為商業之使用等用途，皆已習以為常。若網域名稱為他人不當剝奪、侵害，所帶. n. al. er. io. 來的影響亦可能十分重大，就該特定利益所為之規範密度，應提昇至「權利」的層次，. i n U. v. 方可適切的保障該等利益。故綜上所述，本文認為，網域名稱應屬於「權利」之性質。. Ch. engchi. 再者，確認網域名稱屬於權利性質後，應探討者為網域名稱屬於何種權利？有認為網域名稱為一新的、獨立的智慧財產權性質，持此論點者認為，由於網域名稱已演變為含有經濟價值的商業表徵，如同商標、服務標章一般，皆用以表彰商品或服務的來源34。惟此說之推論係因網域名稱具有表彰商品或服務的來源之功用而將其類比為商標權之性質35，認為兩者功能一致，逕以認定網域名稱屬於智慧財產權，卻未認清智慧財產權 32. 趙中皓，同前註 13，頁 25。林發立，網域名稱爭議決定與判決－以民事請求及判決為核心，萬國法律，162 期，頁 69，2008 年 12 月。 34 徐振雄，同前註 31，頁 110。 35 徐振雄，同前註 31，頁 111。 33. . 12 . .

(21) 為準物權本質上性質的特殊性36。惟有學者認為，網域名稱經註冊後，由於受限於技術限制，同一完全相同之網域名稱僅可供同一人使用37，雖然在技術上享有排他的權利，但在法律上若發生商標權人、姓名權人與網域名稱註冊人之權利衝突，則不享有排他的權利，亦不得對抗第三人，故認為網域名稱僅具有債權之效力38。此外，世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，下稱 WIPO）於 1999 年 4 月間所提出的網域名稱程序之期末報告中，對於網域名稱所持的態度，明白宣示其並無意創設新的智慧財產權，也並不希望特別給予網路空間的智慧財產權相較於其他領域更多的保護39。故本文認為，網域名稱為一獨立的智慧財產權的看法並不可採。. 治政大多數見解認為網域名稱，係為一使用權的概念，由於網域名稱係向註冊管理機構立. （registry）所授權之受理註冊機構（registrar）申請而取得，由註冊管理機構與申請人. ‧ 國. 學. 之間締結一網域名稱使用契約，而申請人必須繳納費用作為使用網域名稱的對價，該契. ‧. 約性質上為一有償之繼續性契約，其性質類似於租賃，僅具有債權效力40。且雖然網域. sit. y. Nat. 名稱可能與智慧財產權密切相關，但註冊人僅係取得一使用權而已，與其他智慧財產權，. n. al. er. io. 如：專利、商標之申請人係取得一所有權且具有準物權的排他性權能並不相同41。. i n U. v. 上開見解被認為依循傳統法學對於權利的分類與性質的描繪，無法因應網際網路時. Ch. engchi. 代新興的議題，囿於「具備債權性因此而無排他性」之命題內，使專用權變為無排他性之專用，既然網域名稱具有事實上的排他性，即應可賦予類似準物權之效力，使其可適用民法善意取得之法理，維護交易安全42。 36. 智慧財產權之特性可被歸納為無體性(Intangibility)、公共性(Publicity)、法定性(Legality)、專屬性 (Exclusivity)、地域性(Territoriality)、國際化(Internationalization)等。趙中皓，同前註 13，頁 21-22。 37 蕭豫娟，解決商標與網域名稱爭議問題之研究，私立世新大學法律學研究所碩士論文，頁 25，2005 年 6 月。 38 謝銘洋，論網域名稱之法律保護，載：科技發展之智慧財產權議題，頁 320，2005 年 5 月。 39 WIPO, Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process available at http://www.wipo.int/export/sites/www/amc/en/docs/report-final1.pdf (last visited: 2015/11/07) 40 謝銘洋，同前註 38，頁 322-323。同此見解者，徐振雄，同前註 31，頁 111。王奕華，同前註 13，頁 10。 41 徐振雄，同前註 31，頁 112。 42 陳劍釗，TWNIC 網域名稱爭議處理機制與我國民事訴訟制度之比較研究，國立高雄第一科技大學科技 . 13 . .

(22) 惟本文認為，網域名稱之性質，在我國現行法下的定位不明與不足，僅商標法有提及網域名稱的擬制侵權43，網域名稱爭議處理辦法中亦未明確界定網域名稱之性質，因而衍生網域名稱性質上的爭議，且由於商標權係法律所保護的權利，相較於無法律定位之網域名稱，自然會處於較為劣化的地位，而優先保護法律有明文規定之權利。而在物權法定原則44的拘束下，似也不得任意擴張解釋網域名稱之效力，現行法下似乎僅有將網域名稱解釋為債權效力一途而已，解決方式便是將來在修法時，賦予網域名稱明確之法律地位，將網域名稱的權利內涵予以明確化。. 第二節. 政治大網域名稱與商標權之關係立. ‧ 國. 學. 網域名稱之意義與性質，已在本章第一節中詳述，而在本節中將說明的是網域名稱與商標權之關係，比較網域名稱與商標權之異同點，以及架構網域名稱與商標使用及商. ‧. 標侵權間的法律關係，以建立本文討論網域名稱與商標權之目的。. io. sit. y. Nat. er. 第一項網域名稱與商標權之比較. al. n. v i n 商標，係用以表彰商品或服務的來源，使其相關消費者得藉以與他人之商品或服務 Ch engchi U. 相區別之標識。商品或服務在交易過程中，如能透過商標之表示，加以區別，將會使得消費者更容易辨識，降低搜尋成本，並提升交易的效率45。商標法之立法目的有兩個方面：其一是為了保護公眾，使消費者在購買商品時，辨識較熟悉的商標，而去購買其商法律研究所碩士論文，頁 18，2009 年 6 月。惟本文認為此一見解尚有疑義，即智慧財產權雖為準物權，但由於其性質特殊，具有無體性，所能占有的僅為權利的載體，而非權利本身，故不應適用有關動產善意取得之規定。 43 商標法第 70 條第 2 款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」 44 民法第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」物權法定原則雖已有適度緩和，但由於網域名稱仍未具備習慣法所應具備的要件，故尚難認為網域名稱具有物權效力。 45 陳昭華，商標法之理論與實務，頁 1，2013 年 2 月。 . 14 . .

(23) 品；其二則是為了保護商標權人對於其商品所投資的精力、時間、金錢，避免遭他人的盜用行為所侵吞46，因此，商標權之保護對於現代商業、經濟活動之興盛有一定的重要性。我國商標法第一條亦明文揭示商標法之立法目的係為了保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權，以及保護消費者利益、維護市場之公平競爭47。商標最主要的功能為識別功能，使商標權人的商品或服務得以和他人的商品或服務相區別，而次要的功能則係表彰來源之功能，雖然消費者可能並不是特別地關心商品的來源為何，但是，消費者在意的商品或服務的特性和品質卻和產生商品或服務的來源息息相關48。商標可使消費者確信標示商標的商品具有來源的同一性，識別功能及表彰來. 治政大源功能間具有密切的關聯性。商標亦含有品質保證的功能，消費者信賴某一商標所代表立的商品或服務的來源與過去曾經購買的經驗、產品的品質相互連結49，使消費者期待可. ‧ 國. 學. 以購買到一定品質的商品。此外，商標之標識性，具有廣告、宣傳之功能，而有兩種異. ‧. 質作用：其一為附有商標之商品蓄積的信用，而產生廣告功能，與品質保證功能有重要. y. sit. n. al. er. io. 望50。. Nat. 關係；其二則為對於未曾購買商品之消費者，單純對於商標所產生的印象以及購買的慾. i n U. v. 然而，若單從商標或商標權之意義或功能來看，似乎無法與網域名稱連結上關係，. Ch. engchi. 但是，隨著網際網路使用率逐漸攀升，商標同時扮演著承載資訊的角色51，商標權人使用網際網路作為商品或服務行銷工具之情形也越來越普遍。此外，根據美國專利商標局（United States Patent and Trademark Office, USPTO）發佈的審查準則（Trademark. 46. Dueker, supra note 6, at 486. 商標法第 1 條規定：「為保障商標權、證明商標權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」 48 MARY LAFRANCE, UNDERSTANDING TRADEMARK LAW 17 (2005). 49 陳昭華，同前註 45，頁 3。 50 洪秀峰，網域名稱與商標紛爭解決之研究，私立中國文化大學法律學研究所碩士論文，頁 29，2002 年 6 月。 51 陳昭華，同前註 45，頁 2。 47. . 15 . .

(24) Manual of Examining Procedure, TMEP）52中提及，只要網域名稱作為商品或服務來源的指標，而非單純的作為網址使用的話，該網域名稱仍可能被核准登記為商標53。由此可見，在現代資訊社會中，網域名稱與商標之間具有相當程度的互動關係，然而，網域名稱與商標權二者仍有本質上相同與相異之處，以下比較兩者間的相同及相異點。一、權利性質相同：商標，如依商標法之規定申請註冊，經核准後，即可取得商標權，受到商標法規定之保護，若商標權受第三人之侵害，得請求除去；若有遭侵害之虞，得請求防止。網域名稱，依先前所述，屬於使用權的性質，如遇爭議，亦可循爭議處理流程或司法程序解決。二、識別性要件不同：. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 商標法規定註冊商標須具備識別性之要件，若欠缺識別性則不得註冊為商標54，. ‧. 因完全欠缺識別性者，並無法指示商品或服務的來源，無法達到商標本質上之功能，. sit. y. Nat. 早於巴黎公約第 6 條之 5 即有「欠缺任何識別性者，不得註冊」之規定55。但關於. n. al. er. io. 商標識別性之要件尚有例外，即所謂後天識別性或第二意義（secondary meaning），. i n U. v. 係因申請人長期作為商標使用而產生56，並非該標識所固有，對於消費者而言，該. Ch. engchi. 標識的主要意義已轉變為來源的指示，而成為消費者對於該標識的主要認知，即可. 52. TMEP §1215.02 LINDA A. TANCS, UNDERSTANDING TRADEMARK LAW: A BEGINNER’S GUIDE 71 (2009). 54 我國商標法第 29 條第 1 項規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」 55 Article 6quinquies Part B of the Paris Convention: B. Trademarks covered by this Article may be neither denied registration nor invalidated except in the following cases: (ii) when they are devoid of any distinctive character, or consist exclusively of signs or indications which may serve, in trade, to designate the kind, quality, quantity, intended purpose, value, place of origin, of the goods, or the time of production, or have become customary in the current language or in the bona fide and established practices of the trade of the country where protection is claimed; 56 陳昭華，同前註 45，頁 49。 53. . 16 . .

(25) 取得後天識別性57。網域名稱，則不以具備識別性要件為必要，在技術上，只要申請人所欲申請之網域名稱尚未被他人使用，即可申請註冊。但並不排除網域名稱逐漸與商品服務相結合，而具有表彰商品來源之功能58。三、使用目的不同：商標之使用，必須是為行銷之目的，而將商標使用於商品或包裝容器、持有、陳列、販賣商品等情形，並足以使相關消費者認識其為商標59。而所謂「行銷」之目的，則係指商標權人有將商品或服務向市場銷售作為商業交易之意60。網域名稱之使用目的，僅係單純用以取代難以記憶的 IP 位址，雖有可能作為行銷商品或服. 治政務之用，但不必然須以具有行銷之目的為要件。大立四、構成形式不同：. ‧ 國. 學. 我國商標法規定得作為商標權保護之客體包含：文字、圖形、記號、顏色、立. ‧. 體形狀、動態（motion marks）、全像圖（hologram marks）、聲音等，或由前述之聯. sit. y. Nat. 合式所組成者61，其類型相當豐富多元。網域名稱則主要由文字、數字、符號所組. al. n. 五、區域限制不同：. Ch. engchi. er. io. 成，因其必須為網域名稱系統所得辨識者。. i n U. v. 原則上，商標權係採屬地主義之原則，各國商標法規範係各自獨立，商標權人之商品或服務，若欲在他國尋求保護，則須於該國申請註冊其商標，才有主張商標權之可能。然而，各國對於商標權之保護寬嚴不一，造成國際貿易之扭曲與障礙62，因而國際間制定有國際公約63規範商標法之基本共通原則。網域名稱，雖然有以國 57. 商標識別性審查基準 2.3。王奕華，同前註 13，頁 14。 59 我國商標法第 5 條。 60 陳昭華，同前註 45，頁 112。 61 我國商標法第 18 條。 62 陳昭華，同前註 45，頁 302。 63 諸如保護工業財產權之巴黎公約(Paris Convention for the Protection of Industrial Property)、與貿易有關智慧財產權協定(Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS)、商標法條約(Trademark 58. . 17 . .

(26) 家代碼型頂級域名分類者，但並不影響網域名稱之使用，即在網域名稱使用上並不受實體上國界之限制，網路使用者只要知道該網域名稱，在任何地方，皆可以連線進入系爭網頁。六、申請程序不同：商標權之取得，須依法律規定，向商標專責機關申請註冊，經審查核准後，方可取得商標權利。網域名稱之取得，則是依網域名稱類型之不同，分別向不同之註冊管理機構所授權之民間機構申請。. 治政大第二項網域名稱與商標使用立. 商標使用的概念，在商標法上，不僅在商標權之維護有重大意義，甚至在商標侵權. ‧ 國. 學. 之判斷上也有關鍵性的影響64。商標使用，應具有行銷商標註冊時所指定之商品或服務. ‧. 之目的，而有將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用媒介物之行為，並足以. sit. y. Nat. 使消費者認識其為商標65。在概念上又可區分為維持商標權利之維權使用以及侵害商標. n. al. er. io. 權利之侵權使用。維權使用，是指商標經註冊後，商標權人須依註冊的本旨，以註冊商. i n U. v. 標作為指示商品來源的工具並於市場上行銷相關商品的行為66。商標權人若不積極使用. Ch. engchi. 其註冊之商標，不僅不能累積商譽，也會阻礙他人進入市場的機會67，故為了避免商標權人註冊商標後長期不使用，我國商標法規定，註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關得依職權或依申請廢止該商標之註冊，美國商標法中亦有類似之規定68。侵權使用，則是指第三人侵害商標權所為之使用，涉及商標權之排他. Law Treaty)、商標法新加坡條約(Singapore Treaty on the Law of Trademarks)等。 64 謝銘洋，智慧財產權法，頁 235-237，2013 年 9 月 4 版。 65 蔡明誠，商標法上商標使用之意義，月旦財經法雜誌，4 期，頁 35，2006 年 3 月。 66 沈宗倫，商標使用與著名商標之保護，載：商標使用規範之現在與未來，頁 274，2015 年 1 月。 67 陳昭華，同前註 45，頁 115。 68 15 U.S.C §1125. . 18 . .

(27) 效力，範圍較維權使用為廣，可擴及近似的商標或近似的商品或服務上69，且僅要求最低程度的使用70。商標使用的概念套用至現今數位時代下，發展出相當多的爭議類型，例如：關鍵字廣告、網頁標識、彈跳式廣告（pop-up ads）等，而與網域名稱相關的爭議主要有兩個問題，其一涉及使用他人相同或類似的註冊商標作為網域名稱是否構成侵害商標權利之商標使用？其二則是肇因於網路使用之日漸普及，可否將網域名稱註冊為商標之問題 71. 。關於第一個問題，有認為，網域名稱之功能並非用於表彰商品或服務，僅在提供如. 治政大何接觸架設網站者之資訊，且商標法所定商標使用為列舉規定，並不包含網域名稱之使立用72，而網域名稱之使用必須由使用者自行鍵入瀏覽器之網址欄，始得看見、以人體感. ‧ 國. 學. 官知覺來了解該商標，與一般商標使用之情形有異，應不構成商標使用73。而多數見解. ‧. 認為，仍應實質結合網頁內容之使用與經營行為來判斷是否具備「行銷之目的」74，若. sit. y. Nat. 單純以商標之英文部分註冊為網址，並未於網頁或相關網路資訊上表彰他人同一或類似. n. al. er. io. 之商品或服務者，尚難謂該網址名稱之登記具商標法所稱之「行銷之目的」而有使用商. i n U. v. 標之情事75。惟附帶一提，經濟部智慧財產局亦提及即便網域名稱並非作為商標使用，. Ch. engchi. 但有致與他人商品混淆或與他人營業或服務之設施或活動混淆者，似得依公平交易法第 20 條及第 25 條有關限制競爭或不正競爭之規定規範之76。美國法上亦有認為，網域名 69. 陳昭華，同前註 45，頁 115。呂靜怡，從實務看商標使用，萬國法律，194 期，頁 52-53，2014 年 4 月。維權使用與侵權使用之概念仍有爭議，有認為二者本質上欲達到之規範目的並不相同，前者核心在於商業交易習慣；後者則在於混淆誤認，卻因我國商標法將商標使用定義嚴格限縮，主觀上必須有行銷之意思，客觀上消費者又必須認識其為商標，且該條文又置於總則，使得兩者立法目的不同之條文，作相同之解釋。 71 林發立，網域名稱爭議解決機制在我國實務運作之觀察，萬國法律，134 期，頁 62，2004 年 4 月。 72 馮震宇，公司名稱、商號名稱、商標與網域名稱，公平交易季刊，5 卷 2 期，頁 73，1997 年 5 月。 73 謝枚霏，美國商標權之保護－以網域名稱為主，國立中正大學財經法律研究所碩士論文，頁 133-134， 2003 年 6 月。 74 陳昭華，同前註 45，頁 210。陳育廷，網際網路上商標權侵害問題之研究－以商標使用要件為中心，私立輔仁大學財經法律研究所碩士論文，頁 66-67，2010 年 6 月。 75 林發立、鄒欣元，同前註 14，頁 63-64。 76 經濟部智慧財產局，商標註冊與網址名稱登記之問題，參見 70. . 19 . .