民國 27 年 1 月 13 日國民政府制定公布「商會同業公會法」，規定公司行號均 應為商業同業公會會員；同年月日修正公布「商會法」，規定工業、商業、輸出業 各同業公會，均應加入「商會」，是為「業必歸會」之濫觴。民國 31 年 2 月 10 日 國民政府制定公布「非常時期人民團體組織法」，該法第 4 條規定「各種職業之從 業人，均應依法組織職業團體，並應依法加入各該團體為會員。(第 1 項)各種職業 團體依法許其有級數之組織者，其下級團體均應加入各該上級團體為會員。(第 2 項)」進一步將業必歸會制度由工業、商業、輸出業，擴大適用於「各種職業」。民 國 61 年 7 月 26 日政府制定公布「商業團體法」並同步廢止「商會法」、「商業同業 公會法」，民國 63 年 12 月 28 日制定公布「工業團體法」並同步廢止「工業會法」， 更進一步強化業必歸會制度。
自民國 76 年解嚴以來，人民自主意識提高，政府也越來越重視人權保障。司 法院大法官也針對言論自由、集會自由、人身自由等基本權作出許多新的解釋，惟 迄無機會就商工團體「業必歸會」的合憲性進行審查。「業必歸會」制度之產生固 有其歷史背景，然其對於人民基本權(尤以結社自由)之限制，於今日民主法治社會，
能否通過違憲審查，實值疑問。
本文以商業團體法、工業團體法之「業必歸會」制度為核心，首先介紹在統合 主義或多元主義等不同政權體制下，國家如何與商工團體互動；而後說明我國商工 團體之涵義、任務與定性。其次探討業必歸會制度之規範內涵及因此形成的商工團 體層級體系；並簡介外國立法例，以供比較。進而以「階層式比例原則」檢視商工 團體業必歸會制度之合憲性。最後提出商業團體法、工業團體法修正建議，以為結 論。
第一節 研究目的與主要問題
商業團體法及工業團體法皆以業必歸會制度要求商業之公司、行號、工業之 工廠須加入或組成商業、工業團體。作者因工作機會而對業必歸會制度有所涉獵，
並對業必歸會制度之合憲性產生質疑。
而本文所稱「業必歸會制度」，實即「強制入會」、「一區一會」，及「會必歸 會」等三要素之結合：
（一）「強制入會」指法律強制規定商業、工業之從業者有加入商業同業公會、工 業同業公會之義務，1同業公會亦受強制應加入商業會或工業會；對於違反 義務者，並有處以罰鍰或停業等不利之行政處分。2
（二）「一區一會」指商業團體、工業團體構成員之來源，僅限於所在地之行政區 域，且該行政區域同類之商工團體以一個為限。
（三）「會必歸會」指商業團體及工業團體依照行政區域之劃分，有全國、省、直 轄市、縣(市)之區別，屬於下級行政區域者應加入上級行政區域之商業團體 或工業團體。
本文探討業必歸會制度之合憲性，其涉及之主要問題如下：
（一）統合主義及多元主義之概念：統合主義、多元主義為不同之政權型式，前者 將社會上各種團體納入國家決策體系之中，後者任由各種社會團體在自由市 場中自由競爭。國家對於商工團體採取何種主義，將直接反映在法規與政策 當中。故本文先簡介二者之概念及優劣，俾利後續探討我國商工團體之屬性。
1參見商業團體法第 12 條、第 63 條、工業團體法第 13 條、第 59 條。
2 另外如專門職業團體，亦有業必歸會之類似規範，如律師法 11 條規定，律師非加入律師公會，
不得執行職務；會計師法第 8 條規定，會計師應加入會計師公會，始得職業。然專門職業團體具 有專門技術性，所享有之自治權限與肩負之任務等皆與工業、商業團體有諸多之不同，殊難於同 一篇論文中將專門職業團體納入討論，爰本文僅聚焦於商業團體、工業團體之業必歸會制度，專 門職業團體之部分則不在本文之討論範圍。
（二）商業團體及工業團體之涵義及組成：為界定本文討論之對象，爰有必要釐清 商業團體及工業團體之涵義以及其組成之方式。
（三）商業團體及工業團體之目的及任務：商業團體及工業團體係由商業、工業之 業者依法(商業團體法、工業團體法)所組成。政府立法創設商業團體及工業 團體之目的及賦予商業團體、工業團體之任務為何，應當先予以探究。
（四）商業團體及工業團體之定性：僅管商業團體法及工業團體法之賦予商工團體 任務，但未明文規定渠等為公法人，以致於長期以來國內實務、學界反覆 爭論商工團體究竟為公法人或一般的私法人。按公法人乃為國家之一部分，
在公法上得行使權利、負擔義務，並履行國家公行政之任務。一旦界定商 工團體為公法人，則無由向國家主張基本權保障，故有先定性商工團體究 為公法人或私法人之必要。3
（五）商工團體之外國立法例比較：按各國商工團體與政府間之法律關係，可分為 二大類型，一者為大陸法模式，工業、商業業者組成之團體，需依政府制 定之特別法設立、組成，且團體具備「公法人」人格，能負擔公行政任務 並得行使公權力；另一者為英美法模式，工業、商業業者組成之團體與一 般非營利法人無異，在公法上不具特別之資格地位，無需分擔公行政任務，
而由業者自由運作，提供以服務會員為導向之服務。本文擬比較先進國家 之立法例(如法國、德國、英國、美國)，介紹其特徵並分析其優劣，期能以 不同的思考角度與觀察視野，重新審視現行法規之妥適性。
（六）商業團體及工業團體之構成員，得否作為基本權主體：按商業團體法及工業 團體法之業必歸會制度所規範者，乃公司、行號及工廠，除以獨資型態經 營之業者，得以自然人之作為基本權主體外，其餘屬非法人團體（合夥）、 法人（公司）之業者，得否作為基本權主體，應值探究。又業必歸會制度
3 Ulrich K. Preuß, Associative Rights (The Rights to the Freedoms of Petition, Assembly, and
Association), in THE OXFORD HANDBOOK OF COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW 948,957-958 (Michel Rosenfeld & András Sajó eds., 2012).（德國聯邦憲法法院認為，消極之結社自由，即不加入團體之 自由，僅適用於私法關係。關於公法組織之強制結社，並不構成結社自由之侵害。
第三項要素「會必歸會」之規範對象為依商業團體法及工業團體法規定為
「法人」之商業團體、工業團體，渠等同樣有得否作為基本權主體之疑義，
故亦在討論之列。
（七）業必歸會制度對於基本權之限制：在探討業必歸會制度之合憲性前，必須先 確認該制度係對於人民何種基本權利造成侵害，故有先探究之必要。
（八）違憲審查基準之擇定：我國釋憲實務或有以德國式之比例原則，或有以美國 式之違憲審查基準，或有兼採二者交錯之方式進行違憲審查。釋憲實務尚 未建構出合理且一貫的、提高預測可能性的違憲審查基準。本文採取湯德 宗教授提出能夠兼納各家之長的「階層式比例原則」，於選擇違憲審查基準 後，據以討論商工團體業必歸會制度之合憲性。
（九）具體建議：在探討商工團體業必歸會制度之合憲性後，本文期望能夠指出現 行商業團體法及工業團體法制度上所面臨之瓶頸，並提供建議事項，供作 未來修法之參考。
第二節 研究方法及架構
本文採文獻分析及比較法研究，透過我國立法院網站及其圖書館、學術相關 之期刊、文章、專書、論文、各國政府及商會之官方網站及聯合國提供之公約來獲 取國內之立法歷史資料、學術文獻、國際公約及特定國家之法律規範等資料。
本文之研究架構，先探討業必歸會制度，在第二章、第三章先說明何謂商工團 體及業必歸會制度，探討商工團體之涵義、組成、目的及任務與屬性之爭議，第三 章分析業必歸會制度之規範內容與因此組成之層級架構，以及介紹外國(以西方主 要之先進國家如德國、法國、英國、美國)對其國內商會之規範情形。
第五章進入商工團體業必歸會制度合憲性之討論，先於第一節、第二節釐清
受業必歸會制度規範之公司、行號、工廠及商工團體本身得否作為基本權主體後，
次分析渠等受業必歸會制度侵害之基本權類型，再於第三節、第四節擇定違憲審查 基準、並以階層式比例原則進行合憲性審查。本文之研究架構，概可圖示如下：
圖 1：研究架構大綱 (來源：作者自製)
業必歸會制度
（商工團體之涵義、定性，業必歸 會制度規範內容與組織架構）
第二章、第三章
人民(含法人、非法人團體)
之基本權(結社自由) 第四章（第一節、第二節）
侵害
階層式比例原則
(擇定審查基準、審查目的正當 性、適當性、手段與目的關聯性)
第四章（第三節、第四節）
違 憲 審 查