違憲審查基準之擇定

商業團體法、工業團體法之業必歸會制度，強制其構成員必須加入該行業之 同業公會，係對於其結社自由當中的「不加入結社之自由」、工作權及財產權所造 成之侵害，已如前述。而該二法律有關業必歸會制度之規定是否合憲，即是問題之 核心。然而，業必歸會制度同時侵害多種基本權時，應當如何進行違憲審查，其審 查基準應當採取合理審查、中度審查，又或是嚴格審查基準?應當先予探究，再對 業必歸會制度進行違憲審查。

一、釋憲實務中關於違憲審查基準擇定之概況

違憲審查，一言以蔽之，乃釋憲機關針對國家機關之行為審查其是否合憲。而 違憲審查制度，則是一國有關於違憲審查之制度，而各個國家因其歷史發展、民主 法治之進程不同，在違憲審查制度之設計上，亦有相當程度之差異。比如德國與美 國之間，前者係採行集中、抽象之違憲審查、後者則是分散、具體之違憲審查，在 衡量國家機關行為是否合憲之審查基準上，二者更有諸多之不同。

我國憲法第 23 條規定，大法官向以比例原則稱之。然而，實際在操作比例原 則時，卻出現大法官或各解釋文之間對於比例原則之認知不盡相同之情形產生。如 對比釋字第 476 號解釋與釋字第 551 號解釋之差異，即產生「目的正當性」是否為 比例原則之一部分的爭議。¹⁶²而我國大法官至今對於比例原則尚未發展出一致且有 順序的操作順序，或許因我國的憲法學發展，同時受到德國法與美國法之影響，成 為「德國與美國憲法理論的競技場」¹⁶³，故在釋憲實務上，遲遲未能建構出能夠合 理且一貫的、提高預測可能性的違憲審查基準。

162湯德宗，違憲審查基準體系建構初探-「階層式比例原則」構想，收於：廖福特主編，憲法解釋 之理論與實務第六輯，頁 8 (2009 年)

163許宗力，作為德、美兩國憲法理論競技場之台灣憲法學-以比例原則之解釋為例，收於：法與國 家權力(二)，頁 117 (2007 年)。

我國目前在結社自由方面的釋憲案為數甚少，且對於結社自由之審查基準究 應採何者，留有許多討論空間。釋字第 644 號解釋表示對於結社自意由之審查雖表 示應採嚴格基準，但後續的釋字第 724 號解釋、第 733 號解釋卻未在審查基準上有 所著墨(僅以違反法律保留原則宣告督導各級人民團體實施辦法第 20 條第 1 項)、

或是模糊的推論人民團體法第 17 條第 2 項違反比例原則，無從得知大法官究竟採 取何種違憲審查基準，¹⁶⁴未延續釋字第 644 號解釋上開見解，以致於我國實務上對 於結社自由之違憲審查基準究當為何，頗生疑義。

即便暫時按下釋字第 724 號解釋、第 733 號解釋不談，釋字第 644 號解釋理 由書第 2 段「結社自由之各該保障，皆以個人自由選定目的而集結成社之設立自由 為基礎，故其限制之程度，自以設立管制對人民結社自由之限制最為嚴重，因此相 關法律之限制是否符合憲法第 23 條之比例原則，應就各項法定許可與不許可設立 之理由，嚴格審查，以符憲法保障人民結社自由之本旨。」雖對於許可人民結社與 否之法律，似採嚴格審查基準。惟按照美國模式之違憲審查模式，嚴格審查基準係 用於「根本之基本權」¹⁶⁵(fundamental right，或譯為基本性權利)，並且在目的性審 查上係追求「相當急迫且非常重要的政府利益」(compelling government interest)，

166該號解釋並未清晰明確的按照美國模式之違憲審查模式進行操作，僅以最小侵害 手段原則操作而宣告人民團體法第 2 條及第 53 條前段規定違憲，¹⁶⁷在結社自由是 否屬「根本之基本權」、被宣告違憲之條文所追求者是否屬「相當急迫且非常重要 的政府利益」等討論上隻字未提，所謂「嚴格審查」似非名實相符。

164湯德宗大法官釋字第 733 號解釋協同意見書。

165美國法所謂「根本之基本權」與「基本權」及德國基本法上之基本權概念未盡相同。在美國法 中，基本權乃「作為吾人一切公民暨政治制度基石的自由與正義基本原則」所隱含的權利，而根 本之基本權「須是表彰自由民主憲政秩序之核心價值，而為不可或缺的基本權。」二者有其意義 上的不同。參見湯德宗，對話憲法，憲法對話，3 版，頁 330、331 (2015 年)。

166許宗力，比例原則與法規違憲審查，收於：法與國家權力(二)，頁 81 (2007 年)。

167釋字第 644 號解釋理由書第 5 段「……倘於申請設立人民團體之始，僅有此主張即不予許可，

則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止設立人民團體，顯然逾越憲法第二十三條所定之必 要範圍，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，……。」

是以，在分析業必歸會制度之合憲性前，應當先界定關於結社自由之違憲審 查基準為何，爰本節將先介紹違憲審查基準之擇定，並採取湯德宗教授所提出之「階 層式比例原則」模型來決定限制結社自由之業必歸會制度就當採何種違憲審查基準。

次討論實務上大法官對於結社自由之違憲審查制度之操作情形，並提出本文之見解。

二、本文採「階層式比例原則」進行探討

本文係以湯德宗教授於「違憲審查基準體系建構初探-『階層式比例原則』構 想」一文中所提出之階層式比例原則進行探討。該文點出我國違憲審查基準之現況，

透過比對大法官之多號解釋，可以發現歷屆大法官對於比例原則之認知內容不盡相 同，進而影響比例原則之操作方式。儘管在釋字第 578 號解釋，許宗力大法官之協 同意見書提出三種寬嚴不同之審查基準，為我國釋憲實務建立違憲審查之基準體系，

然對於各種審查之基準內涵，迄今仍然未獲得共識，與提高違憲審查結果預測可能 性、強化違憲審查制度正當性之目標，仍有相當之距離。

階層式比例原則一文，將德國晚近的「比例原則(四階段審查)」、加拿大的「比 例原則」、美國的「司法審查標準」進行整合，海納各家之長，建構出立體、多層 次之完整結構，以「目的合憲性」、「手段與目的之關聯性」為主幹，區分為三階，

依序為低標(合理審查基準)、中標(中度審查基準)、高標(嚴格審查基準)；並再以「舉 證責任」、「限制較少替代手段」為支幹，於三階當中再細分「低低標」、「中低標」、

「高低標」、「低中標」、「高中標」、「高標」，合計有三階六層。階層式比例原則保 留傳統實務上比例原則之用語，並修正傳統德國式比例原則線性的、流程式的印象，

兼納加拿大式之比例原則，於審查之始，即將目的合憲性獨立進行審查、要求國家 行為採取之手段必須為對權利最小侵害者，並採行美國司法審查標準的三種審查基 準(即合理審查基準、中度審查基準、嚴格審查基準)，既能夠按照國人所認知的一 個程序程序接著一個程序進行判斷之習慣，並能夠依照不同的案件類型導入不同之

違憲審查基準，區別政府之舉證責任、說理義務。

在階層式比例原則中，首重審查基準之選擇。蓋一旦確定案件之審查基準後，

即直接影響原告(即釋憲之聲請人)與被告(即政府部門)之間之舉證責任分配，以及 釋憲機關對於「限制較少替代手段」之檢視密度。如案件僅屬高中標之案件，舉證 責任由被告負擔，被告亦必須闡明「有無限制較少替代手段」；然如果案件定性為 高標案件，被告除闡明有無限制較少替代手段外，尚須面臨其手段與目的之間有無 涵蓋過廣、涵蓋不足的問題，可謂「強烈的限制較少替代手段檢驗」。

審查基準之選擇，階層式比例原則一文提出下列八項應斟酌考量之因素：¹⁶⁸ 1.涉及之「憲法權利種類」，是否涉及「根本之基本權」或「人性尊嚴」、「人格之自

由發展」。

2.係爭限制之「事務領域」為何?依照功能最適理論，是否屬司法部門應尊重政治部 門判斷之領域?

3.係爭限制之「干預強度」為何?

4.有無為差別待遇之情形，如有，是否為「可疑分類」(suspect classification)-以「無 法改變之特質」(immutable traits/ characteristics, e.g.,race, national origin, gender, the marital status of one’s parents)為基礎所為之分類?

5.對於受差別待遇之目標群體，其政治參與管道是否暢通?是否屬「孤立而隔絕之少 數」(discrete and insular minority)？

6.差別待遇是否係為矯正過去官方刻意所為之系統性歧視所採取之措施?

7.比較法參考座標?其他先進國家處理同類案件所採取之違憲審查基準?

8.個案之特殊情形。

168湯德宗(註 162)，頁 40-41。

於目前之釋憲實務，尚未針對結社自由進行詳盡完全之解釋，對於其審查基 準之擇定，究屬中度審查或嚴格審查，仍屬曖昧不明。依歷來之大法官解釋，恐不 能提供本文嚴謹且具體之參考座標，而階層式比例原則一文之立體化、多元式之層 次架構，則能提供本文一清晰且論理脈絡明確之幫助，故而本文乃依階層式比例原 則分析業必歸會制度對於基本權利之侵害是否合憲。

三、大法官意見書對於結社自由之違憲審查基準擇定

目前釋憲實務有關結社自由之釋憲，可謂鳳毛麟角。近期雖偶有解釋文與結 社自由有關(釋字第 644 號、第 724 號、第 733 號)，然大法官尚未充分在結社自由 之違憲審查基準進行著墨。

審理上開三號解釋的大法官，從解釋理由書及大法官意見書觀察，僅有釋字 第 644 號解釋許玉秀大法官之意見書明確主張結社自由應採嚴格審查基準。¹⁶⁹或有 大法官雖未明言，但仍於意見書中闡述結社自由之重要性者，如釋字第 724 號解釋 蘇永欽大法官意見書、釋字第 733 號羅昌發大法官、黃虹霞大法官共同提出之意見 書。另外釋字第 643 號解釋雖未論及結社自由，但林子儀及彭鳳至大法官於其共同 提出之意見書，亦對於結社自由之審查基準有所討論。其餘大法官意見書，則未對 結社自由之違憲審查基準提出具體明確的意見。¹⁷⁰以下謹就上開意見書中關於結社

審理上開三號解釋的大法官，從解釋理由書及大法官意見書觀察，僅有釋字 第 644 號解釋許玉秀大法官之意見書明確主張結社自由應採嚴格審查基準。¹⁶⁹或有 大法官雖未明言，但仍於意見書中闡述結社自由之重要性者，如釋字第 724 號解釋 蘇永欽大法官意見書、釋字第 733 號羅昌發大法官、黃虹霞大法官共同提出之意見 書。另外釋字第 643 號解釋雖未論及結社自由，但林子儀及彭鳳至大法官於其共同 提出之意見書，亦對於結社自由之審查基準有所討論。其餘大法官意見書，則未對 結社自由之違憲審查基準提出具體明確的意見。¹⁷⁰以下謹就上開意見書中關於結社