第五章 我國選任臨時管理人之實質要件與權限責任－以美國法為參考模
第二節 「致公司有受損害之虞」之要件
第一項 實務運作現況
公司法第 208 條之 1 第 1 項「致公司有受損害之虞時」為極抽象之要件，
本條之立法理由則謂「致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序 者」。實務上在審酌有無具備選任臨時管理人之實體要件時，多著重在董 事會不能或不為行使職權之要件，就致公司有受損害之虞部分，則不乏先 引用上述之立法理由，而於論述完董事會無法行使職務之事實後，未再具 體論述公司將受有何等損害之可能，而逕以「致公司有受損害之虞」作結。
本文以為，實務將重點放在「董事會不能或不為行使職權」之現象尚可 理解，因通常審酌董事會是否有事實上或法律上之無法行使職務原因，實 則係將必要性、急切性及最後手段性等原則納入考量，一如實務上裁判明 示：「既定為臨時管理人，自係指該法人有急迫需董事親自處理之具體事 項，因董事全部不能行使職權，致法人有受損害之虞時，始有選任臨時管 理人代行董事職權之必要。」257，通常公司於具體事項有急迫需要有權執 行職務者處理時，便意謂著公司面臨著不得不為之緊急狀況，若不作出處
256 董事會決議瑕疵一概無效之見解，已受到挑戰，例如：董事會之召集通知違反公司法第 204 條第 1 項規定，通知期間不足七日，實務認為，在公司法第 204 條第 1 項但書之緊急情事致未遵 守召集期間時，或全體董事皆已應召及出席董事會，並對召集期間不足無異議而參與決議時，
尚難解為召集違反法令。參閱最高法院 99 年度台上字第 1401 號判決；法務部 75 年 5 月 24 日法 參字第 6320 號函：「查股東會除法律另有規定外，由董事會召集之，公司法第一百七十一條定 有明文。董事會本身之召集程序違反法令時，其決議應屬無效 (本部 68.8.10.壹 (66) 函民字第 六九五一號函釋參照) 。從而本於該項無效之董事會決議而召集股東會，固難認係合法之召 集，股東得依同法第一百八十九條之規定，於股東會決議日起一個月內，訴請法院撤銷其決 議。惟董事會之召集未遵守公司法第二百零四條召集期間之規定，是否即為召集程序違反法 令？不能一概而論，例如因有同條但書所稱之緊急情事致未遵守召集期間，或全體董事皆已應 召集出席董事會，對於召集期間不足並無異議而參與決議，似尚難解為董事會之召集為違反法 令。故董事會之召集未遵守公司法第二百零四條召集期間之規定，而依此董事會決議召開之股 東會所作決議效力如何，宜視具體情形如何而為判斷。」。另參閱曾宛如，董事會決議瑕疵之效 力及其與股東會決議效果之連動—兼評 97 台上字 925 號判決，臺灣法學雜誌第 120 期，頁 191，
2009 年 1 月；劉連煜，公司董事會召集程序違反規定之決議效力/最高法院 97 年台上 925，臺灣 法學雜誌第 152 期，頁 182，2010 年 5 月。
257 參閱臺灣高等法院 87 年度抗字第 943 號裁定、最高法院 94 年度台抗字第 376 號裁定。
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置，將為公司帶來不利之後果。而學者則主張，除了就判斷「董事會不為 或不能行使職權」要件可參考德國法之必要性、急切性之審查原則，且需 符合最後手段原則外，在檢驗「致公司有受損害之虞」要件時，則必須同 時檢驗企業福祉、公共福祉和急迫性要件。258顯見，於考量是否「致公司 有受損害之虞」時，許多因素已於判斷上一個要件時一併納入審酌了。
而值得探究的是，是否應囿於立法理由，必同時兼及影響股東權益以及 國內經濟秩序，才該當本要件？例如，曾准予太流公司選任臨時管理人之 裁定就此要件之論述為「顯將可能導致太流公司需面臨法律關係效力為定 所衍生難以回復之大規模法律責任，太流公司已明顯受有重大損害之虞。」
259；選任金鼎證券臨時管理人之裁定則以「顯將導致金鼎證券須面臨法律 關係效力未定所衍生難以回復之大規模法律責任，而資本市場交易安全等 公共利益，亦將因此遭受莫大影響。」260，此二例可謂係較為具體說明為 何董事會不為或不能行使職權將導致公司有受損害之虞，且進一步交代影 響層面不僅有害於公司利益，且及於社會之經濟交易秩序。
第二項 建立判斷標準
以下嘗試建立「致公司有受損害之虞」之具體判斷標準，以期更精確 操作臨時管理人制度，尤其我國之「董事會不為或不能行使職權」要件，
在參考美國模式後，應配合「致公司有受損害之虞」要件加以限縮，始能 得出合理之適用結果。
第一款 股東自治可能性
講求股東之自治可能，係著眼於公司為全體股東所有，公司應由何人 經營、股東選擇將其投資託付何人，在經濟學之觀點下，應由股東自行決 定並自負盈虧。而法院不當介入私法自治領域之結果，資源未必能處於最 有效率之配置，是以，在採行私有財產制度之國家，基於對私人財產財產
258 參閱陳彥良，同註 7，頁 40-41。
259 參閱臺灣臺北地方法院 101 年度抗字第 92 號裁定。
260 參閱臺灣臺北地方法院 99 年度司字第 9 號裁定。
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權以及市場經濟之尊重，除非無可期待自治之常態機制發揮作用，法院再 行介入。261
臨時管理人之選任事由，不論是無法選出董事繼任者之股東僵局、股 東亦無法解決之董事僵局，皆說明了股東自治之優先性。當董事缺位時，
可依循公司法之少數股東或監察人之股東會召集權，達成召開股東會並選 任董事之目的。在董事會不為行使職權之場合，為避免法院誤判致干預公 司自主經營之機率，縱或股東主張經營者之怠惰不符合其投資期待，股東 可依公司法第 199 條決議解任或第 200 條裁判解任等方式，將不適任之經 營者汰換，不僅為根本解決之道，亦可依循股東民主機制選任具備民主正 當性之新任經營者。
第二款 公司是否尚能運作或並未遭受攸關生存之損害
藉由檢視美國法之案例，可知公司董事會無法行使職權之情況，並不 必然導致公司全然停擺而無法運作。例如前述之 Hoban v. Dardanella Elec.
Corp.一案中所牽涉無法獲得董事會通過之議案，法院強調其必要性且係攸 關公司生存的262，若是在公司產品在市場上表現不佳致公司營收減少，則 不符合無可回復之損害要件263。同樣地，縱使公司董事會陷入僵局，公司 仍係有獲利的，其運作未遭受威脅，則原告主張之損害僅為單純之臆測而 已。264另在股東權益歸屬不明之經營權爭奪案件中，亦多因公司有經營之 事實，縱使實際經營之人，其經營權合法性有爭議，然並不代表公司此刻 之業務經營事項陷入不能運作之狀態。
此外，應值思考的是，關於公司日常業務之執行，在無董事會之情形 下，公司事務之管理或簽名依公司法第 31 條第 2 項規定，經理人在公司 章程或契約授權範圍內即有權為之，除非係如公司法第 185 條第 1 項事 項，涉及公司資產之處分或營業之變動之事項，或如公司法第 266 條為發 行新股等攸關公司籌資等重大決策而需有董事會決議之情形外，在一般經
261 參閱方嘉麟，同註 172，頁 146。
262 See Hoban, C.A. No. 7615, LEXIS 599, at 1-2 (Del. Ch. June 12, 1984).
263 See Barry v. Full Mold Process, Inc., C.A. No. 4740 (Del. Ch. June 16, 1975).
264 See Miller v. Miller, C.A. No. 2140-VCN, LEXIS 27 at 4 (Del. Ch. Feb. 17, 2009).
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營事項上，若無董事會存在，似暫也無何公司不能運作或將遭受攸關生存 之重大損害發生。
第三款 所欲防免之損害程度
公開公司因規模較大、具備市場流通性，故要求於選任公開公司之臨 時管理人時需檢驗公司利益及公共福祉、經濟秩序之影響層面，有其合理 性。然而我國無論是具備閉鎖性質之股份有限公司，或本質上即為閉鎖性 資合公司265之有限公司，亦不在少數，因其規模較小，有限公司又有出資 轉讓限制，不得公開招募股東，此等閉鎖公司之特質係為便於相互間具有 一定信賴之少數人集資共同經營事業，而有維持內部和諧與團結之需求。
當僵局因公司閉鎖性質更難以化解時，且其公司規模又不足以撼動經濟秩 序之程度，此時應注重閉鎖公司股東、債權人之全體利益之維護，若仍要 求此等公司須危及國內經濟秩序，將致閉鎖公司無適用臨時管理人制度之 可能，實非立法原意，故就是否合於「致公司有受損害之虞」要件，本文 以為，應區別公開公司與閉鎖公司後再加以判斷，就閉鎖公司部分，應重 在審酌該公司是否有陷入業務停頓、損及全體股東、債權人利益之虞的情 況；對於公開公司部分，則除了就公司本身之利益考量外，尚須慮及社會 交易秩序穩定及安全性之維護。
第三節 臨時管理人之權限與責任