第五章 我國選任臨時管理人之實質要件與權限責任－以美國法為參考模
第一節 「董事會不為或不能行使職權」之要件
第一項 董事會「不能」或「不為」行使職權之事由
第一款 董事會不能行使職權：股東僵局（stakeholder deadlock）
第一目 美國德拉瓦州監管人制度之案例與發展
在 Giuricich v. Emtrol Corp.一案中，其背景為原告原持有被告 Emtrol 公司 20%之股份，並參與公司之行政以及業務經營，Emtrol 公司另外 80%
股份為其母公司所持有，其母公司並掌控 Emtrol 公司三分之二之董事席 次。而後，因股份之認購結果，原告及 Emtrol 公司之母公司之持股比例變 動成為各持有 50%股份，原告因此要求 Emtrol 公司應進行董事改選，以反 應其持有 50%股份之現狀，惟遭拒絕改選。故原告起訴請求法院為公司任 命監管人，其主張之理由為，此無限期的股東僵局狀態將導致該公司無法 產生屆期董事之繼任者，使公司之董事會持續遭現任董事控制。原審法官 以 Emtrol 公司不能改選董事之股東僵局並未對原告造成直接之利益損 害，亦未對 Emtrol 公司有顯著之損害為由，駁回原告之請求157。嗣德拉瓦
157 See Giuricich v. Emtrol Corp., 449 A.2d 232, 235(Del. 1982).
76
州最高法院認為原審法官之裁量及法律適用有誤，並指出法院若就§
226(1)(a)股東僵局之情形額外加上對股東或公司造成無可回復之損害必要 性，係不受允許的司法侵越立法，因此准予 Emtrol 公司任命監管人。158
其後，法院亦放寬以往限制對於有償債能力公司任命監管人之保守作 法，在 Giancarlo v. OG Corp.一案中，法院即考量遭排除而無法於公司董事 選舉中平等發聲之持股 50%股東權利，而予以審酌任命監管人159。另外，
在 Rosenmiller v. Bordes 一案裡，衡平法院對於在董事選舉中各握有 50%
投票權之股東僵局，駁回任命監管人之請求，其理由在於，該公司之股東 常會已排定在次月，法院不贊同任何延宕股東會或藉此影響股東會公平性 之行為，但若該公司於次月之股東會未能選出繼任董事，則法院會毫不猶 豫的准予任命監管人160。
在 Bentas v. Haseotes 之案例中，衡平法院認為§ 226(1)(a)應解為係法律 提供監管人制度用以補救股東無法選出最低法定人數之董事會繼任者所 致之僵局161。法院於該案中任命監管人，並說明監管人所扮演之角色係有 彈性地尋求解決公司僵局之各種方式，法院認為，最重要的是監管人能自 由探索其認為最適當之處理方式，若限制監管人之彈性，將會影響當事人 間尋求解決之道，甚至使協議更形分歧。因此，應予監管人依職權調查潛 在之解決方案以化解股東間之僵局，或考量股東所建議之方案，若並無所 有股東皆可接受之方案，監管人則得建議法院清算該公司。162
第二目 我國股東僵局如何適用臨時管理人制度
從 Giuricich v. Emtrol Corp.案之發展來看，法院慮及公司董事席次未能 反映股權比例，且股權結構亦導致股東會無法進行改選，未免公司長期遭 同一批董事控制，而准予選任監管人。我國董事之任期依公司法第 195 條 規定，有其限制，並設有當然解任之機制，自難發生任期屆滿仍由原任董 事繼續在位之狀況，然若公司方選任一批董事，即出現董事會遭大股東控 制而有違法濫權之情形，如何運用裁判解任制度？將於後論述。本文以
158 See id.at 238.
159 SeeGiancarlo v. OG Corp., C.A. No.10669, LEXIS 75, at 3 (Del. Ch. June 23, 1989).
160 SeeRosenmiller v. Bordes, 607 A.2d 465(Del. Ch. 1991).
161 SeeBentas v. Haseotes,769 A.2d 70, 76(Del. Ch. 2000).
162 See id.at 78-80.
77
為，當公司因董事死亡、辭任、退任或當然解任時，首應符合董事會因此 達到無法成會之程度，始屬董事會不能行使職權之情形。再參諸美國模式 下關於股東無法選出合法繼任董事之事由，應係基於股東自治優先之精 神，由股東會依民主機制進行董事之選任，然恐股東會因股權結構或意見 分歧等障礙，以致於未能召開股東會並選出最低法定人數之董事繼任者，
此時法院才有介入為公司選任臨時管理人之正當性。但我國現行法，於臨 時管理人之構成要件設計上，並無明文董事會不能行使職權需以「股東會 無法選任董事繼任人選」作為前提要件，故本文主張，應將此前提要件，
作為「將致公司有受損害之虞」的判斷標準，並與董事缺位之事由綜合考 量，以認定是否符合臨時管理人之實質要件。
此外，由於我國董事會行使權限係以董事會之召開、決議等合議方式 為之，其出席或表決人數依法設有定足數及多數決之門檻，而董事缺位之 程度，將攸關董事會是否無法召開，更無進一步討論議事、行使職權之可 能，故本文以為，董事會之定足數要件認定與董事會是否得行使職權之判 斷，息息相關。
定足數即謂需有一定比例董事出席，如為普通決議時，應為過半數董 事出席；為特別決議時，則係三分之二以上董事出席。然而董事可能因死 亡、辭職、遭解任導致實際在任人數與章定人數不符，此時定足數之計算 究以章定人數或實際在任者為準？迭有爭論：
一、 經濟部見解
董事名額總數之計算，應以依法選任並實際在任而能應召出席者認 定，如有法定當然解任而生缺額情形，應予扣除。163經濟部更進一步認為，
基於公司法第 201 條董事補選以及第 171 條股東會由董事會召集之規定，
公司如因其他因素，僅剩二人以上之董事可參與董事會時（二人以上方達 會議之基本形式要件），可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事 會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改選或補選 董監事，以維持公司運作。164
163 參閱經濟部 61 年 7 月 22 日商字第 20114 號函。
164 參閱經濟部 93 年 12 月 2 日經商字第 09302202470 號函。
78
二、 學說看法
學者有針對上開函釋抱持肯定態度，為避免董事人數因解任或辭任而 生缺額之情形，致出席董事表決權數不足而無法召開董事會並進行決議，
應解為其餘二位董事仍可合法決議。165亦有全然否定經濟部之見解，而認 為當公司董事缺額達三分之一時，該公司需經董事會特別決議之事項將因 無法達到三分之二以上董事出席之門檻而無法為之，有鑑於此，有強制召 開臨時股東會以補選董事之規定，故從公司法第 201 條立法意義可知，定 足數應以章程所定董事人數為準，否則若以實際在任而能應召出席者為基 礎，公司法第 201 條所欲防止無法做成特別決議之情形，便無從發生。166 又有持以較折衷之看法，觀諸公司法第 201 條所述「董事缺額達三分 之一」之計算標準絕非現存董事，若以現存董事為該條之「全體董事」，
則永無可能有董事缺額之問題。故於一般情形，應出席董事計算之分母基 礎「全體董事」與現存董事二者，或許相同；但部分情狀下，全體董事與 現存董事人數則有所出入。167而公司法第 192 條第 1 項既規定公司應設置 至少三名之董事168，且缺額達三分之一即應依第 201 條進行補選作業，為 契合此條最低人數之限制，公司法第 206 條出席門檻之分母應以章定董事 人數為基準，然而不少公司係以非定額之方式登記公司董事人數，例如本 公司設置董事七至十一名，如此將產生不同之計算方式。在採取彈性員額 之記載方式下，當公司現存董事員額高於該公司章程所定最低員額時，應 以現存董事為計算出席人數之分母基準，反之，則以該公司章程所定最低 員額人數，為計算出席人數之分母基礎，可以下表表示169：
定額
（ 如 九 名）
彈性員額（如七至十一名）
現存董事高於最低員額
（如九名）
現存董事低於最低員額
（如五名）
165 參閱王志誠，董事會之召集、出席及決議，臺灣法學雜誌第 204 期，頁 175，2012 年 7 月 15 日。
166 參閱林國全，董事會決議成立要件，臺灣法學雜誌第 68 期，頁 133，2005 年 3 月。
167 參閱黃銘傑，一人董事召集股東會之效力及監察人需具備股東資格之章程規定效力－評最高 法院九十九年度台上字第一 O 九一號判決，月旦法學雜誌第 196 期，頁 188-190，2011 年 9 月。
168 公開發行公司則依證券交易法第 26 條之 3 第 1 項規定，設置董事不得少於五名。
169 參閱黃銘傑，同註 167，頁 190 之表一。
79
全 體 董 事
九名 現存實際董事人數（九 名）
章定最低董事人數（七 名）
三、 本文見解
上開折衷說可茲贊同，基於體系解釋，董事會決議之出席門檻，應以 章定人數為基準，始符公司法內部體例之一致，以避免公司法第 201 條遭 架空，此外，為兼顧實務登記現象而區分定額與彈性員額之情況，亦有其 必要性，同時能確保公司法第 201 條之法制目的有所發揮，故當公司採取 彈性員額之記載方式，若其現存董事員額高於該公司章程所定最低員額 時，應以現存董事為計算出席人數之分母基準，否則，便以該公司章程所 定最低員額人數，為計算出席人數之分母基礎。
第二款 董事會不能行使職權：董事遭禁止行使職權之定暫時 狀態假處分
第一目 定暫時狀態假處分概論
現行之民事訴訟法第 538 條第 1 項規定，於爭執之法律關係，為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類似之情形而有必要時，
得聲請為定暫時狀態假處分。此制度目的，相較於假扣押及假處分具有保 全債權機能，主要係暫時性保全聲請人之權利，並具有維持訴訟中法律秩 序之和平。一般之假處分欲避免之危險係「請求權將來不被實現之危險」，
而定暫時狀態假處分則為防免「因請求權實現上之延滯所生之具體危 險」。170
實務上，於公司經營權爭奪之場合中，對於董事資格之合法性有所爭
實務上，於公司經營權爭奪之場合中，對於董事資格之合法性有所爭