第二章 我國著作權之損害賠償
第三節 著作權法損害賠償之計算方式
著作權具有無體財產之特性，因此，權利人使用著作時，他人可以透過重製、
公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸等等方式使用該著作，卻 不影響原權利人之同時使用。造成侵害著作權之損害額難以估算，損害賠償金額 亦衍生出多種計算方式，依據著作權法 88 條第 2 項、第 3 項，權利人得依下列方 法擇一請求之：
1.權利人所受損害所失利益(具體損害法)；
2.權利人之利益差額(差額法)；
3.侵害人所得利益(所得利益)；
4.侵害人總銷售額(總銷售額法)；
5.由法院酌定賠償額32。
第一項 具體損害法
具體損害法規定於著作權法第 88 條第 2 項第 1 款前段：「依民法第二百十六 條33之規定請求」。乃指權利人得依照民法侵權行為損害賠償之規定，具體計算其 所受損害及所失利益後，請求回復若損害未發生時，其應有之財產數額。
但如前所述，著作權之侵害不需實體佔有特定物，多是以重製著作物之內容 以構成侵害，因此不易產生一般侵權行為中，被害人既有財產減少之「積極損害」。 而在計算所失利益部份，亦因「所失利益」常指商業上銷售或締約後預期可得之 金額，其未發生前，數量及價額亦難以估算及證明。
但目前我國實務上，對於本法之計算基礎，即授權費用之合理市場價值，已 發展出細緻化之認定方式，法院常以原告就系爭著作或類似著作已經取得之授權 費用為認定標準，亦會以原告或他人之著作權讓與合約、授權合約、取得授權金 之發票、銷貨單、出貨單或銷售網頁資料等作為判斷依據，決定原告「依通常情
32 謝銘洋(2008)，《智慧財產權法》，頁 318-319，台北市：元照。
33 民法第二百十六條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。」
形可得預期之權利金」，作為所失利益之計算標準。
此外，使用本法計算之優點在於，若侵權人為增進銷售額進行降價或以其他 擾亂市場之行為，造成銷售系爭著作之收入減少時，利用「所得利益法」或「總 銷售額法」，均會因已降低之市價影響總銷售金額故，影響到權利人得以請求之金 額，但若依「具體損害法」之計算方式，則在原售價或授權金額可證明之情況下，
得依原授權金額作為計算取得賠償之基礎。
第二項 差額法
差額法規定於著作權法第 88 條第 2 項第 1 款後段之但書：「但被害人不能證明 其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一 權利所得利益之差額，為其所受損害」。此種計算方式適用之前提為無法利用具體 損害法估算損害時方可適用之34。有學者認為，本項計算方式已為民法第 216 條「所 失利益」之概念涵蓋35。
第三項 所得利益
規定於著作權法第 88 條第 2 項第 2 款前段：「請求侵害人因侵害行為之利益」。 即權利人得向侵害人請求其因侵權行為所得扣除成本及必要費用之利益淨額。此 項規定包含損害賠償中，損益相抵之概念。侵害人需就侵害行為所負擔之成本及 必要費用，自負舉證則責任36。
此計算方式之法理乃由不真正無因管理之規定所導出37，蓋侵害人乃有意識地 侵入他人法律領域，構成不法管理之狀態，此時，權利人若依侵權行為或不當得 利之規定請求損害賠償，其請求範圍若不及於侵害人因之所獲致之利益，無異承 認侵害人得保有不法管理所得之利益。因此，宜將不法管理準用適法無因管理之 規定，使權利人得請求因不法管理所生之利益，除去經濟上之誘因而減少不法管
34 王澤鑑，前揭註 32，頁 319。
35 李治安，前揭註 15，頁 17。
36 章忠信(2010)，《著作權法逐條釋義》，頁 220，台北市：五南。
37 許忠信(1994)，《著作權侵害之損害賠償責任》，國立政治大學法律研究所碩士。頁 161。
理之發生。
本法之優點在於其請求者乃是事實上已獲得之利益，權利人不必證明其是否能 獲得該利益，亦不用證明其所失損害38；侵害人若比權利人更能有效進行系爭著作 之銷售時，利用本法計算損害賠償之所得金額會大對於權利人依「具體損害法」
計算所得。此時，雖有可能稍微偏離「有損害方有賠償」之損害賠償原則，但此 乃為完整維護著作權之權利，避免侵害人因侵害他人權利後，仍能獲取不當利益 之不正義之結果。
第四項 總銷售額法
此法規定於著作權法第 88 條第 2 項第 2 款後段之但書：「但侵害人不能證明其 成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」此計算方 式基本乃權利人利用著作權法 88 條第 2 項第 2 款，選擇前述「所得利益法」時，
侵害人無法證明其成本或費用時加以使用。
第五項 法院酌定賠償額
規定於著作權法第 88 條第 3 項：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害 額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上，一百萬元以下酌定賠償額。
如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」
此項規定始於民國 74 年著作權法修定，乃將「法院得於損害數額難為證明時，
依心證定其賠償數額39」之實務見解明文化，當時並有損害額不得低於著作實際零 售價 500 倍之規定，在歷經 81 年40、92 年41之修法後，成為現行之條文42。
38 章忠信，前揭註 37，頁 162。
39 最高法院 21 年上字第 972 號判例要旨：「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法 院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請 求。」
40 將酌定賠償額之數量明定為：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，請求法院依侵害 情節，在新臺幣一萬元以上，五十萬元以下酌定賠償額，若損害行為屬故亦且情節重大者，賠償額 得增至新臺幣一百萬元。」
41 將法定賠償額上修，把一般侵害之上限提高到一百萬元，故意且情節重大之侵害上限提高到五
而本項規範之使用前提為「被害人不易證明其實際損害額」，因此，如何認定 損害額不易證明，需觀察由法院於實務見解中所使用之標準。目前我國智慧財產 法院之部份判決43採取嚴格認定說44，如同一著作能證明其過去之授權金，則應適 用「所失利益」之方式，使用具體損害法計算，而非適用本項規定。
此外，本項中「損害行為屬故意且情節重大者」，是否為懲罰性賠償之規定，
智慧財產法院之實務判決目前對此並無明示，至今尚未出現任何關於法定懲罰性 賠償之論述45，亦並無任何法定懲罰性賠償判准之公開案件，但於部份判決中，仍 對損害賠償之「損害填補」原則相當堅持46。
而實務判決如何認定其屬「情節重大」，目前整理法院判決後，參考因素包括：
權利人實際損害之數額、侵權人所得之利益、侵權期間之長短、是否為連續侵害、
著作之知名、新穎及受歡迎之程度等。
百萬元，與現行規定相同。
42 廖宣懿，前揭註 14，頁 54-58。
43 包括 98 年民著訴字第 8 號及 98 年民著上字第 13 號判決等。
44 李治安，前揭註 15，頁 342-343。
45 以「懲罰性」為關鍵字查詢智慧財產法院之判決，共出現 11 件相關案件，但除一件(98 年民著 上字第 23 號判決)請求權基礎為營業秘密法第 13 條第 2 項，其餘均為懲罰性違約金或雙方契約中 懲罰性賠償之討論(最後查詢日：2013/08/05)。
46 100 年度民著訴字第 30 號，「蓋損害填補為民事損害賠償制度之重心，苟著作權人之損害已獲得 完全之補償，如仍准許其請求侵害人負擔費用將判決書登刊新聞紙或雜誌，無異是以對於著作權人 不具有經濟效益之命侵害人負擔費用方式，間接達成逾越民法上損害填補原則而不當處罰侵害人之 目的，顯非法之所許。」；99 年度民著訴字第 73 號：「著作權法第 88 條之損害賠償規定目的係在 填補損害而非懲罰被告。」；99 年度民著上易字第 1 號：「另著作權法第 88 條之損害賠償規定目的 在填補損害而非懲罰被上訴人。是以，上訴人主張應以授權金之 2 倍計算其損害額，亦嫌無據。」