第二章 醫療糾紛的原因及解決策略
第四節 解決醫療糾紛的展望
壹、建立客觀公正的初步鑑定制度
目前台灣的醫療糾紛修法主要是由於醫界希望[去刑化]所推動，但配 套所提出來的強制調節和無過失補償論其實際功效都有限，學者認為唯有 建立一套客觀的初步鑑定制度，才可以實際達到[去刑化]，甚至[去法院化]，
讓醫療糾紛的當事人，在對基本責任成立要件事實爭點有所掌握後，達成 自發性的和解或調解，免去訴訟之苦。唯有健全的鑑定制度才是解決醫療 糾紛的良藥。然而目前台灣的醫療鑑定仍存有許多的問題，有學者提出現 行的問題46，包括 1.可近性的問題：只接受機關委託。2.合法性問題：鑑 定/認定/判定混淆。3.公信力問題：醫醫相護還是醫醫相害。
針對這些鑑定程序上的問題，應立即建立一個「客觀公正之初步鑑定制度」，
46 楊秀儀，論初步鑑定對醫療糾紛處理之意義，月旦法學雜誌，216 期，2013 年 5 月，48-61 頁。
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參閱文獻資料47中對鑑定制度的一些改善建議如下：
一、初步鑑定之性質與功能：協助委託人整理爭點，釐清事實，不作過失有無 之「認定」。
鑑定在醫療糾紛的意義，乃是提供專業的協助，透過醫療專家之協力，
來[輔助]進行事實之認定與責任之判定，但鑑定本身並不直接認定事實，
判定責任。因為認定事實本來就是專屬於司法機關之執掌，因此認定事實 僅限於(1)醫療行為與不良結果有無具因果關係：在這一部分，醫療專家之 初步鑑定乃是提出不良結果的可能致因，而不做[相當因果關係]之認定。
(2)醫療行為有無符合醫療常規：在這一部分初步鑑定的意見乃是出具依照 系爭狀況，醫療常規為何?而不做[疏失/過失有無]之認定。
二、初步鑑定法理：專業性，不做責任「判定」。
鑑定的本質其實就是由專家鄭人來協助事實探究者評價、了解證據的 效力，因此鑑定最重要的就是鑑定人的專業性，而非公正性。所謂專業性 乃是指鑑定人就個案事實或證據上俱有一般人所沒有的特別之事或經驗。
若該學門已經有次學科或次專科之發展，鑑定人必須針對該次學科或次專 科有「特別知識」，且其出句之鑑定意見必需具備「相關性」和「可靠性」。
基於以上論述，初步鑑定意見書應該就送審知病歷資料中之科學證據提出 評述（例如，依照病歷所載之各項醫學檢驗之意含）提供臨床實際經驗（如，
依照病人之主訴及病徵，合理之處置為何？），醫學學理之推論（如，依 照人體免疫機轉，或依藥物動力學，打完疫苗半個鐘頭就發燒，絕對跟疫 苗無關）。
然而就研究者的理解目前擔任鑑定的醫師不一定經過相關的法學的 訓練，當其擔任專家鑑定人時，對於相關的法學的要求與分寸難已拿捏，
因此若能參考國外經驗，發展出固定之表單格式，如診療經過一覽表，爭
47 楊秀儀，論初步鑑定對醫療糾紛處理之意義，月旦法學雜誌，216 期，
2013 年 5 月，48-61 頁。
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點整理表等，以確保鑑定書之專業性。同時若有好幾份鑑定書，建議將醫 療糾紛鑑定的不同意見列出，將可使法院了解不同的意見，並加以判斷48。 三、 初步鑑定人員資格與限制：具名還是匿名?如何確保匿名鑑定之客觀中
立。
事實上既然鑑定需要有其專業性，要能取信於雙方當事人，並貫徹法治 國家的程序正當性，當然是應該採取具名鑑定。在某一些國家鑑定委員會 的主席及鑑定人的姓名事都向當事人公開，全體鑑定人也需要在鑑定書上 簽名，以示負責。具名鑑定的優點是可以讓鑑定人對其所提出之專業意見 負責，但是在醫療體系相對封閉的台灣，卻恐將面臨無人願意擔任鑑定人 的窘境。對此，學者建議參考日本的經驗，採用複數鑑定的方式加以處理。
此方式做法就是建議承辦初步鑑定之機關應有三組人力，第一組為行政人 員，受理委託鑑定之申請。第二組為常設資深醫療顧問或法律顧問，負責 就所附之病歷資料做初部非匿名性之審閱，目的在於建立匿名性的診療經 過一覽表，並整理出法律及醫療的爭點，並從第三組人才庫中，視鑑定事 項之難易，指定 1-2 名專科醫師進行鑑定，在此一階段尚非專業鑑定，比較 算是專業分按，這些資深顧問並不受專業背景的限制，乃依照其經驗，為 委託鑑定人整理爭點，釐清鑑定事項。第三組才是實際負責鑑定，並撰寫 鑑定意見書之各該專科醫師，這些醫師可以由各方推薦，經審核並通過一 定之訓練後，登錄于中央主管機關之鑑定人才庫。鑑定醫師僅就分案詢問 事項提供專業意見，若是關於「因果關係」之鑑定，可仿照目前疫苗救濟 之經驗．提出科學證據來說明（ㄧ）有關；（二）無關；或（三）無法排除；
若是關於「醫療常規」之鑑定，應提供客觀專科醫學會之臨床執業指引，
鑑定人本人之執業常規以及系爭個案之醫療資源條件下一般之照護標準。
48 吳俊穎、陳榮基、賴惠蓁，醫療糾紛鑑定的未來-由專業鑑定探討醫療糾 紛鑑定之興革，月旦法學雜誌，183 期，2010 年 8 月，36-47 頁。
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貳、建立舉證責任的明確歸屬
「舉證責任之分配」對於勝敗結果具有舉足輕重之角色，且凸顯出兩 造當事人在程序上風險是否相當，事實上在醫療訴訟案件上，由於原告大 都不具醫學專業知識，要求其提出本於醫學專業知識始能陳述之事實，並 不符合程序上之實質之武器平等49，另外法官也需要注意被告有無說明此 案件之期待的可能性，若被告就該事實顯已具有認識，或是期待其為認識 而為補充原告之陳述時，基於訴訟法上之誠信原則以及當事人對於法院所 負之促進訴訟義務，即使被告不負主張責任及負舉證責任，法院亦可要求 其就特定事項詳為表明（民訴法二六八），而促使其就與原告所主張之權 利構成要件相關或相反之事實為具體化陳述。綜合上述文獻，可得知「應 證事實」為何？應該是由當事人兩造協同法院使事實上的爭點具體明確 化。
在醫療訴訟上，是否或何時應該將過失或因果關係之舉證責任轉換由 被告醫師或醫院負擔，於我國實務上尚未建立較為明確之操作準則。建議 可參考德國所發展出的「重大醫療瑕疵原則」(Grundsatz des groberen Behandlungsfehlers )及「可完全控制之危險原則」，進一步明確化醫療訴訟 上舉證責任轉換之要件。所謂「重大醫療瑕疵原則」(Grundsatz des groberen Behandlungsfehlers )係指原告如果已經主張並證明存在有「重大醫療瑕疵」， 而該醫療瑕疵適足以造成損害時，則關於損害賠償責任成立之因果關係，
應由被告證明其不存在，而轉換舉證責任。關於瑕疵醫療或醫療錯誤是否
「重大」，是根據一般客觀之醫師觀點，依照通常醫師所受之教育及醫學 知識，該醫療瑕疵（包括診斷上及治療上的錯誤）之發生是不可理解的，
49沈冠伶，武器平等原則於醫療訴訟之適用，月旦法學雜誌，127 期，2005 年 12 月，29-49 頁。
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而看起來應由醫師負責，因為該醫療瑕疵不應該發生在醫師身上，且該醫 療瑕疵通常已經足以造成傷害之發生。特別是在原告的損害可能是基於數 個醫療瑕疵所共同造成，而難以區別的時候。如對一個明確的檢查結果未 依照確定之醫學準則為進一步處理，或未依照標準方法處理可能發生之已 知危險，均可認屬重大醫療瑕疵。「重大醫療瑕疵原則」的建立，可說是 考量醫療行為的特殊性下，就舉證責任的分配，企圖平衡醫病間之利益，
在因果關係之舉證責任分配上，既不一概由原告負舉證責任，而對其過於 嚴苛，亦避免完全不加任何要件即一昧地要求醫師負據證責任，而過於加 重其負擔，致產生防禦性醫療，時可供我國在解釋民訴法第二七七條但書 規定「依其情形顯失公平、之參考。在「可完全控制之危險原則」下，德 國聯邦最高法院認為，如果醫療行為中之危險是完全來自於醫師或醫院，
可由醫院或其他人員完全予以控制(voll beherrschbar),而與人體組織的差異 性無關時，則不論契約上或是侵權行為之損害賠償請求權，於損害結果發 生時，均應由醫師就其已盡相當注意義務，以控制危險，避免損害結果之 發生，而無過失或不具因果關係，負舉證責任。此特別是在醫療科技設備 之使用以及醫院組織上的問題，有其適用。主要可以分為下列幾種情形：
（一）醫療科技設備的使用：如病患於手術實施型全身麻醉，卻因氧氣連 接管脫落而導致缺氧，腦部受損。德國聯邦最高法院認為，醫師對於麻醉 儀器的使用係處於可完全控制的狀態，而必須提供正確且無危險之操作與 使用，如因為使用麻醉遺棄而發生損害，需就其不可歸責負舉證責任。（二）
醫院組織不完善：醫學之進步、發展與醫院的醫師、人員之水平或垂直分 工有著密不可分的關係，但同時亦有分工或整合上不良之潛在危險，醫院 應該盡可能排除此類危險。如，產生損害，醫院應就其無過失負舉證責任，
例如醫事人員的選任、指揮、設置及監督上並無過失。舉例而言，在可避 免感染得案例，卻因在輸液過程中因為輸液遭到污染而產生敗血症，德國
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聯邦最高法院認為，醫院應該證明其對於溶液污染並無師，因為污染所生 之領域，係完全由被告所可控制的領域。另一個部分是關於醫院組織不完 善的情況，例如新進醫護人員的編派，雖然醫學在進步與發展上有教育及 傳承的責任與目的，不得不讓新手醫護人員獨立從事醫療行為，而帶有一
聯邦最高法院認為，醫院應該證明其對於溶液污染並無師，因為污染所生 之領域，係完全由被告所可控制的領域。另一個部分是關於醫院組織不完 善的情況，例如新進醫護人員的編派，雖然醫學在進步與發展上有教育及 傳承的責任與目的，不得不讓新手醫護人員獨立從事醫療行為，而帶有一