第五章 企業面對營業秘密侵害之救濟與管理
第三節 訴訟程序之救濟
討論完訴訟外程序之救濟方式後，本文接下來將探討營業秘密事件的訴訟程 序救濟。訴訟程序係指透過法院之中立第三人的角色，處理雙方當事人所產生之 爭議，一般來說共區分民事上救濟、刑事上救濟以及行政上救濟。民事救濟對於 營業秘密事件係最常見的救濟方式，蓋因營業秘密雖為一無形的技術內容，不過 在性質仍屬於一種財產權，故民事法上的救濟方式亦得適用之。
而營業秘密法以及刑法中亦規定了違反保密義務等之刑事上責任，所以本文 亦會加以探討。營業秘密的保護除了民事財產權的概念外，亦包含了一種市場的 正常競爭秩序的維持概念，而我國公平交易法中亦有明文規定了違反的效果，係 屬一行政上的救濟，惟於 104 年修法後刪除了相關規定，因而公平交易法與營業 秘密之保護自始脫鉤。
第一項 民事救濟
第一款 侵害狀態的排除與防止
營業秘密法第十一條第一項規定營業秘密受侵害時，被害人得請求排除之，
有侵害之虞者，得請求防止之。本條的規定係參酌其他智慧財產權的規定而來
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，由於營業秘密具有相當的獨占性以及排他性，所以有賦予營業秘密所有人
避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，
而在美國的做法則是禁制令的聲請。
定暫時狀態假處分係營業秘密所有人認為，若於確定判決後始請求相關權利 時，該營業秘密將會受到重大的損害或急迫的危險，而向法院聲請之，以員工違 反競業禁止義務為例，營業秘密所有之企業認為若員工至競業處任職將會造成其 重大的損害，所以有必要先禁止該員工致競業處任職，便向法院就該法律關係聲 請定暫時狀態假處分，而使該員工暫時不能致競業處工作，以確保企業營業秘密 不會遭到洩漏。惟此時便產生一爭議，該定暫時狀態假處分的期間究為多久始為 合理？
關於此爭議國內有論者144認為可以參酌美國司法實務的作法，將該期間定為 相當於被告可以採用合法方式發展出相同資訊所需的時間。例如持有Ａ企業營業 秘密之員工至Ｂ企業處工作，Ａ企業認為該員工此舉有極大可能會洩漏自身之營 業秘密並且造成重大損害，便因此向法院聲請定暫時狀態假處分，使該員工暫時 不得至Ｂ企業任職，而該期間應該以Ｂ企業能夠透過其他合法之方法，例如還原 工程，發展出相同技術內容所需的時間。另外本文認為既然訴訟標的係員工之競 業禁止義務，不妨先認定該定暫時狀態假處分期間即等於該員工與企業所定之競 業禁止期間145，遂後於判決確定時，於後再補足剩餘期間即可。
除了一定期間須合理外，依民事訴訟法規定企業若要聲請定暫時狀態假處分 亦須支付一定的給付，在判斷適當性方面，亦須考慮此給付之額度。而實務146上
不適當者，不在此限。」
144 賴文智等合著，前揭註 33，頁 156
145 實務上亦有相同看法，台灣高等法院 104 年抗字第 498 號民事裁定
146 台灣高等法院 104 年抗字第 498 號民事裁定、最高法院 104 年台抗字第 622 號民事裁定略 以：「…聚嶸公司與相對人從事相同業務，形式上再抗告人違反系爭競業禁止約款，有使相對人 受有難以回復之重大損失之虞。再抗告人相當二年薪資之損失，小於相對人喪失營業秘密及競爭
亦有以企業營業秘密損害額與員工受定暫時狀態假處分所不能賺取的薪資予以 衡量而判斷定暫時狀態假處分之適當性者，可供參考。而需特別注意的係，營業 秘密法第十一條第二項規定，企業在行使侵害排除或防止請求權時，如果侵害營 業秘密之企業已經使用並製成侵害物時，企業得請求銷毀或為其他必要的處置，
使得侵害得以停損。
第二款 損害賠償之請求
談完侵害排除以及防止權後，便要探討另外一個民事救濟，即損害賠償之請 求，在這個部分需要區分保密義務違反的「侵權行為之損害賠償請求權」以及競 業禁止義務違反的「債務不履行之損害賠償請求權」。如果員工違反保密義務，
將企業的營業秘密洩漏出去又或者至競業處任職，使得競業得以獲悉該營業秘密 並加以製造生產，使原營業秘密所有之企業因此受有損害時，例如企業銷售量（額）
下滑等，營業秘密所有之企業便可以向該員工請求損害賠償。又員工係違反競業 禁止義務時，由於並非侵權行為中之侵害行為，故使用上應以債務不履行之損害 賠償全為主，詳細理由如下述。
關於損害賠償，營業秘密法自定有明文，營業秘密法第十二條第一項規定因 故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，
連帶負賠償責任。故可知營業秘密之侵害必須滿足以下幾個要件147： 一、須有侵害行為
員工違反保密義務，即言該名員工已將原雇主的營業秘密洩漏與他人知悉，
基礎所致營運之重大損失，自有定暫時狀態假處分之必要。因認台北地院裁定准相對人定暫時狀 態處分之聲請，並無違誤。…」
此時是否已屬於侵害行為，依營業秘密法第十條第一項第四款以及第二項148可知，
該違反保密義務之行為已構成侵害行為，故違反保密義務之行為已構成侵害營業 秘密的行為。
而員工違反競業禁止義務是否屬於侵害行為，本文認為仍有爭議，蓋依營業 秘密第十條規定，侵害營業秘密之行為之客觀情況應係指「使用」或「洩漏」營 業秘密本身而言，而員工違反競業義務時，並不代表其已有使用或洩漏原雇主之 營業秘密的情況，所以直接認定該違反競業義務之行為屬於侵害行為，並不妥適，
實有討論的必要，學者149亦認為營業秘密第十條第四款並不包括員工競業的行 為。
雖然營業秘密法第十條列舉了五種侵害類型，惟此僅為例示規定150，若有其 他侵害營業秘密的情形，縱使與上開條文所規定之態樣不合，仍可依營業秘密法 第十二條規定請求損害賠償。故員工違反競業禁止義務是否屬於侵權行為中的侵 害行為，似乎可以在營業秘密法第十條的架構下以個案認定之。惟即使於員工違 反競業禁止並洩漏營業秘密後造成原雇主之損害的情形，本文認為仍難認定此違 反競業禁止義務係一種侵害行為，侵害行為應係指洩漏營業秘密本身的行為，因 為違反競業禁止義務並非一定等於洩漏營業秘密，所以原雇主所造成的損害之直 接因果關係係來自於保密義務的違反而非競業禁止義務之違反，認定違反競業禁 止義務行為係一種侵權行為下的侵害行為實屬不當。故員工違反競業禁止義務時，
並不適用營業秘密第十條的規定。
而員工違反競業禁止義務仍然可以請求損害賠償，只是請求權基礎係來自
148 營業秘密法第十條第一項第四款：「…四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或 洩漏者。…」同條第二項：「前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、
違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」
149 謝銘洋等合著，前揭註 3，頁 115
150 謝銘洋等合著，前揭註 3，頁 104
「債務不履行之損害賠償請求權」而非「侵權行為之損害賠償請求權」，在判斷 上需特別注意其構成要件。除此之外，員工違反保密義務除了係屬於一種侵權行 為外，被害企業亦可依債務不履行向其請求損害賠償自不待言。
二、行為須不法
不法係指該行為具有違法性，由於依營業秘密法以及勞動契約約定員工負有 保密義務，而員工違反時，便具有違法性。
三、須係營業秘密受到侵害
如前述，侵害行為必須係導致該營業秘密受到侵害，直接的行為即為員工違 反保密義務，而競業禁止義務之違反並非具有直接因果關係。
四、須致生損害
由於員工違反保密義務，使得原雇主之營業秘密遭到洩漏，並且因此洩漏讓 該營業秘密喪失秘密性或遭他企業予以使用製造產品使原雇主市佔率或利潤下 滑，這些都是屬於原雇主可能產生的損害。
五、須有責任能力
違反保密義務的員工自需具備責任能力，始能負擔侵權責任自屬當然。
六、須有故意或過失
依營業秘密法第十二條規定，必須係違反保密義務之員工主觀上具備故意或 過失始能向其請求。
由上可知營業秘密法中所規定的損害賠償係指侵權行為的損害賠償請求權，
故如上述，員工違反競業禁止義務時，企業僅能透過債務不履行之損害賠償請求 權向員工請求。惟由於員工違反競業禁止義務，尚未洩漏原雇主營業秘密時，損 害著實難以認定，所以企業應與員工簽訂競業禁止條款時，一併約定違約金，即
以此作為損害賠償的金額亦可達到嚇阻之作用151。
第二目 請求侵害人因侵害行為所得之利益
營業秘密被侵害的企業除了可以依其所受損害及所失利益向違反保密義務 之員工請求損害賠償外，營業秘密亦提供了另外一種方法，即營業秘密法第十三 條第一項第二款的規定，依侵害人因侵害行為所得之利益為損害賠償額向其請求 之。另外本款但書設有舉證責任轉換的規定，即如果侵害人無法證明其成本及相
營業秘密被侵害的企業除了可以依其所受損害及所失利益向違反保密義務 之員工請求損害賠償外，營業秘密亦提供了另外一種方法，即營業秘密法第十三 條第一項第二款的規定，依侵害人因侵害行為所得之利益為損害賠償額向其請求 之。另外本款但書設有舉證責任轉換的規定，即如果侵害人無法證明其成本及相