第五章 企業面對營業秘密侵害之救濟與管理
第二節 訴訟程序外之救濟
第一項 建立營業秘密事件判別及應變程序
企業在面臨可能的營業秘密洩密事件或員工違反競業禁止義務時的處理態 度以及處理程序將會影響後續損害範圍的大小。一件營業秘密事件可能發生時，
企業必須即刻掌握該事件發展的現況，所以必須在企業營業秘密管理部門下成立 一應變小組，專責處理並蒐集資訊來研判事件發展的階段。故第一步必須建立全 企業性的標準作業流程，舉凡任何可能存有違反相關義務之營業秘密事件的情況，
必須立刻回報131予前述所提及的營業秘密事件應變小組，透過應變小組與各部門 間資訊的交換，加以研判該事件的階段，始能妥善擬定針對每個階段所欲採取的 企業策略。
一般來說，企業在得知有可能之營業秘密事件發生時，必須先將該事件的發 展階段進行判別132，而所有判別的過程都必須由營業秘密管理部門之人員或律師 參與。而依照違反義務的程度可以區分為三個階段：
第一款 有侵害營業秘密之可能性
在這個階段，企業的營業秘密被侵害僅係處於「有可能」的階段，尚未真正 使企業造成損失，例如員工已違反保密義務，而洩漏企業之營業秘密予他企業知 悉，而他企業可能已經進行複製或使用該營業秘密，惟尚未製成商品或販售，而 企業之營業秘密則未達實際損害的發生，這個階段為最輕微營業秘密事件之階 段。
131 楊文瑞，保密協議與競業禁止，頁 175
第二款 持續性的侵害營業秘密
所謂的持續性侵害營業秘密係指他人持續性的使用該營業秘密，用以生產商 品、獲取市場優勢地位、商機或情報等等，例如在保密義務及競業禁止義務之情 形下，員工違反該等義務後，持有原雇主之營業秘密且至他處任職並使用該營業 秘密作為報酬對價關係，此時因此獲悉營業秘密之他企業，藉以生產商品並持續 性銷售該商品，使得原營業秘密所有企業受到經濟上的損害。惟此階段由於該營 業秘密仍在他人企業處使用，並未被公開，所以原所有者仍可透過後續的處理方 式加以維持該營業秘密的要件與價值。
第三款 營業秘密已喪失
所謂的營業秘密喪失係指營業秘密已被公告週知，完全喪失其秘密性。例如 違反保密義務及競業禁止義務之員工，以該營業秘密之技術內容或配方，直接進 行販賣，且買受人眾多，可謂該營業秘密已達喪失秘密性之狀態便不可再稱為營 業秘密，因已不符合營業秘密之構成要件。此種階段的營業秘密侵害係企業最不 好的階段，因為該營業秘密已全然喪失。
藉由以上的判別程序，企業可以了解營業秘密事件所屬的發展階段為何，始 能針對各階段進行規劃所欲採取的策略。例如在第一個可能性階段及第二個持續 性侵害階段，企業除了請求損害賠償之外，尚可透過假處分等相關訴訟程序達到 防免的效果，而第三個喪失階段，企業便只能透過損害賠償來請求損失。故企業 及早建立營業秘密的判別程序便能避免營業秘密事件進入更深的階段，並且可以 及早擬定相關配套策略，讓企業的損害可以降至最低。例如企業想要該名違反義 務之員工遵守義務，便必須針對其自身的舉證責任著手，來使法院認定該名員工
確具有前述義務，並且必須予以遵守。若企業想要獲取最大損害賠償金，便必須 規劃合理的損害賠償範圍並且提供相關數據佐證。
如前述，針對不同階段以及企業的目的而有不同的策略選擇是必要的，雖然 請求的終極目的皆係停止對方持續的侵害行為、保護營業秘密之經濟價值及取得 最大賠償金等，不過如何在這些目的及企業最大利益考量下取得平衡，就仰賴企 業平日的營業秘密判別程序及應變了。
第二項 仲裁
第一款 定義與目的
所謂的仲裁133係基於私法自治原則而設立的紛爭解決制度。由契約雙方當事 人合意，將雙方之間由一定法律關係所產生或未來可能發生的紛爭，不向法院訴 訟，而交由他們所選任的專家亦稱為仲裁人，依據雙方當事人所約定或法律所規 定的程序進行審理，判斷是非，最後對當事人雙方作成發生拘束力的判斷。依我 國仲裁法第一條第一項規定有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約 定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。而同條第二項規定可以仲裁的 爭議須以可以和解為前提。故針對員工之保密義務以及競業禁止義務違反所產生 之爭議，係可以透過和解來解決的，例如員工離開競業處、員工停止洩密以換取 一定報酬等等皆可透過雙方當事人進行談判而成。所以員工義務違反的爭議可以 透過仲裁條款來進行約定。
而此等仲裁條款應於企業與員工簽訂勞動契約時一併進行約定，使得後續爭 議發生時，可以依照當時約定的仲裁條款進行仲裁以解決紛爭。
仲裁又可區分為強制仲裁以及合意仲裁。所謂的強制仲裁係縱當時並未具有 仲裁條款，依照法律規定，雙方當事人應先行仲裁程序，例如證券交易法第一百 六十六條134即是一例。而我國營業秘密法並未設有類似強制仲裁的規定，故須仰 賴雙方當事人進行約定，始能於爭議發生時，產生妨訴效果，先敘明之。
第二款 仲裁之於營業秘密事件的優點
而仲裁的優點135為：
一、有效：與法院確定判決，具有同一效力，並且可以以仲裁處分進行強制 執行。
二、快速、經濟：仲裁費用比訴訟費低廉，而且仲裁迅速結案，可節省當事 人打官司的許多時間，減輕訴訟在精神上的壓力和折磨。這項優點對於科技發展 快速類型的爭議往往更為有利。例如一項營業秘密係新創技術並且有其先機市場，
藉由仲裁，可以免去長期的訴訟過程，使得爭議有所歸屬，企業也可早點鞏固其 競爭地位。
三、專家判斷：仲裁人都是擁有各行業專門知識或經驗的專家，熟悉有關行 業交易的實務與習慣，比法院更適合解決工商界由於複雜或技術性的商業交易所 引起的專業紛爭問題。這項優點在於法院的法官未必皆有技術背景，其審理技術 相關之案件時，往往仰賴技術審查官之意見，未必全然來自法官的獨立判斷。而 仲裁人往往具有各式各樣的背景，在營業秘密事件法發生時，可以選任具有該技 術領域之仲裁人來判斷，員工是否真有違反保密義務以及競業禁止義務，在判斷
134 證券交易法第一百六十六條：「依本法所為有價證券交易所生之爭議，當事人得依約定進行 仲裁。但證券商與證券交易所或證券商相互間，不論當事人間有無訂立仲裁契約，均應 進行仲裁。
前項仲裁，除本法規定外，依仲裁法之規定。」
135 中華民國仲裁協會網站，前揭註 130
上更較一般法院專業。
四、仲裁人至少有一名是當事人自己選擇與信賴的公正專家，可說是私人法 官，與訴訟程序中的法官是誰，當事人無法決定不同。這項優點如同前述第三點 一樣，雙方當事人可以選任同樣營業秘密領域之仲裁人協助判斷，更具專業性。
五、保密：由於仲裁程序不對外公開，可確保當事人的營業秘密和其他私密 不致外洩，而且不像訴訟，一旦對簿公堂，公開出去，雙方關係破裂，合作關係 難以繼續，很多場合仍可維持雙方交易或合作關係的繼續。由於營業秘密強調其 秘密性，所以藉由不公開的仲裁程序，可以達到某種程度上的保護，而營業秘密 法第十四條亦有規定法院為審理營業秘密訴訟案件，得設立專業法庭或指定專人 辦理。當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適 當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料，可謂具有相同優點。
六、親和：仲裁開庭時，仲裁人與當事人都分坐席位上，雙方當事人和代理 人（律師）有充分陳述機會，比較受到尊重，而且程序進行比訴訟程序親和得多。
七、開庭時當事人、代理人和證人的陳述和仲裁人的詢問都有完整筆錄。開 庭日期的安排、當事人雙方的意見都受到尊重，這些與一般訴訟程序有著很大的 不同。
第三款 仲裁機構等仲裁法中之相關概念
依仲裁法第五十四條規定仲裁機構，得由各級職業團體、社會團體設立或聯 合設立，負責仲裁人登記、註銷登記及辦理仲裁事件。仲裁機構之組織、設立許 可、撤銷或廢止許可、仲裁人登記、註銷登記、仲裁費用、調解程序及費用等事 項之規則，由行政院會同司法院定之。由此可知，我國之仲裁機構得由各級職業 團體或社會團體設立。目前以中華民國仲裁協會為最大，本文將以中華民國仲裁
協會為討論中心。另外可依專業不同而有台灣營建仲裁協會等等專業的仲裁協會
「任何爭議、糾紛或請求應有自接獲任一方控訴起算三十日期間由雙方協商解決」
有上述的規定後，如果發生員工洩密或違反競業禁止義務時，雙方當事人便必須 依照彼此的約定進行協商，否則當事人之一方便可提出妨訴抗辯，要求必須先進 行協商。
而協商的好處在於，透過協商可以了解雙方之損害以及所欲請求的利益，並 且結果是由雙方一起同意且滿意的，這與由中立第三方法院所下的判決有很大程 度的不同。例如違反保密義務的員工與企業進行協商，企業先判斷該營業秘密事
而協商的好處在於，透過協商可以了解雙方之損害以及所欲請求的利益，並 且結果是由雙方一起同意且滿意的，這與由中立第三方法院所下的判決有很大程 度的不同。例如違反保密義務的員工與企業進行協商，企業先判斷該營業秘密事