針對誘因理論的質疑

一、 最佳化生產型態（optimizing patterns of productivity）

學者 Harold Demsetz 認為著作權和專利制度扮演一個重要角色，就是讓智慧 財產權的潛在供應者了解消費者的需求，讓他們能夠將生產力投注在最能夠強化 消費者福利的創新活動中，如此才能符合效益理論最大化公共利益（wealth-maximization）的需求¹³⁶。支持這個理論的學者認為，智慧財產權不會過分介入 影響自由競爭市場對智財商品的分配，因為智慧財產權的買賣和授權會讓這些智 財商品落入最需要它們、也最有能力負擔的人的手中，只有在交易成本過於龐大 的少見情況下，賦予智財控制權才有可能影響自由競爭市場的正常運作¹³⁷。在這 個例外情況發生時，政府就不適合以制度介入，應該讓市場力量去協調，像是私 人集體權利管理機構（collective rights management organizations）等，而如果制 度並未因應調整，市場也會自動生成這樣的機制，取代政府制度¹³⁸。過去這個理 論也成為支持擴張著作權和專利保護修法的正當化基礎，支持者認為，如果失去 著作權和專利的指引（dictate），就等於是剝奪內容或是技術供應者知曉消費者偏 好的信號（signals），而這些信號往往是他們是否投資創意活動或投資方向的考

135 Nicholas Kaldor, Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, 49 ECON J 69, 549-52 (1939), available at

http://www.hujingbei.net/upload/2007_11/07110714361173.pdf.

136 Harold Demsetz, Information and Efficiency: Another Viewpoint, 12J.L.&ECON.1 (1969), available

at http://www.jstor.org/discover/10.2307/724977?uid=2&uid=4&sid=21103250005297; Fisher, supra note 132, at 15.

137 Wendy J. Gordon, An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent,

and Encouragement Theory, 41 S

TAN.L.REV.1343, 1439-49 (1989), available at

http://www.jstor.org/discover/10.2307/1228805?uid=2&uid=4&sid=21103250005297. See also,

Robert P. Merges, Are You Making Fun of Me: Notes on Market Failure and the Parody Defense in

Copyright, 21 AIPLA

Q.J. 305, 306-07 (1993), available at

http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/459; Fisher, id.

138 Id. 此論述也與誘因理論的檢討有關，請參考本文第三章第三節針對誘因理論的質疑。

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二、誘因理論（the incentive theory）

誘因理論數十年來一直是智慧財產權的主流理論，其將智慧財產權視為創作 或發明的誘因，維持知識經濟市場的運作。著作權作為智慧財產權之一種，排他 性又較其他智慧財產權顯著，故更以誘因理論為其存在正當性之依據¹⁴⁰。 著作權傳統誘因理論是從創作人的角度出發，認為創作包含兩種成本，一為 表達成本（cost of expression），像是作者所投入的時間和心力；另一種是複製數 量而增加的生產成本，如印刷、裝訂等。在正常情況下，任何行動只在利大於弊

進而促進社會文化發展。1841 年英國學者 Thomas B. Macaulay 首次將著作權比 喻為「為了給予作者獎賞而科讀者的賦稅（a tax on readers for the purpose of giving a bounty to writers）」¹⁴²。

這種將誘因理論與效益理論結合的論點在近年逐漸成為主流，多數學者認為 著作權法的立法目的是在鼓勵創作，而非嘉惠創作者，賦予作者「獨占」著作的 權利只是「必要之惡」¹⁴³。更有學者認為著作權法是一部關於著作利用人權利的 法律（law of users’ rights），賦予著作人權利和誘因之目的實際上是為了實現由利

139 See, e.g., PAUL GOLDSTEIN,COPYRIGHT'S HIGHWAY 178-79 (1994).

140 詳參本章第二節誘因理論之說明。

141 William M. Landes and Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18J.LEG. STUD.325 (1989), available at http://cyber.law.harvard.edu/IPCoop/89land1.html.

142 THOMAS B.MACAULAY,SPEECHES ON COPYRIGHT 25 (C. Gaston ed. 1914), available at

https://archive.org/details/macaulaysspeeche00maca.

143 Id. (Copyright is monopoly, and produces all the effects which the general voice of mankind attributes to monopoly... It is good that authors should be remunerated; and the least exceptionable way of remunerating them is by a monopoly. Yet monopoly is an evil. For the sake of the good we must submit to the evil; but the evil ought not to last a day longer than is necessary for the purpose of securing the good.)

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以台灣獨立音樂人為對象的實證研究 第三章 著作權作為創作誘因

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用人權益結合而成的公共利益¹⁴⁴。因此，著作權的保護不得過度擴張，否則反而 有害社會整體利益，與著作權法立法目的背道而馳，而這也是立法之所以限制著 作權保護期間和範圍的理由。

誘因理論的重要性展現在經濟和法律層面。從經濟面來說，知識經濟時代使 得資訊財產權化的情況越來越普遍，企業和個人對智慧財產的需求帶動了智慧財 產市場交易的活絡，智慧財產權制度作為誘因，目的在確保創作的預期利益，並 避免智慧財產市場出現市場失靈（market failure）現象。從法律面來看，著作權 法的立法背景和歷年重要修法都以誘因理論為立法精神，並作為檢討著作權制度 是否完善的衡量依據。

由於本文欲驗證「著作權作為創作誘因」的理論在獨立音樂實務中是否真的 是如此，故應先深入了解誘因理論的立論基礎。有鑑於誘因理論在經濟和法律面 的重要性及其龐大的理論架構，本文將誘因理論的詳細內容另開於下一節作深入 討論，以期能完整了解誘因理論的內容。

第二節 誘因理論

誘因理論作為主流著作權理論，不只在經濟層面扮演調和市場、避免市場失 靈（market failure）的角色，在法律面層面，誘因理論作為著作權法之立法精 神，更主導歷年重要修法的方向。數十年來，支持誘因理論的法律與經濟學者各 自從法律面及經濟分析面切入，論述著作權作為創作誘因的正當性。以下分別介 紹誘因理論在法律面及經濟分析面之立論基礎。

壹、法律面

從立法背景來看，西元一七一Ｏ年世界上第一部著作權法即英國的安妮法，

就是在圖書盜版嚴重的情況下，國會為了保護出版社的權益，避免猖獗的盜版情 況影響到出版社投資及出版書籍的意願，所頒布的法令。

144 L.RAY PATTERSON &STANLEY W.LINDBERG,THE NATURE OF COPYRIGHT:ALAW OF USERS RIGHTS

(1991). 國內文獻說明參考李治安，著作權法中的灰姑娘：利用人地位之探討，臺大法學論 叢，41 卷 3 期，頁 936，2012 年 9 月。

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（Copyright Term Extension Act，簡稱 CTEA）即為一例。在這法案中，國會將 著作權保護期間延長 20 年，從著作權人死亡後 50 年變成死亡後 70 年，其重要 參考依據之一，就是來自各界的藝術工作者在國會立法聽證期間所陳述的意見。

這些藝術工作者，包括著名音樂製作人和創作者 Quincy Jones、知名搖滾唱作歌 手 Bob Dylan 和 Don Henley 以及 拉丁搖滾吉他手 Carlos Santana，皆在參議院司 法委員會聽證會中表示，他們認為著作權制度能確保自己和自己的後代受到合理 的補償（fair compensation），而這是他們創作的一項誘因（an incentive to create）¹⁴⁵。法案通過後，各界一直有反對的聲音，2003 年，學者 Lawrence Lessig 在著名的 Eldred v. Ashcroft 一案中，以訴訟代理人身分，爭執 CTEA 的合 憲性，認為國會在修訂 CTEA 時違反美國憲法著作權條款（Copyright Clause）中

「一定期間」（limited times）的限制以及憲法第一修正案（the First

Amendment）所保障的言論自由。美國最高法院最後判決 Lawrence Lessig 所代表 的一方敗訴，並表示國會對 CTEA 的立法並未逾越其權限範圍。首先，法院認為 國會的決定並未違反著作權條款「一定期間」（limited times）的限制，因為 CTEA 仍是將著作權保護限於一定期間內，只不過該期間被延長了。再來，法院 也認為，國會修訂 CTEA 是基於人口、經濟、科技上的變遷所作出的理性決定，

且 CTEA 能夠提供藝術工作者更多的誘因，驅使他們產生更多創作¹⁴⁶，符合著作 權條款「促進科學進步」（promotes the Progress of Science）的精神¹⁴⁷，因此，

法院尊重國會依其權限作出的決定。

在法院的判決脈絡中，可以看出法院認為誘因理論就是著作權法之立法目 的，而國會修訂 CTEA 目的是在提供藝術工作者更多創作誘因，係符合立法目的

145 See Copyright Term, Film Labeling, and Film Preser-vation Legislation: Hearings on H. R. 989 et al.

before the Subcommittee on Courts and Intel-lectual Property of the House Committee on the Judiciary,

104th Cong., 1st Sess., 233-39 (1995); Copyright Term Extension Act of 1995: Hearings before the

Senate Committee on the Judiciary, 104th Cong., 1st Sess., 55-57 (1995). See also, Eldred v. Ashcroft, supra note 6, at 203 (2003) (Congress heard testimony from a number of prominent artists; each

expressed the belief that the copyright system's assurance of fair com-pensation for themselves and their heirs was an incentive to create.)

146 Eldred v. Ashcroft, id. at 201 (The CTEA may also provide greater incentive for American and other authors to create and disseminate their work in the United States.)

147 Id. at 208 (…provide a rational basis for concluding that the CTEA “promotes the Progress of Science.”)

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以台灣獨立音樂人為對象的實證研究 第三章 著作權作為創作誘因

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之合理決定。除此之外，早在 1975 年 Twentieth Century Music Corp. v. Aiken 案 中，最高法院就曾表示，為了追求公共利益，著作權法是在提供創作者一特別報 酬（the provision of a special reward）以激勵他們創作（motivating the creative activity of authors）¹⁴⁸。在 1984 年 Sony Corp. of Amer. v. Universal City Studios, Inc.一案中，最高法院更明白表示，著作權的目的就是在給予辛勤創作者創作誘 因（create incentives for creative effort），因此即使是非商業性的抄襲，仍有可能 影響著作權人取得報酬，這非國會當初立法所允許；但若是不影響著作價值和市 場的非商業性抄襲，就不用為了保護作者的創作誘因而禁止了，而這正是合理使 用（fair use）的立法目的¹⁴⁹。

由上述這些美國最高法院的重要判決可以知道，站在司法的立場，著作權的 立法目的就是在「提供創作誘因」。除此之外，判斷一個利用行為是否被禁止，

需視其是否影響著作權人取得報酬的能力，著作權制度就是在保護這個「取得報 酬的能力」，藉此提供誘因。至於「取得報酬的能力」應該如何衡量？到底多少 報酬才算是合理的、足夠提供創作誘因的報酬？這些問題似乎無法從立法背景或 法院判決中得到解答，不過透過下述經濟分析我們可以窺知一二。

貳、經濟分析面

誘因理論從經濟層面上來看，蘊含三項基本主張：1. 智慧財產市場會發生 市場失靈（market failure）現象，政府需介入幫助市場達成經濟效率；2. 應透過 特殊誘因制度的設計，達成經濟效率目的；3. 創造上述誘因成本最低、最有效 率的方式就是透過智慧財產權保護¹⁵⁰。以下分別介紹這三項主張。

一、智慧財產之市場失靈（market failure）

在一般情況下，自由市場會透過無形之手（invisible hand）均衡供給和需

148 Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975).

149 Sony Corp. of Amer. v. Universal City Studios Inc., 464 U.S. 417, 450 (1984) (The purpose of copyright is to create incentives for creative effort. Even copying for noncommercial purposes may impair the copyright holder's ability to obtain the rewards that Congress intended him to have. But a use that has no demonstrable effect upon the potential market for, or the value of, the copyrighted work need not be prohibited in order to protect the author's incentive to create.)

150 SeeNIVA ELKIN-KOREN &ELI SALZBERGER,THE LAW AND ECONOMICS OF INTELLECTUAL PROPERTY IN THE DIGITAL AGE:THE LIMITS OF ANALYSIS 57 (2012).

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讓市場回復正常運作，這種情況經濟學家稱為「市場失靈」（market failure）¹⁵¹。 市場失靈的成因包括獨占力、外部性、公共財和訊息不對稱¹⁵²。主張誘因理論的

讓市場回復正常運作，這種情況經濟學家稱為「市場失靈」（market failure）¹⁵¹。 市場失靈的成因包括獨占力、外部性、公共財和訊息不對稱¹⁵²。主張誘因理論的

在文檔中 著作權作為創作誘因？：以台灣獨立音樂人為對象的實證研究 - 政大學術集成 (頁 51-81)