阻卻違法的主張 阻卻違法的主張 阻卻違法的主張 阻卻違法的主張

犯罪行為須具違法性，始能處罰之。所謂「違法阻卻」，即「刑 法承認有一定事由之存在，足以否定違法性之情形」，此種存在之一 定事由即稱為「阻卻違法事由」，又稱「排除違法事由」。

所以，要談論阻卻違法，就必須先論及「違法性」的概念。違 法性是犯罪成立之必備要素之一，高仰止（1986：206）認為：「違法 要件為犯罪成立要件之一種，此無論作為犯或不作為犯，都是一樣的 道理。」所謂「作為犯」就是法律規定應不作為而當事人作為了，所 以「作為犯」違反了應不作為之義務；「不作為犯」就是法律規定應 有作為而當事人並未有作為，所以「不作為犯」違反了應作為之義務。

以上「作為犯」與「不作為犯」皆因其違反法律之義務，而產生違法 性問題。

而所謂「違法阻卻」，即刑法承認一定事由之存在，足以否定上 述所論及作為犯與不作為犯違法性之情形。

我國刑法第 21 條（依法令之行為，依所屬上級公務員命令之職 務上行為）、第 22 條（業務上正當行為）、第 23 條（正當防衛）、第 24 條（緊急避難）將阻卻違法的事由，分類條列出來。但為何這些

行為可以得依阻卻違法事由排除其違法性，本研究將其原理歸納為下 列幾種：

壹、「優越利益說」（Prinzip des überwiegenden Intersses）又稱 為「法益衡量說」，此說乃以法益侵害說為其理論基礎，其重點在於 主張刑法之存在價值以保護法益為其主要之任務，違法性之本質即是 法益之侵害。因此，認為某些行為即使形式上侵害了他人法益，但其 行為是為了保護其他較有價值之法益時，即與刑法之理想與目的相契 合，而可以承認其不屬於違法行為。有關此說，高仰止（1986：207）

認為：「僅考慮結果之反價值，而忽視行為之反價值，殊難令人滿意。」 並舉例如下：「為救治傷者不致死亡，以不當之方法強迫醫師為之治 療，是即救治傷者之生命，犧牲醫師之自由，依法益衡量之說，即可 認為排除違法，然而以行為人之手段而論，可否絕對阻卻違法，不無 疑義。」（高仰止，1986：207-208）可見「優越利益說」確實有其適 用上之限制。

貳、「目的說」（Zwecktheorie）此說乃基於實質的違法性概念，

其重點在於認為：「違法係指其行為違反國家所承認共同生活之目 的，或為達到此項目的，而採取不適當之手段之義。反之，如其行為 並未違反國家所承認共同生活之目的，或為達成此項目的，而採用適 當手段，即應成為阻卻違法之一般原理。」（高仰止，1986：208）並

舉例如下：「為防止生命危險，產科醫師為懷胎婦女墮胎（刑法第 288 條第 3 項），醫師之行為符合共同生活之目的，所採手段亦屬適當，

應有阻卻違法之適用。」（高仰止，1986：208）高仰止並評價「目的 說」，認為：「此說，本於自然法理論，立論過於抽象，缺乏一定標準。」

而余振華（2010：48）則認為：「正當防衛與緊急避難行為乃達成正 當目的之必要相當手段，因此不能認為該行為具有違法性。」

參、「社會相當性說」（soziale Adaequanz）此說乃認為人類之 社會生活，原本就屬於歷史所形成之社會倫理秩序範圍內，當事人之 行為具有社會相當性時，既為此秩序所容許，自得阻卻其違法性。這 個學說的理論基礎，在於行為反價值與法益侵害的結果反價值，兩者 並顧。故對違法的判斷，應該用具體的全部情形，作為其判斷之資料，

非僅以法益價值的結果，並應及於行為的態度及樣式，一起作為判斷 的資料。例如替傷者輸血，可以認為社會相當，但是如果為了免除債 務，而向債權人押走他的女兒，就非社會相當，不得阻卻違法。此一 學說，從社會相當性的標準與界線如何，很難具體地說明，正是它的 缺點所在（高仰止，1986：208）。

肆、「可以容許危險說」（das erläutern Risiks）此學說主張 行為對於法益雖然有侵害存在，如果能認定它屬於可以容許危險的範 圍，就不應認為對於法益有侵害。基於行為對社會有益，或是在社會

生活上是不可缺少者，因此有適度的危險性存在，法律上應該給予容 許，尤其在 21 世紀科學技發達的環境下，隨著電機、半導體、生技、

醫療等科技的突飛猛進，對社會生活的貢獻很大，但是有時科技的運 作可能發生各種意外損害，對此種科技應用，所隱藏的危險，就不得 不加以容忍，因此這類行為一旦發生危險，也不能不承認它屬於阻卻 違法。尤其必須對於過失行為的違法性阻卻，更有必要性，還必須做 出有力之說明。本學說，既然可以將容許的危險，作為阻卻違法的標 準，如果界限不夠明確，難免會有判斷錯誤的事情發生（高仰止，

1986：208-209）。

上述學說，都具備充分之理由。但是在刑法上是就各個阻卻違 法事由的典型，分別畫分規定其類型，符合法律的安定性與明確性。

所以要從實質之違法觀點，就行為的目的，與手段相當與否，是否屬 於可以容許的危險，參照法律的整體精神，按照各個案例的情節，加 以具體認定（高仰止，1986：209）。

然而，阻卻違法之理由若不以條文明訂，只靠上述從實質的違 法觀點來主觀的認定，則有違法制國家刑法之「罪刑法定原則」。

所謂「罪刑法定原則」，又稱為罪刑法定主義，乃大陸法系刑法 學上之重要原則。而我國之刑法第 1 條開宗明義就規定「行為之處 罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，

亦同。」另外，大陸之《中華人民共和國刑法》亦是，其第 3 條規定

「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規 定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」²部分海洋法系國家如美國等也 有類似之規定。由此可知，法治國家之刑法皆以具體呈現罪刑法定主 義之原則及各種罪與罰之具體條文，以讓人民及執法者有明確承文規 定可遵循。

因此，有關我國刑法明文規定之「阻卻違法」規定分別條列於 第 21 條至第 24 條，第 21 條（依法令之行為，依所屬上級公務員命 令之職職務上行為）、第 22 條（業務上正當行為）、第 23 條（正當防 衛）、第 24 條（緊急避難）。

上 述 刑 法 所 承 認 之 一 定 事 由 ， 即 稱 為 「 阻 卻 違 法 事 由 」

（ Rechtswidrigkeitsausschliessungsgruende,Rechtsfertigungsg ruende）又稱「排除違法事由」，亦有稱為「消極的犯罪構成條件」

（negative Tatbestandsmerkmale）者（高仰止，1986：206）。

「阻卻違法事由」亦可以依學者之詳細說明如：何種構成要件 該當行為是與法規對立衝突的，因此具有違法性，在刑事立法的技術 上因為無法從正面用法條加以規定，因此就從反面規定可以排除違法 性的各項特定條件，如果構成要件該當行為和此等要件相符合，就在

犯罪判斷上不再評價為違法行為。這些特定要件，因為足以阻卻構成 要件該當行為的違法性，所以稱為「阻卻違法事由」（林山田，1986：

136）。不法行為之所以會被評價為具有違法性的行為，就必須符合阻 卻違法事由不存在的消極要件。而且由於這些特定事由的存在，其將 構成要件該當行為賦予合法化（正當化），使它成為適法行為，所以 又稱作「合法化事由」或「正當化事由」（余振華，2010：45）。更有 進者，阻卻違法事由並不只以法律明文規定者為限，甚至依法理或習 慣法也可以得到其他阻卻違法事由的概念，這就是所謂「超法規阻卻 違法事由」（余振華，2010：45）。

研究阻卻違法事由的根據，即研究何種情況構成阻卻違法事 由，其價值在於對個別之阻卻違法事由建立起一個統一之觀點。

因此，本節將依「正當防衛」、「緊急避難」、「依法令之行為」、

「業務上正當行為」及「超法律阻卻違法事由」分別探討各種阻卻違 法事由的意涵與內容。

壹 壹 壹

壹、 、 、正當防衛 、 正當防衛 正當防衛 正當防衛

正當防衛（Notwehr）之意涵，依據林山田（1986：136）的解 釋認為「正當防衛又稱為緊急防衛，乃指針對現在進行中之不法侵害

或攻擊行為所為之必要防衛。」；張麗卿（2009：177）的解釋為「針 對現在正在進行中之不法侵害或攻擊行為所為，在無法立即獲得公權 力保護之危急情況下，基於人類自衛之本能使用私力所為之必要的防 衛。」；高仰止（1986：209）的解釋則為「對於現在不法之侵害，出 於防衛自己或他人之權利，所為適當之反擊行為也。」

歸納上述學者解釋之定義可發現正當防衛的意涵具有下面兩項 重點：

（一）、是針對正在進行中的不法侵害；

（二）、是針對上述正在進行中之不法侵害之必要防衛或反擊行為。

上述兩項重點呼應了林鈺雄對正當防衛內涵之主張。林鈺雄

（2004a：49）認為：「就結構而言，正當防衛由防衛情狀（Notwehrlage）

及防衛行為（Notwehrhandluge）兩者組成。防衛情狀乃指現在進行 中之不法侵害；防衛行為乃指客觀必要、非屬權利濫用且在防衛意思 下所為的防衛。」

此外，正當防衛即根基在「正對不正」（Recht gegen unrecht）

之關係上而成立者，即有加害者或侵害權利者之「不正」作為，而受 害者在無法立即獲得公權力保護之危急情況下，基於人類自衛之本 能，使用私力所為之必要的防衛，「正」的作為。因此，各國刑法皆 承認正當防衛觀念之存在與效力。洪福增（1964：100）主張：「正當

防衛乃極自然法的概念，

^Cicero

而係自然的權利』，以及 Geib 所稱：『正當防衛無歷史』，即係此意。」 洪福增（1964：101）更以我國在一千三百餘年之唐律賊盜律中的內 容：「夜無故入人家者笞四十，主人登時殺者勿論。若知非侵犯而殺 傷者，減鬪殺傷二等。」來印證正當防衛古今中外皆有，確實可說是 源於人類自然而然的權利。

因此，歸納出正當防衛之意涵為：針對現在正在進行中之不法 侵害或攻擊行為所為，出於防衛自己或他人之權利，在無法立即獲得

因此，歸納出正當防衛之意涵為：針對現在正在進行中之不法 侵害或攻擊行為所為，出於防衛自己或他人之權利，在無法立即獲得