阻卻違法學理的性惡本質分析－以合理之惡為例

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(1)國立臺灣師範大學政治學研究所博士學位論文阻卻違法學理的性惡本質分析－以合理之惡為例 The analysis of ill-nature in Theory of Affirmative Defense ─illustrations of justifiable ill deeds. 指導教授：黃人傑博士. 研究生：孔憲臺撰. 中華民國 102 年 1 月 18 日.

(2) National Taiwan Normal University. Graduate Institute of Political Science. Thesis The analysis of ill-nature in Theory of Affirmative Defense ─illustrations of justifiable ill deeds. Advisor： Huang Jen-Chieh﹐Prof.&Ph.D. Graduate Student： Kung, Hsien-Tai Jan.2013 Taipei,Taiwan,Republic of China.

(3) 謝辭碩士班畢業後的 16 個年頭，已邁入不惑之年，考上政治學研究所博士班就讀，重返校園展開求學生活，是件甜密、幸福的事，也讓我更懂得珍惜這個機會，一路走來，得自師長、長官、同事、朋友、同學、家人的鼓勵、支持、協助，終於完成論文得以畢業，對他們真的要致上十二萬分謝意。回顧進入博士班，開啟深造之路的機緣，首先要感謝任職法務部調查局期間戴鈞主任的指引、鼓勵，始有幸再入浩瀚無涯之學習研究領域；在博士班學習過程中，個人何其有幸，得親炙黃人傑教授門下，研習、體悟人生哲學並為指導教授，追隨近 9 年，仍未得恩師學問萬分之一，惟其為人處世、治學之道，將作為終身學習典範。論文口委員紀俊臣教授、蔡茂寅教授、封德台教授、齊光豫教授，均為相關領域權威學者，學識淵博，平易近人，諸位老師不吝指正，提出許多寶貴意見，使本論文更加充實，均令我銘感五內。在論文寫作時，來自蕭行易教授、封德台教授、黃城教授、所長王冠雄教授、范世平教授、戴鈞主任、程幻中學長、封德徐老師的關心、鼓勵、協助，增強寫作動力與信心，終得克服各種困境，謹致上最深謝意。在忙錄公職之餘，埋首論文研究、整理、寫作是辛苦的，幸有同事耀川、好友重和、翔甫、錦賢、以青，同學莓莓、琬珺、文志、耀祥、凱凌協助、鼓勵、相伴，尤其世傑協助論文排版、校對及口試紀錄事宜，真誠情誼，實令我感動及感謝。筆者原服務法務部調查局，在博士班年限最後一年，轉任法務部廉政署，面對新的挑戰，惟每於漏夜執管之際，感念曾任職之機關、長官之提攜關懷，也將這份體認與感恩之心鼓勵同仁，把握充實進修機會，期貢獻所學。內人淑玟兼顧公務、家事，無怨無悔，使我專心公職與求學研究，我女慶華即將大學畢業，彼此均在求學階段，相互的鼓勵亦十分溫暖，祝福她能更上層樓，最後，謹以本論文告慰先母在天之靈，並獻給敬愛的父親，藉以回報養育之恩。孔憲臺謹誌於國立臺灣師範大學政治研究所 2013 年 1 月.

(4) 校所名稱：國立臺灣師範大學政治學研究所論文題目：阻卻違法學理的性惡本質分析－以合理之惡為例畢業時間：2013 年1 月姓名：孔憲臺. 指導教授：黃人傑. 論文摘要：本篇研究包含兩部分：即源自歐陸之阻卻違法理論及我國傳統人性思想中有關性惡本質-合理之惡的辯證。採用性惡辯證本質邏輯分析與論證為研究途徑，亦即在研究態度與觀點上係以西方的阻卻違法學理為出發點，並根據西方學者所建構之理論與文獻作為分析的材料，更重要的是突顯中國人特有的人性與人倫觀，特別是以「合理的惡」補中西方法律學理之不足，而合理之惡係就中國傳統文化思維所強調的人性、人倫，加上西方所強調的民主原則的人道、人權之間的調和。雖然西方所強調的民主原則是服從多數與尊重少數，在法理上更需要有人性與人倫基礎，這四者是性惡本質是否合理化思維訴求的判斷標準，因而同時提供特有的辯證思維模式與架構去解析本文所謂的合理之惡的意義，此為本文可能之創見，其終極目標則祈能為推動理想的司法審判貢獻一己之力。【關鍵字關鍵字】阻卻違法、阻卻違法、正當防衛、正當防衛、緊急避難、緊急避難、人性、人性、人倫、人倫、人道、人道、人權.

(5) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science Title of Thesis：The analysis of ill-nature in Theory of Affirmative Defense ─illustrations of justifiable ill deed Student： Kung, Hsien-Tai Abstract：：. Advisor：Huang Jen-Chieh﹐Prof.&Ph.D.. This study consists of two parts: from dialectical about the evil nature of the essence a reasonable evil the Europe of negates the unlawful theory and traditional Chinese Ideas of Human Nature. The evil nature nature of dialectical logic analysis and demonstration research approach, that is, in research on the attitudes and views of Western negates illegal school grounds as a starting point, and as the analysis of the material according to the theory and literature of Western scholars constructed, more importantly,highlighting the unique Chinese concept of human nature and human relations, especially based on "reasonable evil" lack of complement in Western jurisprudence reasonable, rational evil system emphasized the humanity of traditional Chinese culture, thinking, human relations, together with the West emphasizedreconcile between the democratic principles of humanity and human rights. Although the West have stressed the democratic principle is to obey the most respect for minorities in the legal more need someone the basis of Humanity and people Lun, these four is the evil nature essentially whether rationalization thinking demands the judgment standard, and thus at the same time provide unique dialectical thinking mode and architectureto resolve the so-called reasonable evil significance of this article, for this article may be of Transcend, its ultimate goal is imperative to be able to contribute our efforts to promote the ideal of justice trial. 【Keywords】】Affirmative Defense、、Notwehr r（Self-Defense））、Notstand d、 human nature、、human ethic、、human sympathy、、human rights.

(6) 阻卻違阻卻違法學理的性惡本質分析—以合理之惡為例理的性惡本質分析以合理之惡為例目次頁次第一章緒論. 01. 第一節研究緣起. 01. 第二節研究問題與研究目的. 04. 第三節研究範圍與研究方法. 08. 第四節研究架構與預期成果. 16. 第二章理論基礎與文獻分析. 19. 第一節. 阻卻違法的主張. 19. 第二節. 性惡本質的定義. 38. 第三節. 合理之惡的說明. 50. 第四節. 阻卻違法學理與人性的關係. 59. 第三章性惡本質的合理辯證分析. 63. 第一節. 性惡本質的人性辯證分析. 63. 第二節. 性惡本質的人倫辯證分析. 75. 第三節. 性惡本質的人道辯證分析. 79. 第四節. 性惡本質的人權辯證分析. 82. 第四章正當防衛的性惡合理辯證本質分析. i. 85.

(7) 第一節. 正當防衛的人性辯證分析. 86. 第二節. 正當防衛的人倫辯證分析. 92. 第三節. 正當防衛的人道辯證分析. 97. 第四節. 正當防衛的人權辯證分析. 105. 第五章緊急避難的性惡合理辯證本質分析. 111. 第一節緊急避難的人性辯證分析. 114. 第二節緊急避難的人倫辯證分析. 124. 第三節. 緊急避難的人道辯證分析. 130. 第四節. 緊急避難的人權辯證分析. 134. 第六章超法律阻卻違法事由的性惡合理辯證本質分析. 141. 第一節. 超法律阻卻違法事由的人性辯證分析 145. 第二節. 超法律阻卻違法事由的人倫辯證分析 155. 第三節. 超法律阻卻違法事由的人道辯證分析 165. 第四節. 超法律阻卻違法事由的人權辯證分析 170. 第七章結論. 177. 第一節. 研究發現. 177. 第二節. 研究建議. 192. 第三節. 未來展望. 201. 參考文獻. 207. ii.

(8) 中文參考書目中文參考書目. 207. 外文參考目. 215. iii.

(9) 圖次頁次圖 1-1 本研究範圍之范恩圖解圖. 9. 圖 1-2 本研究架構圖. 18. iv.

(10) 第一章緒論第一節研究緣起. 我國現行刑法係在民國 23 年 10 月 31 日制定，雖是「中國制」的法典，但究其內容，實是襲自歐陸—德國，且在制定之初，並未考量當時中國社會情況及法律文化觀念，惟施行迄今歷經（至 100 年 11 月 8 日修正）251次修正，除 37 年 10 月 26 日修正係在中國大陸，其餘 24 次均係在國民政府遷台以後，依當時環境背景需要而修正，故刑法之理論、學說及法律條文，均無法脫離特殊時空而存在，亦即時代在變，環境不斷更易，刑法之思想或理念也隨之產生變動，而法律條文的修改，正是反映此一情況。因此今日的通說將為明日的新說所取代，這也足以說明我國刑法規範已逐步融入社會，無疑亦經內化為當地自身的法律。誠如前述我國刑法係處在不斷修正，俾符合社會需要，所以有學者以躍動的刑法稱之，惟刑法條文自制定迄今未曾變動的計有刑法 21 條至 24 條之規定，即有關依法令之行為，業務上正當行為、正當防衛、緊急避難等四種阻卻違法事由；何以阻卻違法事由在當今社會. 1. 我國刑法歷經 25 次修正。 1.

(11) 變動頻繁，各種利害相關事件呈現錯綜複雜，價值觀念多元狀態之際，仍能歷久不衰，實值深入討論。阻卻違法思想雖源自西方，然其學說不盡合乎中國傳統、文化、習俗以及中國人對根本人性（人性本質）的看法，需要做理性思維與邏輯的分析，特別是中國人特有的辯證透視分析，以探討刑法阻卻違法學理所追求的法律與社會正義，更期能合乎人性性惡本質的真相，謀求正確的判斷，平衡法律與社會正義。人類社會最難處理的根本問題，自古至今即是群與己或公與私的關係，本文所處理的合理之惡，係就中國傳統文化思維所強調的人性、人倫，加上西方所強調的民主原則的人道、人權之間的調和。雖然西方所強調的民主原則是服從多數與尊重少數，在法理上更需要有人性與人倫基礎，這是性惡本質是否合理化思維訴求的判斷標準，進而我們提供特有的辯證思維模式去分析何謂合理的惡，內含動與靜，變與常，體與用等思維的動態辯證性，把西方形式邏輯中，靜態的矛盾律（認為「我」不能同時為「非我」，此種矛盾是錯誤的）修正為動態的辯證邏輯，亦即認為任何存在（包含人的存在）其本質同時含有「我與非我」的矛盾性。換言之，任何存在的本質沒有矛盾性（律）才是不正確的，或許我們可以說一切因矛盾而存在，沒有矛盾根本就不可能了解、分析與合理解釋存在，這不僅是存在的二元性辯證（形. 2.

(12) 式邏輯）還有多元性的辯證（動態邏輯），因此使性惡本質有更合理的分析、了解與客觀正確的看法。常言「非善小而莫為，積小善為大善，非惡小而為之，積小惡可能成為大惡」，然而善惡的區別是質的問題，而非單純量的問題，因為有時一個惡念、惡行將毁損所有的善與功勞，而往往一個大善可以彌補所有的小過與不足，這不僅是良知的問題，同時也是一個合理之惡的本質思維與判斷問題，雖然常言「真理常以多數人意見為代表，但是多數人意見往往不見得能合乎客觀正確的真理」，合理之惡的分析與了解可以提供某種特殊背景、條件情況下的少數個人的阻卻違法行為更具有合理、客觀、正確的真理性，有深入彰顯法律與社會正義的功能和價值，這也就是本文研究之緣起、同時含有動機、背景與目的的寫照。本文採用性惡辯證本質邏輯分析與論證為研究途徑，在有關研究態度與觀點上係以西方的阻卻違法學理為出發點，並根據西方學者所建構之理論與文獻作為分析的材料範圍，但是更重要的是突顯中國人特有的人倫人性觀，特別是以「合理的惡」補中西方學理之不足，而為本文應有之創見，為推動較理想的司法審判貢獻一己之力。. 3.

(13) 第二節研究問題與研究目的. 犯罪須具有違法性，此為犯罪行為成立不可或缺之要件，一般而言構成要件「該當性」與「違法性」，乃不法的兩大前提，而刑法上的行為，同時具備不法與罪責時，則成立犯罪。刑法上的行為，若已該當某不法構成要件且無任何一種正當化事由時，則該行為具有違法性，正當化事由即通稱阻卻違法事由。違法性是針對「與法規範對立之行為」所為的整體否定評價。立法者在創設刑法構成要件時所考慮的是，保護特定法益的目的，例如生命法益、社會法益等，因此將某些典型的侵害法益行為（如殺人侵害生命法益）予以形成刑法分則的法條（如刑法第 271 條），藉此制定一般性禁止規範，即成為刑法分則的犯罪構成要件，也就是具備違法性。所以在判斷行為具備構成要件該當性時，同時亦表示具備違法性。前述違法性也有例外情形，即存有阻卻違法事由時，將不具違法性，故行為即便符合構成要件的該當性之後，還要進行違法性的檢驗，始能判斷行為是否不法，因此刑法創設阻卻違法事由是為了解決已建構之不法構成要件「禁止規範」與「容許法則」之間的衝突。. 4.

(14) 因此，本研究經由阻卻違法之理論與案例之比較分析，希望解決的第一個問題是與達成第一個目的係：. ‧研究問題 1：刑法違法性為何？ ‧研究目的 1：深入探究刑法違法性之意義、原理與其例外之阻卻違法事由。. 繼之，當我們談到所謂的「構成犯罪事實」，即指符合法律上「構成要件」的具體事實。「構成要件」係指「法定抽象的事實」（gesetzlicher Tetbeststand），亦即是刑法法律上所規定的觀念形象；反之，「構成犯罪事實」乃被判斷為符合於構成要件的「具體事實」（Konkreter Tetbeststand）。換句話說，「構成犯罪事實」即是具備構成要件適當性的性質事實，亦可稱作「具體的構成犯罪事實」。所以應將「構成要件」與「構成犯罪事實」慎重區別。例如：刑法第 271 條所規定之「殺人」，是屬於「構成要件」，也就是法定規範之要件；而某甲於某時在某處以槍殺害某乙之事實，即是符合於刑法上所規定「殺人」構成要件的「具體事實」，也就是「構成犯罪事實」（洪福增，1964：14-15）。此外，構成犯罪亦有一項重要的論點，即「消極的構成要件」。而所謂「消極的構成要件」，係指「欠缺構成要件充足性之意」。當行為具有正當防衛、緊急避難，以及一切阻卻違法事由等情形時，就符 5.

(15) 合「欠缺構成要件充足性之意」。例如：因正當防衛而殺人，其殺人行為雖一度符合殺人罪之構成要件，但是因為其行為是出於正當化而欠缺違法性，使其犯罪不足以成立。所以，正當防衛及其他阻卻違法事由皆被視為消極構成要件（洪福增，1964：17）。關於構成要件與違法性之關係為何？各家學說亦頗有爭議。 Beling 認為兩者並無相關，其主張「構成要件屬於記述行為之客觀面，而違法性卻屬於價值判斷。適合於構成要件，與行為是否違法並無相關。」不過，M.E.Mayer 卻認為兩者具有密切的相關，並主張凡屬於適合構成要件之行為，在大體上就可推定為違法，且將構成要件視為違法性的表徵或認識根據。Mezger 也主張構成要件是違法性的具體存在，認為刑事立法由於設定構成要件而直接表示違法性；因此，凡是適合於構成要件之行為，如果並無存在阻卻違法事由，就屬於違法，此已成為現今之通說。因此，本研究第二個研究問題及其目的為：. ‧研究問題 2：刑法中犯罪構成要件之學理依據為何？ ‧研究目的 2：探討犯罪論體系中阻卻違法事由或人性的作用。. 有關刑法學中刑罰論與犯罪論的派別之爭，經常困擾刑法學的初學者。其原因是主要來自它們的關係太密切，在整個理論的沿革 6.

(16) 中，雙方經常會互相牽動。特別是在近代刑法所標榜之責任原則：無罪責（刑事責任，Schuld）就無刑罰。也就是即使行為人做出違法構成要件該當行為，仍必須要有行為人具有罪責之情況，才需要接受刑罰。而有關罪責的理論，目前大部份的說法都採道義責任論及規範責任論。罪責原則係以人類是具有自由與正確判斷合法或非法的能力為基礎，因此有學者主張「行為人」以違法行為所表現他對於法規範的禁止與誡命要求之有瑕疵價值思維，即成為罪責非難的對象；因之罪責係意思形成之可非難性，在於行為人是否有能力認識「法律上之當為要求」（吳建昌，1999：3）。另外，對於罪責判斷所依據的事實，則可稱為罪責要素，其所牽涉者甚廣，學者曾列舉諸如「人格事實」、「心理事實」及「環境事實」皆是需要考量到的部份。而「人格事實」中的刑事責任能力，乃行為人在行為當時所具有的自我決定能力，即是其判斷不法的意識能力，並可依其判斷而具有行為之控制能力。然而科學之研究日新月異，不斷進步突破，遺傳、生理、心理或環境等因素對人類行為之影響皆已受到重視，人類意思之決定並非絕對之自由（吳建昌，1999：4）。此點也證明，法學本身在受到其他學門之影響下，仍然會從法哲學的層次，對法學理論進行修正，特別是人性善惡的影響，並非一成不變或毫無彈性可言。. 7.

(17) 由此可見，刑罰論與罪責，甚至於刑事責任能力之間，有其共同的立足點，就是在於對「人」的觀點上，特別是關於「人之心靈」或「人性善惡」這部份的法哲學，因此在這方面深入的探討應該是非常具有價值與實用性的。因此，本研究第三個研究問題及其目的為：. ‧研究問題 3：阻卻違法事由與人性合理之惡的關聯為何？ ‧研究目的 3：探討刑法容許法則-阻卻違法事由之性質合理性惡之關聯，經由辯證與案例分析，提供更具體之實證研究結果。. 第三節研究範圍與研究方法阻卻違法事由又稱為正當化事由，阻卻違法事由在學說上普遍應涵蓋阻卻違法事由本身之要件和界限，以及構成阻卻違法事由之前提及或基礎之事實等內容，而人性論通常歸納成性善、性惡、即善即惡、非善非惡四種，惟人性中純善、純惡二者係假設，事實上很難存在，人性本質是屬即善即惡，善惡是同時存在的，故人類始有透過教育、教化儘可能制約人類性惡的本質，而無法完全被消滅去除，只是在某種情況下部分合理之惡是被允許的，因此本文研究的範圍是以阻卻違法學理與性惡本質及其合理之惡作比較分析。 8.

(18) 因此，研究生以下列范氏圖解（圖 1-3-1）來具體說明本研究之範圍為：A 部分之「阻卻違法」、B 部分之「性惡本質」、C 部分之「合理之惡」、AB 部分之「阻卻違法與性惡本質的交集」、BC 部分之「性惡本質與合理之惡的交集」、AC 部分之「阻卻違法與合理之惡的交集」及 ABC 部分之「阻卻違法、性惡本質與合理之惡三者的交集」，亦即 ABC 部分是本文所要研究的範圍，除此以外均非本研究探討範圍。. A 阻卻違法 AC. AB ABC B 性惡本質. BC. C 合理之惡. 圖 1-1 本研究範圍之范恩圖解圖資料來源：研究生自製. 刑法理論複雜，研究生多不願從事刑法為題之論述，因此從全國博碩士論文中難覓相關論文供參，更不見與人性論相連結、比較分析之論文，因此可供參考之相關文獻資料並不多，為本研究之研究受到限制之處。 9.

(19) 本研究將採取文獻研究法、辯證法及案例分析法進行研究，擬選擇阻卻違法的實務案例，透過學說的檢討及對「性惡論」與「合理之惡」的辯證，來檢視案例中得到的論證。即是透過相關學說間的探討與實務判決見解之整理分析，試著釐清相關問題，並提出相關的研究建議。本研究方法，係採取本研究對易經本體的存在與演進之心得而運用「體用與正反」來理解辯證法在本研究之實際貢獻: 主要的關鍵在於「互為」體用與正反，以及在「體中有用、用中有體」的道理，在「兩極中互為正反」或「以正為反、以反為正」的宇宙自然法則（真理）；這種現象又稱作辯證性質，這種「過程途徑」又稱作辯證方法，也唯有精確認是辯證本質，並以此本質辯證過程去認知本體或宇宙萬物之生成變化，即是研究太極本體論的精義所在。於此，再一次印證「吾道一以貫之」的「一」，即是太極本體，也是宇宙萬物、人生價值，以及認知一切的方法與知識，並可依此架構出一個完整的宇宙存在體系。知識學術雖然可以分門別類，但以中國傳統知識的根源，例如以易經來說可以依歷史背景有思想事物的演進，或易有先天與後天，易有三易，或易有時期學派的分類等各別建構其體系；但是，易因人存在，且有其應用價值，透過人類的大我生命與文化，它必須是一個有. 10.

(20) 機的與整體的體系；形式上雖以哲學思想組合成體系，但是內容完全是密切相關，上下內外互相融合貫通，就像人身有頭臉身軀手足的差異，皆為身體的一部分；更重要的是要有心靈貫通全身，維持身心的和諧平衡，心靈就是人的本體，心靈就是太極在人身存在的本體，宇宙萬物存在的本體也是太極，只是作用（功能異同）的差異不一而矣。如何視太極為一，假如它不生陰陽兩儀就不是二，但一與二是一體之兩面，所謂「負陰抱陽」像蛋中有蛋清蛋黃一樣，因為純陰純陽皆不生不長，只有精卵子結合的胚胎才是陰陽合一的太極；事實上，乾一非純陽，坤--非純陰，所謂「陰盛陽衰、陽盛陰衰」只是陰陽同體相互之用的盈虛消長現象而已，也是一種顯隱進退的變化。至於，太極用何種圖象表示較能突顯其特性，圓形的太極圖象，是最容易理解的陰陽合一的本體圖像，但是以卦爻的方式來解析宇宙萬物的一與 --（一陽--陰）是任何符號無法取代的，其太極本體的道理是相同的。從陽到陰或從陰到陽，就是從一到二，復從二到一的變化，這就是易、動與太極的本體意義，二通指陰（--）爻而言，一指陽爻。這時用最簡單的筆劃「一」，而不用點或圓圈是因為要解釋如何「生成」或「化約」宇宙萬物，從卦爻的結構與包容解釋變化之「通義」即可說明這些道理。任何存在除可以「體用」解說其本體外，另外更重要的本體特性就是互為「正反」法則了，何謂太極之道，其本體的互為. 11.

(21) 正反特性，茲說明如下：壹、正反的第一義是辯證（法）邏輯(dialectic logic)中正反合三段論式的前二段理則。在經驗世界中任何具體存在的事物，從生到滅或從有到無，其循環法則就是「互為正反」，正反本為一體，正中本有反，反中本有正，缺正反的本體或本質存在就無法認知動與靜的現象。因此，互為正反不僅是一邏輯方法，也可超越具體事務而成為抽象存在的相互辯證原理原則。就形式邏輯(formal logic)而言，「是我」與「非我」的相對存在可組合成宇宙萬物整體，這是一種靜態的內外關係，是一種假設中存在的靜止現象，在真實動態的世界中是不能成立的；因此，要求形諸於動態的辯證邏輯才能加以理解認知。任何具體的存在都可分成內外，就在內而言，「存在」本身的內在就含有「反存在」，同時存在之內外，其關係也是互為正反，就某一立場觀點來看只是範圍大小而已；因為內外存在也有一定程度的交集；例如，「我」以外的存在都叫「非我」，但是「非我」也在「我」之內，是無法截然分開的，也不應是靜止不動的，靜態的認知都是在動態中完成的。貳、正反的第二義是動與靜、變與常的相對辯證法則；就本質而. 12.

(22) 言，又稱作辯證性；換言之，陰陽兩儀就是互為正反，太極具有正反的相互作用，此即是太極本體具有的辯證性，西方常稱正為肯定，稱反為否定；在西哲康德(Immamuel Kant ,1724-1804)的十二範疇(categories)其正反在先驗分析中是屬於質的範畴；量也有正反關係，質與量相互間也有正反關係，太極是正反的本體，太極的體用即是正反的辯證性表現，從兩儀到宇宙萬物的生成演變，經過神道、人道、天道歷程或哲學思想建構以及占斷吉凶悔吝之應用，都是一種互為正反辯證性的表現。太極既是一切存在的本體與根源，它是西方人所謂的第一因（同時包含質料、形式、動力與目的四因），不需再假設太極生於無極，否則就有無無極的無窮循環論証困境出現，有關有無、先天後天、形上形下等的存在現象，也都被太極本體的互為正反辯證性所含攝。於此，同時也解釋了兩儀的動靜道理，例如；剛柔、盈虛、內外、分合、順逆、進退、顯隱、消長以及如何變常等的法理道理。參、正反的第三義是太極本體之道的二個作用，試以老子為例，他把太極直接稱為「道」，是先秦建構易經學術研究（簡稱易學）很有貢獻與成就的代表人物，其思想又稱道家易，他謂. 13.

(23) 「道生一、一生二、二生三、三生萬物。萬物負陰而抱陽，沖氣以為和。」又「道生一」的「一」即是「有與無」，「有」在「無」中，起始之初「有無」渾然未分，故為一；「一生二」，乃分「無」與「有」，而言；「二生三」，乃因「有為天地根」，其中有乾陽坤陰之往復，分乾分坤，與「無」成三；「三生萬物」則言乾坤之生化萬物，此處的「無」是否指「無極」而言，尚有商議之處，個人認為「有無」亦是太極本體的互為正反辯證性意義，與西方「存在」「存有」之本體道理相近，有無是老子解釋道的二個作用。. 太極生兩儀不能侷限其起源於某一物象上，伏羲氏觀察天地、男女、萬物、應是取其「共相」而畫出「一」與「--」；「一」與「--」可以象萬物中之任何物。至於用奇偶之數言「一」與「--」的起源，乃筮術易發達後之思想。但是，一切萬物為何都在變動不息，這個「動」是萬物共聚的通性。萬物本身有一種大作用，大動能在驅使萬物變動，所以用最簡單的符號「一」稱之，又叫「太極」，太之義為「至大」，極之義為「窮盡」，太極的意思是說「一」所代表的大作用，大動態，涵攝宇宙萬物，動生宇宙萬物，為至大的，至根本的動源。由於伴隨「一」而起的，尚有另一個大作用、大動能，而和「一」作用相反的動；「一」使日月上升，它便使日月下降；「一」使事物前 14.

(24) 進，它便使事物後退；「一」使生物成長，它便使生物衰老。如此一升一降、一往一復、一進一退的兩種大作用、大動能，交替不停地推動萬物，實為萬物活動不休的根源。太極「一」，是一橫，代表第一個大作用、大動能，這個「--」是兩短橫意乃「第二」，代表第二個大作用大動能。「一」與「--」是一體的兩面，但它們表現的作用相反，所以要用兩個符號才能去表示，後人稱為兩儀，意思是說宇宙萬物變動的兩大法則。「一」的作用又稱為「陽」，「--」的作用又稱為「陰」，繼而各稱為「陽儀」、「陰儀」。於是，萬物中凡顯示發動、剛健、進取性質的都稱陽性；凡顯示承隨、柔順、反退性質的，都稱陰性。陽性和陰性雖相反而實相成，反覆變動，生化萬物，這便是易學的根本原理，繫辭傳名此為「道」，所謂「一陰一陽之謂道」、「反復道也」。於此，若把乾（一）視作太極（易）之體，則陽與剛即是用；把坤（--）視作太極（易）之體則陰與柔即是用，陰陽有時也被視作體，則剛柔即是其用、而乾坤、陰陽、剛柔相互間也具有體用關係，此即正反作用或存在本質之故。以老子言之，太極本質之道未生兩儀之前，陰陽未分之時，太極本質上含有互為正反兩極之特性或辯證本質：曰「道生一」的「一」即是同時包含「有」與「無」尚渾然未分之時：曰「一生二」乃分「有」. 15.

(25) 與「無」而言；曰「二生三」乃因「有」為「天地根」，其中有乾陽坤陰之往復，分乾分坤，與「無」成三；曰「三生萬物」則言乾坤之化生萬物，此即是老子易學思想體系的宇宙論，依此建立一個以坤德為法，講求挫銳、解紛、和光、同塵、不爭光、不逞強、不炫耀、戒貪欲的人生哲學觀。老子說「正」於「禍兮福之所倚，福兮禍之所伏，孰知其極？其. 無正。正復為奇，善復為妖。」<<道德經‧五十八章>>說「反」於「吾不其知名，字之曰道，強為之名曰大、大曰逝、逝曰遠、遠曰反。」 <<道德經‧二十五章>>又說「反者道之動」<<道德經‧四十章>>。老子自乾元之始動，向上推展，推有入無，由有無入自然，探源道始，復由自然而下，說明宇宙之生成，建立一往一返的玄學（易學）思想體系；在老子眼中使用乾坤、動靜、有無、陰陽、變常、天地、往返等概念皆帶有互為正反辯證本質的意義。孔、老二人在易學上的表現，很明顯地孔子的一生表現了乾「正」之健，老子的一生表現了坤「反」之順，為中國易學開創了二條學術研究的大道；其思想體系或有差異，然其解釋卦象易變之原理原則、或曰方法，過程與結果，實不離互為正反法則之辯證本質。. 第四節研究架構與預期成果本研究共分為七章，第一章緒論，說明本研究之研究緣起、研究 16.

(26) 問題、研究目的、研究範圍、研究方法、研究架構與預期成果；第二章為理論基礎與文獻分析，即進入主體之探討，包含阻卻違法的主張、性惡本質的定義、合理之惡的說明及阻卻法理與人性的關係，此部分概念的釐清將成為接下來各章結論辯的基礎。第三章為性惡本質的合理辯證分析，包含性惡本質的人性辯證、性惡本質的人倫辯證、性惡本質的人權辯證與性惡本質的人道辯證；即以各種角度切入探討性惡本質的各個合理面向。第四章、第五章、第六章分為阻卻違法事由：正當防衛、緊急避難、超法律阻卻違法事由的性惡合理辯證本質分析，之所以以前述三者作為主題，而捨棄了阻卻違法學理另外二項事由：依法令之行為及業務上正當行為，主要考量因素為後二者本身具備濃厚依法行政的法理，非出於性惡本質或合理之惡的容許，因而不在論文研究範圍，合先敘明。因此，本研究以阻卻違法學理為依據，從人類性惡本質中有合理之惡為探討核心，並擬以人性、人倫、人道、人權這四個思維以論證「合理之惡」的存在事實並用以加強其與阻卻違法事由中之正當防衛、緊急避難、超法律阻卻違法事由進行辯證分析，同時參酌各別實際案例相互印證、分析，實為研究生期望提供司法界未來審判此類型案例時，另ㄧ種包含法理的、學理的、哲學的、人文的多元化理性思維參照，此為本研究之預期成果。. 17.

(27) 研究架構圖. 阻卻違法學理. 性惡本質的辯證分析性惡本質的辯證分析. 合理之惡. 資料來源：研究生自製 18. 超法律阻卻違法事由. 緊急避難. 圖 1-2 本研究架構圖. 人權. 人道. 人倫. 人性正當防衛. 結論.

(28) 第二章理論基礎與文獻分析第一節阻卻違法的主張犯罪行為須具違法性，始能處罰之。所謂「違法阻卻」，即「刑法承認有一定事由之存在，足以否定違法性之情形」，此種存在之一定事由即稱為「阻卻違法事由」，又稱「排除違法事由」。所以，要談論阻卻違法，就必須先論及「違法性」的概念。違法性是犯罪成立之必備要素之一，高仰止（1986：206）認為：「違法. 要件為犯罪成立要件之一種，此無論作為犯或不作為犯，都是一樣的道理。」所謂「作為犯」就是法律規定應不作為而當事人作為了，所以「作為犯」違反了應不作為之義務；「不作為犯」就是法律規定應有作為而當事人並未有作為，所以「不作為犯」違反了應作為之義務。以上「作為犯」與「不作為犯」皆因其違反法律之義務，而產生違法性問題。而所謂「違法阻卻」，即刑法承認一定事由之存在，足以否定上述所論及作為犯與不作為犯違法性之情形。我國刑法第 21 條（依法令之行為，依所屬上級公務員命令之職務上行為）、第 22 條（業務上正當行為）、第 23 條（正當防衛）、第 24 條（緊急避難）將阻卻違法的事由，分類條列出來。但為何這些. 19.

(29) 行為可以得依阻卻違法事由排除其違法性，本研究將其原理歸納為下列幾種：壹、「優越利益說」（Prinzip des überwiegenden Intersses）又稱為「法益衡量說」，此說乃以法益侵害說為其理論基礎，其重點在於主張刑法之存在價值以保護法益為其主要之任務，違法性之本質即是法益之侵害。因此，認為某些行為即使形式上侵害了他人法益，但其行為是為了保護其他較有價值之法益時，即與刑法之理想與目的相契合，而可以承認其不屬於違法行為。有關此說，高仰止（1986：207）. 「僅考慮結果之反價值，而忽視行為之反價值，殊難令人滿意。」認為：並舉例如下：「為救治傷者不致死亡，以不當之方法強迫醫師為之治. 療，是即救治傷者之生命，犧牲醫師之自由，依法益衡量之說，即可認為排除違法，然而以行為人之手段而論，可否絕對阻卻違法，不無疑義。」（高仰止，1986：207-208）可見「優越利益說」確實有其適用上之限制。貳、「目的說」（Zwecktheorie）此說乃基於實質的違法性概念，其重點在於認為：「違法係指其行為違反國家所承認共同生活之目. 的，或為達到此項目的，而採取不適當之手段之義。反之，如其行為並未違反國家所承認共同生活之目的，或為達成此項目的，而採用適（高仰止，1986：208）並當手段，即應成為阻卻違法之一般原理。」. 20.

(30) 舉例如下：「為防止生命危險，產科醫師為懷胎婦女墮胎（刑法第 288 條第 3 項），醫師之行為符合共同生活之目的，所採手段亦屬適當，應有阻卻違法之適用。」（高仰止，1986：208）高仰止並評價「目的說」，認為：「此說，本於自然法理論，立論過於抽象，缺乏一定標準。」而余振華（2010：48）則認為：「正當防衛與緊急避難行為乃達成正. 當目的之必要相當手段，因此不能認為該行為具有違法性。」參、「社會相當性說」（soziale Adaequanz）此說乃認為人類之社會生活，原本就屬於歷史所形成之社會倫理秩序範圍內，當事人之行為具有社會相當性時，既為此秩序所容許，自得阻卻其違法性。這個學說的理論基礎，在於行為反價值與法益侵害的結果反價值，兩者並顧。故對違法的判斷，應該用具體的全部情形，作為其判斷之資料，非僅以法益價值的結果，並應及於行為的態度及樣式，一起作為判斷的資料。例如替傷者輸血，可以認為社會相當，但是如果為了免除債務，而向債權人押走他的女兒，就非社會相當，不得阻卻違法。此一學說，從社會相當性的標準與界線如何，很難具體地說明，正是它的缺點所在（高仰止，1986：208）。肆、「可以容許危險說」（das erläutern Risiks）此學說主張行為對於法益雖然有侵害存在，如果能認定它屬於可以容許危險的範圍，就不應認為對於法益有侵害。基於行為對社會有益，或是在社會. 21.

(31) 生活上是不可缺少者，因此有適度的危險性存在，法律上應該給予容許，尤其在 21 世紀科學技發達的環境下，隨著電機、半導體、生技、醫療等科技的突飛猛進，對社會生活的貢獻很大，但是有時科技的運作可能發生各種意外損害，對此種科技應用，所隱藏的危險，就不得不加以容忍，因此這類行為一旦發生危險，也不能不承認它屬於阻卻違法。尤其必須對於過失行為的違法性阻卻，更有必要性，還必須做出有力之說明。本學說，既然可以將容許的危險，作為阻卻違法的標準，如果界限不夠明確，難免會有判斷錯誤的事情發生（高仰止， 1986：208-209）。上述學說，都具備充分之理由。但是在刑法上是就各個阻卻違法事由的典型，分別畫分規定其類型，符合法律的安定性與明確性。所以要從實質之違法觀點，就行為的目的，與手段相當與否，是否屬於可以容許的危險，參照法律的整體精神，按照各個案例的情節，加以具體認定（高仰止，1986：209）。然而，阻卻違法之理由若不以條文明訂，只靠上述從實質的違法觀點來主觀的認定，則有違法制國家刑法之「罪刑法定原則」。所謂「罪刑法定原則」，又稱為罪刑法定主義，乃大陸法系刑法學上之重要原則。而我國之刑法第 1 條開宗明義就規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，. 22.

(32) 亦同。」另外，大陸之《中華人民共和國刑法》亦是，其第 3 條規定「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規. 定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」2部分海洋法系國家如美國等也有類似之規定。由此可知，法治國家之刑法皆以具體呈現罪刑法定主義之原則及各種罪與罰之具體條文，以讓人民及執法者有明確承文規定可遵循。因此，有關我國刑法明文規定之「阻卻違法」規定分別條列於第 21 條至第 24 條，第 21 條（依法令之行為，依所屬上級公務員命令之職職務上行為）、第 22 條（業務上正當行為）、第 23 條（正當防衛）、第 24 條（緊急避難）。上述刑法所承認之一定事由，即稱為「阻卻違法事由」（ Rechtswidrigkeitsausschliessungsgruende,Rechtsfertigungsg ruende）又稱「排除違法事由」，亦有稱為「消極的犯罪構成條件」（negative Tatbestandsmerkmale）者（高仰止，1986：206）。「阻卻違法事由」亦可以依學者之詳細說明如：何種構成要件該當行為是與法規對立衝突的，因此具有違法性，在刑事立法的技術上因為無法從正面用法條加以規定，因此就從反面規定可以排除違法性的各項特定條件，如果構成要件該當行為和此等要件相符合，就在. 2. 中華人民共和國刑法第 3 條。 23.

(33) 犯罪判斷上不再評價為違法行為。這些特定要件，因為足以阻卻構成要件該當行為的違法性，所以稱為「阻卻違法事由」（林山田，1986： 136）。不法行為之所以會被評價為具有違法性的行為，就必須符合阻卻違法事由不存在的消極要件。而且由於這些特定事由的存在，其將構成要件該當行為賦予合法化（正當化），使它成為適法行為，所以又稱作「合法化事由」或「正當化事由」（余振華，2010：45）。更有進者，阻卻違法事由並不只以法律明文規定者為限，甚至依法理或習慣法也可以得到其他阻卻違法事由的概念，這就是所謂「超法規阻卻違法事由」（余振華，2010：45）。研究阻卻違法事由的根據，即研究何種情況構成阻卻違法事由，其價值在於對個別之阻卻違法事由建立起一個統一之觀點。因此，本節將依「正當防衛」、「緊急避難」、「依法令之行為」、「業務上正當行為」及「超法律阻卻違法事由」分別探討各種阻卻違法事由的意涵與內容。. 壹、正當防衛一、正當防衛之意涵正當防衛（Notwehr）之意涵，依據林山田（1986：136）的解釋認為「正當防衛又稱為緊急防衛，乃指針對現在進行中之不法侵害. 24.

(34) 或攻擊行為所為之必要防衛。」；張麗卿（2009：177）的解釋為「針對現在正在進行中之不法侵害或攻擊行為所為，在無法立即獲得公權力保護之危急情況下，基於人類自衛之本能使用私力所為之必要的防衛。」；高仰止（1986：209）的解釋則為「對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人之權利，所為適當之反擊行為也。」歸納上述學者解釋之定義可發現正當防衛的意涵具有下面兩項重點：（一）、是針對正在進行中的不法侵害；（二）、是針對上述正在進行中之不法侵害之必要防衛或反擊行為。上述兩項重點呼應了林鈺雄對正當防衛內涵之主張。林鈺雄（2004a：49）認為：「就結構而言，正當防衛由防衛情狀（Notwehrlage）. 及防衛行為（Notwehrhandluge）兩者組成。防衛情狀乃指現在進行中之不法侵害；防衛行為乃指客觀必要、非屬權利濫用且在防衛意思下所為的防衛。」此外，正當防衛即根基在「正對不正」（Recht gegen unrecht）之關係上而成立者，即有加害者或侵害權利者之「不正」作為，而受害者在無法立即獲得公權力保護之危急情況下，基於人類自衛之本能，使用私力所為之必要的防衛，「正」的作為。因此，各國刑法皆承認正當防衛觀念之存在與效力。洪福增（1964：100）主張：「正當. 25.

(35) 防衛乃極自然法的概念，Cicero 謂：『正當防衛並非法律創制的權利，而係自然的權利』，以及 Geib 所稱：『正當防衛無歷史』，即係此意。」洪福增（1964：101）更以我國在一千三百餘年之唐律賊盜律中的內容：「夜無故入人家者笞四十，主人登時殺者勿論。若知非侵犯而殺. 傷者，減鬪殺傷二等。」來印證正當防衛古今中外皆有，確實可說是源於人類自然而然的權利。因此，歸納出正當防衛之意涵為：針對現在正在進行中之不法侵害或攻擊行為所為，出於防衛自己或他人之權利，在無法立即獲得公權力保護之危急情況下，基於人類自衛之本能，而使用私力所為之必要及適當的防衛或反擊行為。二、正當防衛之要件在何種情形下，才可以使用正當防衛？哪種防衛的行為，是法律所承認之正當防衛？此部分甚為重要，正是所謂之正當防衛之要件。依據林鈺雄（2004b：49-59）的主張，正當防衛之要件需論及三部分：（一）存在緊急防衛情狀、（二）實行緊急防衛行為、（三）防衛行為必須出於防衛意思。. 26.

(36) 而張麗卿（2009：178）則將正當防衛要件分成：（一）「正當防衛之客觀要件（防衛情狀）」與（二）「正當防衛之主觀要件（防衛意思）」兩部分來分析。此外，林山田（1986：141）亦將正當防衛要件分為：（一）「存在緊急防衛情狀」與（二）「實行緊急防衛行為」兩部分來討論。有關「正當防衛之要件」無論何種分法，其內涵皆會觸及「存在緊急防衛情狀」、「實行緊急防衛行為」、「防衛行為必須出於防衛意思」這些部分。因此，本研究將以林鈺雄對正當防衛要件之歸類方式，將正當防衛之要件，分析如下（林山田，1986：141—150；林鈺雄，2004c： 49-59；張麗卿，2009：178-190）：（一）存在緊急防衛情狀緊急防衛情狀（Notwehrlage），係指存有現在、不法之人力侵害或攻擊行為，造成必須實施防衛行為之危急情狀。因此，若無此種必須實施防衛行為之危急情狀要件存在，則不能以正當防衛言之。（二）實行緊急防衛行為緊急防衛行為必須是「針對侵害者所為」、「客觀上所必要（erforderlidh）」、「非屬權利濫用」且「主觀上出於防衛意思」者. 27.

(37) （Verteidigungswille）。前三者屬於防衛行為的客觀要件，後者屬於防衛行為的主觀要件（林鈺雄；2004b：53）。（三）防衛行為必須出於防衛意思行為人之防衛行為必須來自行為人覺察知道緊急情狀存在，而在主觀上出於防衛意思而為之緊急防衛行為，始為刑法上之正當防衛。三、正當防衛之類型依張麗卿（2009：177）之主張認為正當防衛可分成：（一）「為自己法益的正當防衛」與（二）「為他人法益之正當防衛」兩種類型。此等在緊急狀況下之正當而必要之防衛行為，顯與刑法保護法益之基本精神相符，故應為刑法規範所允許之一種權利行為，而形成緊急防衛權（Notwehrrecht）（林山田，1986：141）。法治國家對於不正之侵害的排除或私人權益的保護，屬於國家公共機關應負的任務，不容許私人的實力行使，然而當侵害具急迫性，而無法立即獲得公權力保護時，以私力來對抗不正之侵害，不得不在法律上承認這種自衛權（蔡墩銘，1988：131）。而為了保護權利所作為的正當防衛，係符合以權利的保護為目的之法律使命，因此在法律上會將其當作阻卻違法事由，然而它是否係一般性的阻卻違法事由，卻是因各國法律規定不同而異（蔡墩銘，1988：131）。. 28.

(38) 在我國刑法第 23 條就明訂：「對於現在不法之侵害，而出於防. 衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」就是以防衛不過當之先決條件限制下，承認正當防衛為一般阻卻違法事由。. 貳、緊急避難一、緊急避難之意涵緊急避難之意涵，依據林山田（1986：150）的主張認為：「緊急. 避難（Notstand）係指行為人處於危急情狀下，為避免自己或他人生命、身體、自由或財產上之現時危險，而出於不得已，至侵害他人法益之行為。」郭君勳（1986：217-218）對緊急避難解釋的主張則為：「行為人. 於緊急避難之際，因避免自己或他人特定權益遭受損害，於不得已之狀態下，犧牲第三人權利之行為，係正對正（Recht gegen Recht）之關係，而成立之緊急行為，刑法規定不罰，謂之緊急避難。」上述說明緊急避難狀況係「正對正」之關係，與正當防衛根基於「正對不正」（Recht gegen unrecht）是不一樣的。所謂緊急避難狀況係「正對正」之關係，源自於緊急避難之為緊急避難，肇因於兩個不同法益發生衝突，成為勢均力敵，加之無法獲得公力救助時，法律許私人實施自救之行為，此為正對正關係，即正當之行為遭逢正當之 29.

(39) 行為之情況，與正當防衛係對於不正之侵害，以防衛其權利之正對不正關係者迥異。我國刑法 24 條第 1 項明訂：「因避免自己或他人生命、身體、自. 由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」這正是緊急避難行為不罰的規定。但是同條項但書又規定：「但避難行為過當者，得. 減輕或免除其刑。」其同條第 2 項更規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」可以看出緊急避難的不處罰，其要件的規定，較之正當防衛更為嚴謹。因為緊急避難之所以成為緊急避難，屬於兩個不同法益間發生衝突，成為勢不兩立，在無法獲得公權力救助之際，法律允許私人實施自救的行為，這屬於正對正關係，比較它與正當防衛屬於對於不正的侵害，用它來防衛其權利這種正對不正的關係者大異其趣（郭君勳， 1986： 217-218）。換言之，因為法益遭受危急之損害，為保權法益，而侵害了他人法益的緊急行為，可作為法益發生衝突時，適用法益權衡原則的結果。拉丁法諺有言：「緊急不知法律」（Necessitas non habet legem.），意指緊急行為，得不加以處罰（高仰止，1986：214）。再者，因為在緊急的情況下，兩種法益無法並存時，法律對於二法益不能同時保護時，只好犧牲較小的法益，這是合乎法律秩序的. 30.

(40) 要求，但是這項其行為所造成的損害不能大於因避難所遭受的損害為依據，這就是「法益衡量說」。但此學說在實際運用上有其困難之處，因為法益價值之衡量在刑法上的運作是有實際上的困難（張麗卿， 2009：192）。緊急避難讓行為人選擇破壞比較小的法益，保全相對比較高價值的法益，或違背次要的義務，履行主要義務，主要是認為緊急避難是可以阻卻違法的。然而，若不符合利益衡量之原則時，則可考慮在一定情況下透過期待可能性之法理阻卻或得到減輕責罰的機會，此即所謂的「情況比較說（又稱區別理論）」（張麗卿，2009：192）。二、緊急避難之要件在何種情形下，才可以稱作緊急避難？哪種緊急避難行為，是法律所承認之緊急避難？此即所謂緊急避難之要件。依據林鈺雄（2004c：60-63）的主張，緊急避難之要件需考慮三部分：（一）存在緊急危難、（二）實行緊急避難行為、（三）避難行為必須出於救助意思。而郭君勳（1986：218-222）則依我國刑法第二十四條之規定分析緊急避難之成立要件有六項，分別為：（一）需行為人有危難發生、（二）危難須為緊急、（三）須行為人為避免自己或他人生命、身體、自由、財產之危難、（四）行為人須有避難意思、（五）行為人須出於. 31.

(41) 不得已而不過當之避難行為、（六）行為人須無公務上或業務上之特別義務。此外，林山田（1986：152-156）則是將緊急避難之要件分為：（一）「緊急避難情狀」與（二）「緊急避難行為」兩部分來討論。有關「緊急避難之要件」無論何種分法，其內涵皆會觸及「存在緊急危難」、「實行緊急避難行為」、「避難行為必須出於救助意思」這些部分。因此，本研究綜合其他學者之意見將緊急避難之要件，分析如下（林山田，1986：152—156；林鈺雄，2004c：60-64；郭君勳， 1986：218-222）：（一）存在緊急危難緊急避難的第一個要件是存有「危難情狀」（Notstandslage），也就是指對於生命、身體、自由、財產等法益之現在性危難。其次，此危難必須是「緊急的」，也就是所謂的「現在的」（gegenwärtig）危難。此種緊急危難必須立刻採取避難措施，否則法益的侵害即有可能會發生或擴大。（二）實行緊急避難行為避難行為必須是「客觀上所必要」、「規範上符合利益權衡」且「主觀上出於救助意思」，至於避難行為是為了排除自己或它人之法益危難，都是可行的。. 32.

(42) （三）避難行為必須出於救助意思猶如行為人之正當防衛必須出自行為人之防衛意思，緊急避難亦必須出於行為人本身覺察知道緊急危難之情狀存在，而有避難意思之認知，即其緊急避難之行為是要其在主觀上有出於避難意思而為之，才符合刑法上之緊急避難。三、緊急避難之種類緊急避難之情況種類極為複雜，故各種緊急避難是否可以阻卻違法，或在怎樣之範圍內阻卻違法，確實具有討論爭執之餘地。為討論緊急避難其阻卻違法性，學者多將緊急避難區分為下列幾種（蔡墩銘，1988：137）：（一）防衛避難：為避免危險而侵害到引起危險的客體。例如殺害對其加以攻擊的動物、毀損燃燒中的物體或炸燬有爆炸危險的船舶。（二）攻擊避難：為避免危險而對於非引起危險的客體或是與危險無關之物予以攻擊或是侵害的行為。（三）超法規避難：為避免身體、生命、自由、財產以外的法益所受之危難而採取的避難行為。例如：為保護自己的名譽而搶奪內含毀損其名譽的信函或婦女為保護自己的貞操搶奪壞人之手槍，藉以攻此人。因為名譽權與貞操權都不在刑法上規定的緊急避難保護法益. 33.

(43) 之列，因此除非在實例上去承認超法規避難益可以阻卻違法，否則對於這種行為仍會予以處罰（蔡墩銘，1988：137）。林山田（1986：151-152）則認為：緊急避難由於緊急情況與因為避難行為所破壞之法益有所不同，而有了不同情狀的緊急避難。依據刑法學理之見解，可分為下列兩種：（一）阻卻違法之緊急避難：行為人身處在緊急情況下，為避免自己或他人的生命、身體、自由、財產之當下的危險，而破壞了法益或違反義務，在危害程度上明顯地小於他所保全之法益或履行的義務；換言之，即保全的法益顯然是大於犧牲的法益時，這等出自於人類自保的本能，而作出的緊急避難，應屬法律所容許的行為，所以可以排除違法性。此等緊急避難，就是阻卻違法的緊急避難或是合法化的緊急避難。（二）減免罪責之緊急避難：行為人為了避免自己或他人的生命、身體、自由或財產的當時緊急危難，而破壞的法益大於或等於保全的法益之時，則這樣的緊急避難，因不符合法益或利益的均衡原則，故還是屬於違法行為，只能依據無可期待性的法理，而減免其罪責。因此，此等緊急避難就稱作減免罪責的緊急避難，或稱它為寬恕罪責的緊急避難（Derentschuldigende Notstand）（林山田，1986： 152）。. 34.

(44) 由上述可見，有關緊急避難之種類情況確實極其複雜，故各種緊急避難是否可以阻卻違法，或在怎樣之範圍內阻卻違法，各界一直討論爭執的論點，究其原因可歸於人性使然。當法益遭受危難之時，大多數之人莫不心生不甘損失之想法，因而實施避難行為，然危難之情狀多變，各人之私心想法亦多變，此亦是本研究欲深入探討之重心所在。. 參、「超法律阻卻違法事由」超法律阻卻違法事由」有些行為在我國法律規定中以形式上的認定並無直接合法的依據，可是由一般法律精神或法理看來，該行為並無破壞或違反公共秩序或善良風俗，因此這種情形雖無法律上的直接依據，仍被認為這樣的行為可以阻卻違法（張麗卿，2009：205）。林山田（1986：162）認為：從實質違法性之概念，可自然導出違法判斷不應該只侷限於法定阻卻違法事由之論點；構成要件該當行為也可能因為法定阻卻違法事由以外地理由，而在實質上與法律規範不相對立或否定；此種未明文規定於刑法中，而由刑法學說或判例所主張得為法阻卻是由，可稱為「超法律阻卻違法事由」，或超法律之合法化事由（übergesetzliche Rechtfertigungsgründe）。. 35.

(45) 在刑法學理中肯定的超法律阻卻違法事由，大致可分為（林山田，1986：162-166；高仰止，1986：224-226；張麗卿，2009：205-213）：（一）被害人之同意或承諾：羅馬法有「得承諾不為罪」之原則（Volenti non fit injuria）；因此，基於被害人之同意或承諾，而所為有損害法益的行為，學理上認為可屬於超法律之阻卻違法事由。但一般學者皆認為此種超法律阻卻違法必須同時具備多項要件，如： 1.須是行為人有獲得承諾的認識；2.須承諾人有完全了解承諾地意義、性質與效果；3.承諾須出於真意，出於諧謔、被強迫或被詐欺等，皆不生承諾之效力；4.承諾須在事先或行為之際為之；5.須其行為在承諾範圍以內為之，不可逾越先前承諾之範圍；6.其行為不可因承諾而成立犯罪（高仰止，1986：227）。（二）推測的承諾：所為推測的承諾即沒有事實上得到被害人的承諾，然而為了被害人之利益所實施之行為，是實際上社會生活所必要的行為。因此，推測的承諾必須符合下列要件：1.客觀上，必須是法益的持有人，於理性的情況下，會同意他人之干預行為。且必要的承諾，在客觀上無法取得；2 主觀上，行為人是基於對被害人有益的意思而為之（張麗卿，2009：210）。所為「推測」是事後的ㄧ種概括性之判斷，不是行為人主觀上的推測；此種推測和「現實承諾」依樣具有阻卻違法之作用，然而目前我國法律並無明文規定這種推測可. 36.

(46) 以阻卻違法，因此只有從「社會相當性」或「社會生活目的」得到其法理上的依據，主張「推測的承諾」有其存在的必要與有其阻卻違法的道理存在。張麗卿（2009：210）以下面案例說明並分析其法理：醫生為車禍昏迷的人開刀，因有利於被害人，所以推測被害人清醒後會承諾醫生的作法，因此雖然醫生在開刀前，並未獲得事實上事前的承諾，但醫生的行為應能阻卻違法；這是源於保護法益持有人的意思而為，法益持有人在客觀理性的情況下，會為事實上之承諾。（三）義務的衝突：有兩個義務同時存在之際，若行為人只履行其中一個義務，另一個義務卻因此而無法被履行時；或行為人在法律上同時有數個應履行之義務，因能力有限無法履行全部之義務；上述這些情況就是義務的衝突。張麗卿（2009：211）曾以下面案例說明並分析其法理：甲攜 A、B 兩子，至湖邊划船，不幸翻船，甲擁有的時間與其他客觀條件只能救其中之一人；可知，甲雖有救 A、B 兩子之義務，且明知能力僅能救一人，另一人必定會面臨死亡；不過甲的行為並不屬於緊急避難，因緊急避難在法益的衡量上，是不可以生命法益對抗生命法益的；因此只能主張基於義務衝突來阻卻違法；因為在兩難的情形下，法律不應苛求人所無法面面俱到的情況。3. 3. 有關超法規阻卻違法事由部分學者亦有討論到教師懲戒權、安樂死、自救行為與自損行為。但因其皆仍有很大之爭議空間，如張麗卿亦將教師懲戒權列在依法令之行為中，可知阻卻違法事由與超法律阻卻違法事由狀況案利繁多，分類亦有重多問題與困難點在，因此，研究生在此暫略過不做深入之分析。 37.

(47) 第二節性惡本質的性惡本質的定義人性到底是善的，還是惡的，這是古今中外學者很喜歡討論的問題。在中國哲學史上，人性本惡或是人性本善，學者們總是爭論不休，反覆地被拿出來討論；在我國傳統社會對人性善惡特別有主張的首推為儒家，其次為道家。在西方，有關討論人性善惡的討論，可追朔自古希臘的柏拉圖柏拉圖、柏拉圖、亞理斯多德、亞理斯多德、斯多噶派等，之後中世紀神學家斯多噶派奧古斯丁與經院哲學家多瑪斯‧阿奎納提出原罪說奠定了宗教人性論的論點與基礎，而後至歐洲文藝復興時代人文主義興起，更激發各思想家勇於提出不同想法，如近代的斯賓諾沙、霍爾巴赫、盧騷、霍布士、洛克、休謨與康德等，也相繼提出了各種不同的人性論，讓西方的討論人性善惡及其本質的學說，出現了百家爭鳴的局面。本節要探討的是性惡本質的定義，故將從我國傳統之人性善惡觀與西方人性論思想之理論談起，以匯聚歸納出本節要討論之性惡本質的定義。. 壹、我國傳統之人性善惡觀在我國傳統對人性善惡特別有主張的首推為儒家，其次為道家。儒家論及人性善惡，最具代表性的就是戰國時期先後的孟子與荀子的「性善」說和「性惡」說，他們各為儒家的人性論提出了各自的主張與論點。 38.

(48) 老子與莊子為代表的道家思想也談論性善惡，但其善惡觀論點之出發，和傳統儒家的人性論不同，老、莊道家思想的重點不是在討論人性之表現及其形上的基礎。老、莊所言「性」，是就自然渾樸的生命來說「性」，而不是就內在的道德性來說（包安妮，2004：7）。因此，本文將以我國傳統思想中最具代表性的孟子「性善論」與荀子「性惡論」為探討分析之主軸重點。一、孟子「性善論」孟子（西元前 372 年－289 年），是周末戰國時代人，跟孔子差了一百多年。孟子唯一的著作《孟子》，共有七篇，其內容可具體了解孟子的思想内容，以及他對儒學提出的一些新想法與意見。「性善」論可稱之為他的思想核心。孟子承襲孔子所主張的「仁」之概念來講人性本善。然在《孟子》七篇中，具體明白寫出「性善」兩字的地方，只有兩處，一個是〈滕文公〉上篇的「孟子道性善，言必稱堯舜」，另一個則是〈告子〉上篇公都子提出與孟子不同人性論主張而，問到「今. 曰性善，然則彼皆非與？」。有關孟子性善的論點，依包安妮（2004： 33）的主張可透過《孟子》全書，從兩個方向來看：孟子在〈公孫丑〉篇所謂「不忍」的意思，相通於孔子所說的「不安」的意思。孔子從人的「不安」處來說仁，而孟子則以「不忍」. 39.

(49) 來說人有「怵惕惻隱」之仁心。這個「不忍」之心，並沒有一定的範圍。二、荀子性惡說中國古代主張性惡說，最有名的首推荀子。荀子主張性惡，從正反兩方面論證；論證的方式，有以直接的論證，亦有間接的論證。在荀子性惡篇中首先提及:「人之性惡，其善者偽也。今人之性，. 生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉。生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉。生而有耳目之欲，有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉。然則從人之性，順人之情，必出於爭奪，合於犯分亂理，而歸於暴。故必將有師法之化，禮義之道，然後出於辭讓，合於文理，而歸於治。用此觀之，人之性惡明矣，其善者偽也。」此為荀子主張性惡說最直接陳述的論證。荀子認為：「從人之性，順人之情，必出於爭奪。」陳大齊（1953： 26）認為荀子以行為之惡來反映人性之惡，解釋其主張為人若順從了人天性，為什麼一定出於爭奪？因為人性「有好利」，「有疾惡」之天性。荀子所主張的性是與生俱來而未受絲毫教化過的最原始的本性，所以用枸木鈍金為譬喻。荀子性惡篇主張：「故枸木必將待檃栝. 烝矯然後直，鈍金必將待礱厲然後利。今人之性惡，必將待師法然後. 40.

(50) 正，得禮義然後治，今人無師法，則偏險而不正；無禮義，則悖亂而不治。」陳大齊依據荀子性惡篇內容之「然而塗之人也，皆有可以知仁義. 法正之質，皆有可以能仁義法正之具……積善而不息，則通於神明，參於天地矣。故聖人者，人之所積而致矣。」主張荀子認為，理義之端存於知與能，不存於性（陳大齊，1953：28）。此外，我們亦可依荀子所主張的「凡性者，天之就也，不可學，不可事。」（荀子性惡篇）以及「性也者，無所不能為也，然而可化也。」（荀子儒效篇）而了解到荀子所主張的性是天生的，與生俱來的，是人力無可奈何的；不過仍然可以教化引導的。而在荀子性惡篇中亦言：「凡人之欲為善者，為性惡也。夫薄願厚，惡願美，狹願廣，貧願富，賤願貴，苟無之中者，必求於外。故富而不願財，貴而不願埶，苟有之中者，必不及於外。用此觀之，人之欲為善者，為性惡也。今人之性，固無禮義，故彊學而求有之也；性不知禮義，故思慮而求知之也。然則生而已，則人無禮義，不知禮義。人無禮義則亂，不知禮義則悖。然則生而已，則悖亂在己。用此觀之，人之性惡明矣。」. 「今誠以人之性固正理平治邪，則有惡用聖王，惡用禮義哉？雖有聖王禮義，將曷加於正理平治也哉？今不然，人之性惡，故古者聖人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故為之立君上之埶以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出於治，合於善也。是聖王之治，而禮義之化也。今當試去君上之埶，無禮義之化，去法正之治，無刑罰之禁，倚而觀天下民人之相與也。若是，則夫彊者害弱而奪之，眾者曓寡而譁之，天下之悖亂而相亡，不待頃矣。用此觀之，然則人之性惡明矣。」. 41.

(51) 「故性善則去聖王，息禮義矣。性惡則與聖王，貴禮義矣。故檃栝之生，為枸木也；繩墨之起，為不直也；立君上，明禮義，為性惡也。用此觀之，然則人之性惡明矣。」. 上述所言皆為荀子性惡說的間接論證。特別是在以「苟無之中者」及「苟有之中，必不及於外」兩者為其論證之根本原則（陳大齊，1953： 30）。所以，荀子駁斥性善說，認為：人性若本來是善的，天下必已是太平盛世，不需求聖王用禮義來掃除偏險悖亂，冀求正理平治。孟子的「性善」說，認為人之心性是善的，進而肯定人都具有可成聖成賢之本性。而荀子的「性惡說」則對人性做了另一個方向的反思，並提出「性惡」之說，認為人性是屬於含有情私欲念的自然之性，須要透過禮樂教化，而後人才可以成善，否則將會跑出「惡」來，因此人必須要「化性起偽」。孟荀兩者的看法，都是以人性論之觀點提出性善、性惡的思考。以上這些論述可說是承續了孔子的仁道思想，對人性本質之根源做了更進一步的闡述與印證，同時也對傳統禮樂文化做一反省與論證。. 貳、西方人性西方人性論思想人性論思想西方對人性善惡根本問題的論述在古希臘時代就已經開始。柏拉圖（Plato,BC427-BC347）在其所著《法律篇》中就以人性惡為基點論述法治的必要。他說：「人類的本性將永遠傾向貪婪與自私，逃（翁源燦，2007：7）而亞里斯多避痛苦，追求歡樂而無任何理性。」 42.

(52) 德（Aristotle,BC384-BC322）說：「善本身只存在於個別的具體善之. 中，善在不同對象、不同關係、不同條件、不同的時間地點，其表現也不同。由此證明不存在什麼普遍的、絕對的、永恆的善。」（盧瑞鍾，2000：151）因此，亞里斯多德在其著作《政治學》中就主張「法治優於人治」，因為他認為人的欲望像野獸，情欲可以改變統治者（翁源燦，2007：7）。他說：「人在脫離法律公道時，就是最壞的動物。」（張明貴，1998：89）可知亞里斯多德崇尚法治的重要理由就在於他認為每個人在人性上都是有弱點的；特別是在人擁有了權力和地位時，想要掌控權力與統治的欲望也會迅速膨漲，以亞里斯多德的說法就是這些權力地位名聲就容易讓人「施展他內在的惡性」（吳壽譯： Aristotle 著，1997：319），以我們現今的說法，就是所謂的「權力會腐化人心」。柏拉圖《法律篇》與里斯多德《政治學》對人性的主張與分析，以及對法律、法治的推崇，對西方社會、法律制度、政治制度等的都有深遠的影響。西方在中世紀時，因為神權至上，國家的形態大多屬於神權統治的教會國家或在神權權威下的君主專制世俗國家。依翁源燦（2007：8）的說法：此時期以神性否定人性為基本特徵。中世紀神學家奧古斯丁（S.A.Augustins,350-430）與經院哲學家多瑪斯‧阿奎納（Thomas Aquinas,1225－1274）提出的原罪說代表了此一時期. 43.

(53) 人性論的主流思想。中古時期的義大利哲學家也是神學家的多瑪斯‧阿奎納提出「人性七惡」的說法。多瑪斯‧阿奎納總結出人類的七大罪惡分別是：怠惰、憤怒、情慾、貪吃、驕傲、貪婪與妒忌。在多瑪斯‧阿奎納所撰寫的最知名著作《神學大全》（Summa Theologica）中，稱怠惰為七大罪之一。他說因為怠惰這類罪刑會引發其他罪刑，所以他用 capital 表示「主要的」或「為首的」來稱之。（廖月娟等譯；John Updike 等著（1997：1-7），《人性八惡》）多瑪斯‧阿奎納撰寫《神學大全》，為天主教徒總結出來人類的七大罪惡，死後被封為天使博士，也創立了湯瑪斯哲學學派，成為天主教長期以來研究哲學的重要根據，天主教教會認為他是歷史上偉大的神學家，將其評為教會聖師之一。而相對於人類的七大罪惡，天主教也列出了七美德：謙卑、溫純、善施、貞潔、適度、熱心及慷概。但其宗教核心仍是著重於強調人的原罪。而且，將人類的七大罪惡歸於人類最真實的本性，這點正好符合信仰人性本惡的天主教，因為天主教一向主張人是有罪的，即人有原罪。天主教影響西方文化之深遠顯而易見，因此西方文化原則上是偏向人性本惡的。至歐洲文藝復興時期，人文主義興起；人文主義反對中世紀較會的禁慾主義和蒙昧主義，肯定人是現實生活的創造者和享受者，主. 44.

(54) 張用「人」而不再是用「神」的觀點來考察所有一切生活現象（史可法，2002：96-97）。人文主義公開的以人性否定神性，以享樂主義批判宗教禁慾主義，當時在反封建行動當中激起了一些學術、藝術、科學等方面的進步作用。但是，這種自調為善的人性論，依翁源燦（2007：8）的看法認為：在今日看來仍是ㄧ種典型的性惡論，因為它同樣是對人類理性的ㄧ種漠視，是中世紀人性惡論之一種不同的表現方式而已。進入近代，西方世界出現了更多各種人性論假設。以斯賓諾莎、霍爾巴赫等人為代表的自然人性論；以霍布斯、洛克、休謨等人為代表的人性自私論；以萊布尼茲、狄德羅等人為代表的理性即人性論；以盧梭為代表的天賦人性論，在這些不同的人性論中，以自然人性論與人性自私論影響最為深遠，它們奠定了近代西方性惡論的理論基礎（翁源燦，2007：8）。原則上，近代西方得這些性惡理論的人性設定是以「人都是利己」，以「追求個人利益的實現」為其邏輯與論述之起點，其表現為對人得不信任，特別是在公領域。對現代西方影響較大得還有亞當斯密的「理性經濟人」主張，這種理性經濟人一方面肯定人是「利己的」、「自利的」，另一方面又肯定人具有同情心、克己、勤勞、節儉等善的情操（翁源燦，2007： 8）。. 45.

(55) 因此，根據（翁源燦，2007：9）以西方人性論發展情形來分析，可知在西方性惡論一直都是成立的。也因為如此地對人性不信任，所以西方人更著重於以法律及更有約束力的政治技術與體制來限制權力的濫用。. 叁、性惡本質的定義中國哲學經常探討人性，幾千年來人性問題始終聚訟紛紜，莫衷一是，張松禮先生認為其原因有二(張松禮，1976：15) ：一、「人性」定義不清：孟子主張人性為人類所特有的性質，其中包括惻隱、羞惡、恭敬、是非四心，故人性本善。荀子則以人性為人類生來就有的本能，其中包括好利、疾惡之心及耳目之欲，故人性本惡。二、「善惡」界說不明：就倫理學觀點，論及行為善惡應包括行為動機，行為過程與行為結果三個層面。孟荀二子均重視行為動機，故有性善與性惡不同的主張，如果能兼顧行為的結果，則人性學說的爭端就不致如此針鋒相對。人性一詞界說既無定論，難免引起爭端。加以人性與本性、個性、人格等詞容易混淆，更易使人性問題趨於複雜。曾昭旭先生認為：「中. 國數千年來關於人性的思想，所會遇到的最大困難，是語言的歧義。」 (曾昭旭，1982：9)例如告子言：「生之謂性」，意思是說一物之生，. 46.