行政處罰與刑事處罰的分離

第二節 行政處罰與刑事處罰的分離

大陸行政處罰法第七條規定，公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，

其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。違法行為構成犯罪的，

應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

＂以罰代刑＂是大陸行政處罰中長期存在的問題，很大程度造成了大陸行政 處罰的＂軟＂⁶²亦即違法內涵高卻只給予行政處罰，無法有效嚇阻犯罪；其主要原 因在於大陸對於行政處罰與刑事處罰的關係並未劃分清楚，執法者難以解決兩者

60 關於德國行政處罰制度可參考：林騰鷂，〈德國行政處罰制度之研究〉，《東海大學法學研究》，

第 14 期，1999 年 12 月，頁 1-23。

61 台灣也有類似這種警察罰的法律，如《社會秩序維護法》(1991)。

間銜接上的困難。

在近代西方國家中，英美法系國家的處罰制裁幾乎都與行政無關，主要認為 處罰是法院的事。而在大陸法系國家的德國，其行政處罰制度歷經了一些轉變；

德意志帝國建立之初，就有人主張區分犯罪行為與違法行為。一八 0 四年德國制 定刑法典時，對是否將違法行為納入刑法典產生了爭論，大多數人主張把違法行 為作為專章規定在刑法典中，由法院按犯罪處理。但到了二十世紀，由於經濟蕭 條、物價失控，為恢復和穩定經濟秩序，立法機關開始賦予行政機關有限的制裁 權，處理違法情節輕微的案件，允許警察科處 75 馬克的罰款。一九四九年聯邦德 國成立後，對犯罪行為與違反秩序行為作了極為嚴格細緻的界定和區分，但警察 處罰某些違法行為仍要通過法院確認，造成法院負擔太重，積案太多，難以即時 準確的做出決定。基於客觀現實，聯邦議會於一九五二年制定了《違反秩序法》(最 後一次修正是在 1992 年)，區分開犯罪行為與違法行為。犯罪行為由法院定量刑，

違法行為由行政機關處罰。這樣就將百分之九十的案件從法院分離出去，大大解 決法院的壓力，也提高行政效率⁶³。

一、行政處罰與刑罰的區別

作為兩種性質互異的法律制裁方法，行政處罰與刑罰的區別，要比其共同點 複雜得多。研究行政處罰與刑罰的關係，最主要、最直接的是對二者區別的認識。

區別行政處罰與刑罰，可以從不同的角度著眼，表現也是多方面的，有形式上的 差異，如行政處罰的種類與刑罰的種類不同；也有內容或者性質上的差異，如兩 者適用的條件不同等。區別行政處罰與刑罰，綜合起來有以下幾方面：

1、適用條件不同。行政處罰一般是對違法情節和後果較輕或者某些特定性質的 違法行為的制裁，是對行政違法行為的制裁。而刑罰主要是對違法情節和行 為後果較重或者某些特定性質的違法行為的制裁，是對刑事違法行為的制裁。

2、權力性質的歸屬不同。行政處罰在總體上屬於行政權範疇，一般只能由行政

63 參考應松年、張春生、肖峋主編，《行政處罰法全書》，北京：中國社會出版社，1996 年 6 月，

頁11。

權主體實施；而刑罰則完全屬於司法權範疇，只能由法院實施。因此，行政 處 罰遵循行政權運作的規則和秩序，追求行政權的價值準則；而刑罰則遵循 司法權運作的規則，嚴格按刑事訴訟程序追究行為人的責任，它所追求的是

司法權的價值目標。

3、主觀條件對責任的成立影響不同。行政處罰必須嚴格依法進行，受處罰行為 必須是以違法為前提，＂違法＂可被推定為主觀上有過錯，因此，在行政處 罰中，行為人的主觀過錯相對處於次要地位，在一定程度上承認嚴格責任。

而刑罰卻推崇不處罰無意志行為之原則，凡不能證明行為人主觀人有過錯，

不能追究其刑事責任。

4、處罰種類的側重點不同。行政處罰所針對的違法行為往往是惡害較少，且通 過財產上或者行為上的限制或者剝奪足以達成懲戒目的的，因此，行政處罰 的種類側重於財產罰與能力罰，人身罰極少。而刑罰由於是一切法律的最終 制裁力量，其種類則側重於人身罰(自由刑)，財產罰和能力(資格)罰較少。

二、行政處罰與刑罰的劃分標準

這個問題所要回答的是：對違法行為何種條件下應設定行政處罰，何種條件 下應設刑罰？這個問題又涉及理論界多年來爭論的一個命題：如何界定行政違法 和刑事違法？

行政違法肇使於十八世紀的德國，當時由於警察權的擴張，警察機關可以基 於職權處理＂警察犯＂，以維持社會秩序。因此行政違法又稱＂警察不法＂或者＂

秩序不法＂。對行政違法與刑事違法的差異，當時普遍認為，刑事違法是對法定 利益尤其是公共利益構成危險的行為，行政違法則是對法定利益造成破壞的行 為。後來的學者普遍對這種觀點提出質疑，主要有三種觀點⁶⁴：

第一種觀點認為二者的差異是量上的差異，因此行政違法行為與刑事違法行 為相比，其所侵害的客體價值較低，所侵犯的權益有較低的重要性。行政違法行

64 應松年、汪毓、翟瑞卿，《行政處罰、行政復議、行政訴訟及國家賠償實務全書》，北京：中國

為還缺乏刑事違法行為那樣的高度可責性，不具有刑事政策上的刑罰必要性。

第二種觀點認為二者的差異是質上的差異，強調行政違法所破壞的是行政秩 序和行政利益，而無普遍的社會利益，它所造成的結果沒有個人或者文化損害而 只有一個特定的社會損害。因此，行政違法只是對行政命令的不服從，並無特別 的＂倫理的非難判斷＂。而刑事違法是對普通的社會利益的侵害，具有社會倫理 道德上的非難性。

第三種觀點認為二者差異，不僅表現在行為的量上，而且也表現在行為的性 質上，行政違法在量上所侵害的客體價值較低，在質上也未侵害社會倫理，不具 有反社會性；而刑事違法不僅在量上具有較高的損害性和社會破壞性，而且在質 上具有較嚴重倫理非價內容，具有反社會性。

中國立法一般是從以下三個方面來界定行政違法與刑事違法的：

1、違法行為的情節和所造成的後果。情節或者社會後果輕微的，是行政違法行 為；情節較重或者造成嚴重後果的，是刑事違法行為。這是現行立法運用最 廣泛的一種劃分標準，尤其以妨害公共安全、擾亂經濟秩序等方面最為突 出。比如，刑法第一百一十六條、一百一十七條、一百二十條、一百二十八 條、一百二十九條、一百三十條的規定，均是以情節嚴重為判刑條件的。

2、違法行為的類別。有些違法行為一經實施，就是刑事違法行為，如反革命的 行為，侵犯公民民主權利的行為，偽造支票、股票或其他有價證券的行為，

假冒已註冊商標的行為，製作色情書刊、製造、販賣、運輸毒品的行為，偽 造、變造國家機關證件、印章的行為等；有些行為，只會成為行政違法行為，

而不會成為刑事違法行為。這種劃分標準，中國立法較不常用。

3、違法行為應受的制裁。違法行為符合犯罪構成，並應受刑罰制裁，是刑事違 法行為；違法行為尚不夠刑事處罰而應受行政處罰的，是行政違法行為。這 種劃分標準運用較少，主要集中在治安方面。

上述關於界定行政違法與刑事違法的幾種觀點，雖有各自理由，但並未劃出

行政違法與刑事違法的界限。中國現行立法對行政違法與刑事違法的劃分，雖然 在一定程度上明確了行政處罰與刑罰的適用範圍，但卻難以避免二者在立法上的 重覆、脫節，在執法上的＂以罰代刑＂。行政違法行為與刑事違法行為在性質上 有異同點，對二者的界定，應是多標準、多側面的。既要考慮違法行為在情節和 後果方面量上的因素，也要考慮行為的性質；既要考慮違法行為質量方面的因素，

還要考慮一國的刑事政策的取向、行政處罰的地位等因素。總結起來，最重要的 因素有：行為的社會危害性和一國判斷這種危害性的法律標準。須要強調的是，

行政違法與刑事違法的區別主要是行為的社會危害程度不同。但這兩種不同程度 的社會危害性有著密不可分的關係，而且還可能有此消彼長的過程；影響判斷社 會危害性的標準的因素也是多變的。因此，從立法上按行為的社會危害程度來界 定行政違法與刑事違法，必須借助於科學的分析、統計和檢測手段，使判斷社會 危害性的標準最大限度地剔除人們的主觀意志，使之法律化並且具體化。

三、行政處罰與刑罰的競合

一個違法行為同時觸犯行政處罰及刑罰時，行為人是否同時適用行政處罰與 刑罰？這是一個爭論頗多的問題，主要有三種見解；

第一是代替主義，認為對同一違法行為，只能在刑罰與行政處罰中選擇一 種，不能併罰。多數並認為，應按適用法律責任重罰吸收輕罰的原則，對於違反 行政法規又構成犯罪的，行政機關不再給予行政處罰。主要是考量刑罰的經濟原 則及保障個人的權利；

第二是免除主義，認為行政處罰與刑罰可以併科，但任何一個處罰執行後，

可以認為沒有必要再執行另外一個時，可以免除執行。把是否執行處罰的自由裁 量權賦予相應的機關來決定。

第三是合併適用，認為刑罰與行政處罰有功能上的差異，兩者可以合併適用。

主要是考量到違法行為的有效預防與打擊。