中國大陸行政處罰法發展之研究

國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所 碩士論文

Graduate Institute of National Development College of Social Sciences

National Taiwan University Master Thesis

中國大陸行政處罰法發展之研究

A study on the development of Administrative Sanction Law of the People’s Republic of China

胡賓豪 Pin-hao Hu

指導教授：李炳南 博士 Advisor：Ben-nan Lee,PH.D.

中華民國 97 年 7 月

July,2008

誌謝

本論文得以完成，首先，由衷感謝我的指導老師 李炳南教授。李教授學識 豐富、教學嚴謹，對學生的指導和照顧更是不遺餘力，多次在百忙中仍然抽空細 心提示思考方向，啟迪斧正，多方曉諭，讓學生在學術研究上得到相當多的成長 和啟發，也使得論文得以順利完成。復於論文計畫及口試期間，承蒙 林騰鷂教 授、陳顯武教授、葛祥林教授的指正開示，提供學術研究上精闢卓見與建議，助 益本論文架構及內涵之充實，受惠匪淺，謹併由衷謝忱。

在研究所學習期間，承 邱榮舉教授論文寫作的指導，對本文撰寫有莫大助 益，謹表誠摯謝意；同學吳奕綸、邱光妤、陳君瑋、王識豪、曾彥超、簡郁庭、

吳豐宇、許明志，於論文撰寫期間提供蒐集文獻、惠賜研究心得、寶貴意見，於 口試期間撥冗幫忙及鼓勵，對本文之完成貢獻良多，此份情誼衷心敬表謝意。

研究所學業的完成，代表人生的另一開始。回首一路成長歷程，心中充滿著 無限感觸，父母的養育之恩及無微不至的照顧、長期的關懷、鼓勵與支持，無怨 無悔的付出，都讓我深感無以回報；若無父母家人的體諒、包容與幫助，絕無法 讓我過著比一般人舒適的環境、擁有較多選擇機會，也無法完成今日的學業，因 此，也謹以這份微末的研究成果及喜悅與其分享，致最高之敬意與感謝獻給我的 父母。

學海無涯，本論文僅是個人研究的開始，惟因學植未深，復囿於能力，論文 內容謬誤疏失恐難避免，尚祈各界先進不吝指正賜教，以匡不逮，期盼他日再有 機會深入研究以補充之。

胡賓豪謹誌於台灣大學國家發展研究所 中華民國 97 年 7 月

摘要

中國大陸於一九九六年通過《行政處罰法》，是大陸法制邁向依法而治的一 個重要里程，在整個中國法制發展的時間脈絡下，《行政處罰法》是大陸一九九 三年憲法確立市場經濟後、宣示依法而治的整個立法計劃產物。

本文研究中國大陸《行政處罰法》，目的並非做單純的法條釋義、也非做缺 陷分析，因為相關文獻已不少，不須再整理重述；本文是透過觀察中國大陸國家 發展的情形，在其特殊的政治、經濟、社會背景下，《行政處罰法》是如何的產 生及實施，透過法律研究途徑及社會法學研究途徑加以詮釋以洞悉其關連性，並 了解權力經由法律運作時國家角色的轉變。

本論文包括三個部分：緒論、本論、結論。第一部分為緒論，旨在「提出問 題」：包含研究動機、研究目的、研究問題、文獻評論、研究途徑、方法、及本 論文重點說明。第二部分為本論，旨在「分析問題」：首先了解中國大陸《行政 處罰法》立法前的法制狀況，主要是幫助理解國家發展情況對法規範可能產生的 影響；接著討論中國大陸《行政處罰法》的體系及其基本內容、包含幾項重要的 行政處罰制度，主要是對法體系及法規範做清楚的認識；最後了解中國《行政處 罰法》的特色，包含繼受外國法及中國特有的模式、行政處罰實施後的監督情形，

主要是藉此理解法規制度受國家發展的影響其所呈現出來的特色。第三部分為結 論，旨在「解決問題」：包含主要研究發現、及未來的發展趨勢。

整體而言大陸《行政處罰法》雖然有些許不完備之處，但應該可以肯定此乃 中國政府為建構完備行政法體系，實現依法行政，行政革新，保障人民權益所為 的進步立法。一九九六年實施至今，配合著政府、人民法學素質觀念的進步，《行 政處罰法》已經得到相當的成果了，主要是透過司法監督的觀察，可以看到《行 政處罰法》落實的情況，這也代表中國政府在依法而治上已經取得一定的進展。

關鍵詞：行政處罰法、行政罰法、國家發展、中國特色、司法監督

Abstract

The People’s Republic of China (PRC) enacted the Administrative Sanction Law (ASL) in 1996, which is a significant milestone for the PRC’s legal regime in moving towards rule by law. The ASL is a product of the entire legislative plan following the amendment of the PRC’s Constitution in 1993 which established the market economy and declared rule by law.

The purpose of this study is neither to discuss how to interpret the legal texts of the ASL, nor to provide an analysis of its defects, because there has been voluminous literature on these topics. Instead, I observe the national development of the PRC and how the ASL was created and implemented against the PRC’s special political, economic and social backgrounds. I take the approaches of legal study and

sociological jurisprudence to interpret the phenomena to grasp the correlation between them and to understand the role change of state when state power operates through the legal system.

This thesis is divided into three parts. Part I is the introduction, the purpose of which is to pose the questions. In Part I, I state motivations, purposes, approaches and methods of this study and define questions of this study. I also conduct a literature review on this topic and highlight the core issues and arguments of this thesis. Part II is the main body, the purpose of which is to analyze the questions. In Part II, I explore the legal environment before the ASL was enacted in order to understand the

implications for legal rules that national development carries. Following that, I discuss the structure and basics of the ASL, inter alia, a few important types of administrative sanctions so as to have a clear understanding of the legal rules and the whole system of the ASL. Attempting to grasp the features of a legal system that is influenced by national development, I conclude Part II by identifying the

characteristics of PRC’s ASL, which includes the reception of foreign laws, the unique Chinese legal mode, and the reality of supervision on administrative sanctions after the implementation of the ASL. Part III is the conclusion, the purpose of which is to solve the questions. In Part III, I explain findings of this study and point out pathways and prospects of future studies.

On the whole, there are still inadequacies in the PRC’s ASL, but in spite of that, I consider the ASL a progressive piece of legislation on which the PRC government relies to construct a complete system of administrative law, to realize administration by law, to achieve administrative reforms, and to protect people’s rights and interests.

Since its implementation in 1996, the ASL has made some accomplishments that can be seen in the arena of judicial supervision, which also represents that the PRC has made some progress in the direction of rule by law.

Keywords: Administrative Sanction Law of the PRC, Administrative Penalty Act of Taiwan, National development, Chinese characteristics, Judicial supervision.

目錄

誌謝……… i

中文摘要………iii

英文摘要……… v

第一章 緒論 第一節 研究動機………1

第二節 研究目的與研究問題………2

第三節 文獻評論………3

第四節 研究途徑與研究方法………. 11

第五節 論文大綱說明………..13

第二章 中國大陸行政處罰法之發展背景 第一節 政治、經濟、社會環境對於法制發展的影響………15

第二節 建國初期的環境(1949~1978)……… ..19

第三節 體制改革時期的環境(1978~1993)………. .24

第四節 市場經濟時期的環境(1993~)………..29

第五節 結語………..37

第三章 中國大陸行政處罰法之主要內容 第一節 行政處罰法的制定 ………..41

第二節 行政處罰法的法體系 ………..42

第三節 行政處罰法的基本內容 ………..45

第四節 與台灣行政處罰法的對照………55

第五節 結語………58

第四章 中國大陸行政處罰法之特色 第一節 行政處罰法的繼受……….61

第二節 行政處罰與刑事處罰的分離……….63

第三節 行政處罰法的中國特色……….68

第四節 行政處罰法的監督……….80

第五節 結語………109

第五章 結論 第一節 主要研究發現………111

第二節 未來的發展趨勢………115

圖 2-1 大陸法制發展下的三個時期………17

圖 2-2 大陸行政處罰法發展脈絡圖………18

圖 3-1 大陸行政處罰法的制定原因……….42

圖 3-2 大陸行政處罰法的法體系……….44

圖 4-1 大陸行政處罰決定程序圖……….72

表 2-1 大陸行政處罰法的發展背景………39

表 4-1 大陸行政處罰的設定權………69

表 4-2 大陸行政處罰法的特色………78

表 4-3 大陸行政處罰法的監督………...106

參考文獻………119

附錄一 《中華人民共和國行政處罰法》………129

附錄二 國務院關於貫徹實施《中華人民共和國行政處罰法》的通知……… 145

第一章 緒論

第一節 研究動機

管理是一種古老常新，廣泛存在的社會現象，從人類有社會集會開始，就伴 隨著相對應的管理活動。而行政管理是各種社會管理中最重要的一種，是國家事 務的組織管理，通常必須透過法律的形式在規定的職權範圍內，按照法定程序來 運作。行政處罰是行政機關實施行政管理的手段，也是政府實行行政權的重要體 現，例如：人民開車超速行駛，政府必須定有行政規範和罰則以嚇阻超速並維護 交通安全；但由於行政法規眾多，規定的處罰型態也不同，往往在實踐中會發生 一些問題，有的甚至相當嚴重，所以國家有必要在行政處罰方面做統一性及原則 性的立法，以完善法律制度，杜絕爭議。

我國「行政罰法」於二00 五年一月十四日經立法院三讀通過，隔年二月五日 施行，是我國行政制裁制度首次完成統一立法，成為各行政法規有關行政處罰規 定之原則性立法，總計九章，共四十六條；對岸中華人民共和國於一九九六年通 過「行政處罰法」(一九九六年三月十七日第八屆全國人民代表大會第四次會議通 過，同日公佈，自同年十月一日起施行)，將多種類的行政處罰做統一性的規範，

總計八章共六十四條。

筆者於研究所學習過程中，修習過李炳南教授、陳顯武教授、葛祥林教授三 人合開的法律政治分析課程，曾經撰寫過兩岸行政處罰法的比較分析，當時主要 是初淺地著眼於兩岸行政處罰法的簡介和比較；惟課堂上老師強調以權力的觀點 分析法律，才能細看權力經由法律運作時國家角色的轉變，也可以進一步的認知 權力和正義間的差異和互動；筆者當時撰寫報告時並沒有探討到比較深入的部 分；然而行政處罰法是行政制裁的統一性立法，不僅值得研究，而且應該用不同 的角度去分析，而非僅粗淺的理解法條；一個國家的政治體制、社會環境、經濟

情況都會影響法律的變遷，這些因素如何影響法律制度或者說法律制度背後所顯 示出來的含意為何？實務上的運作如何？這些問題都值得深入的研究和探討。

本文擬以中國大陸的行政處罰法為題，希望透過對中國大陸行政處罰法發展 的研究，了解相關之問題，也讓台灣行政罰法作為對照，期待兩岸行政處罰制度 發展得更為完善。

第二節 研究目的與研究問題

一、研究目的

行政處罰不只是行政法中單純的理論問題，它涉及到的是社會秩序、國家權 力、人權、公正等一系列的重大課題。公正、合理的社會秩序是人類社會的普遍 要求，是法律的基本價值，它要靠一整套普遍性的法律規則來建立，而法律規則 又需要整個社會和國家力量加以維持；行政處罰權如同其他國家權力形式一樣，

一方面具有“惡＂的傾向，另一方面又直接作用於人民的權益上，如不謹慎處理，

容易導致腐敗、專橫，人民權益也將無所保障。先進的法治國家是能夠讓行政機 關更加有效的實施行政管理，以利維護社會秩序和公共利益；而行政處罰也是一 種具有強制性的法律制裁，會對當事人的權益造成不同程度的影響，是故行政處 罰也必須對行政機關作出必要的限制和制約，以防止行政機關的濫權。所以行政 處罰法存在的兩個重要意義和價值為：秩序維護和人權保障，這是必先存有的認 知；然而中國大陸在短短的半個世紀內歷經好幾次法律制度的轉變，接受來自於 不同法律體系的資源，再加上大陸本身固有的法律文化背景，使得法律制度在不 同階段時期都呈現不同的風貌。本文的研究目的是希望透過觀察在中國大陸特有 的政治、經濟、社會背景下，行政處罰法是如何的產生及其發展的情況，並且透 過詮釋以洞悉大陸行政處罰法與其政治、社會、經濟間的關連性，也期望在兩岸 的對照下行政處罰制度可以更為完善、均衡，這對於政府行政及人民權益而言是 相當重要且實際的問題。

二、研究問題

本文主要是研究觀察在中國大陸特有的政治、經濟、社會背景下，行政處罰 法是如何受到影響及其之間的互動。首先必須對中國大陸政治、經濟、社會相關 背景有一定的認識；再來是對理論層面上的了解，包含行政處罰法的制定過程、

法條規範的體系和內容；另外更必須配合實際上的運作，對法規範做出相關的理 解及詮釋，以了解一個國家實施行政處罰制度發展的情形，並且以行政處罰的存 在目的和價值加以檢討。因此本文的研究問題條列如下：

(一) 中國大陸行政處罰法立法前及立法時的法制狀況 (二) 中國大陸行政處罰法的體系及其基本內容

(三) 中國大陸行政處罰法的發展特色及其控制監督

第三節 文獻評論

中國大陸於一九九六年三月十七日第八屆全國人民代表大會第四次會議通 過《中華人民共和國行政處罰法》，並於同年十月一日正式實施，將多種類的行政 處罰做統一性的規範，總計八章共六十四條；我國《行政罰法》於二00 五年一月 十四日經立法院三讀通過，隔年二月五日施行，是我國行政制裁制度首次完成統 一立法，成為各行政法規有關行政處罰規定之原則性立法，總計九章，共四十六 條。兩岸關於行政處罰法的文獻，以立法前後做區分，大陸行政處罰立法前討論 的文獻較少、立法後討論的文獻增加許多；台灣立法前與立法後有關行政處罰的 文獻數量相當；以下分類整理關於兩岸行政處罰法的重要研究文獻：

一、台灣行政罰法：

介紹台灣行政罰法制定的背景、過程、內容的相關文獻如下：

1、 由法務部主辦的行政罰法草案研討會¹，對行政罰法的建制基本考量、概念 及種類、裁處程序、行政罰法責任、一事不二罰問題，做相關專題研究。

主要在秩序維護及人權保障的考量下，對行政罰法重點問題做研究，提供 當初行政罰法草案相當重要之參考。

2、 李惠宗所著『行政罰法之理論與案例』²一書中，理論篇裡介紹台灣行政罰 法的概念、原則，另外探討一事不二罰問題、管轄問題、及裁罰之正當法 律程序，書中主要注重行政罰法的法體系內容，對於法律規範提供相當的 認識。另外在案例篇裡介紹台灣行政處罰法的實際案例，主要以實際案例 來剖析行政處罰法在實際應用時所產生的問題和缺陷。

3、 蔡震榮、鄭善印所著『行政罰法逐條釋義』³一書中，主要介紹台灣行政罰 法的源起及制定經過、並逐一解析各條法律的內容及相關問題，並對行政 罰法的裁處程序及調查程序多所著墨、另外也介紹美國、德國的行政處罰 制度，為台灣行政罰法提供相當完整的介紹。

4、 李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎六人合著的『行政法 入門』⁴一書中，有少數篇幅討論到行政制裁制度，主要是內容簡介，重點 在討論我國行政罰法上幾個重要理論問題，包含行政處罰責任條件問題、

二重處罰問題、責任能力問題、未遂、共犯問題。

5、 由法務部編印『行政罰法』⁵一書中，主要對行政罰法做逐條說明及解釋，

提供了解行政處罰法法規範的內容。

6、 台灣行政法學會所出版的研討會論文集『行政命令、行政處罰及行政爭 訟之比較研究』⁶中，主要就行政命令、行政處罰及行政爭訟三方面比較

1 參見法務部，《法務部行政罰法草案研討會會議手冊》，法務部，2004 年。

2 參見李惠宗，《行政罰法之理論與案例》，台中：李惠宗出版，2007 年 2 版。

3 參見蔡震榮、鄭善印，《行政罰法逐條釋義》，台北：新學林出版，2006 年。

4 參見林合民、李建良、陳愛娥、林三欽、黃啟禎、陳春生合著，《行政法入門》，台北：元照出版，

2006 年 1 月 3 版，頁 412~426。

5 參見法務部編印，《行政罰法》，法務部，2005 年。

6 參見台灣行政法學會學術研討會論文集，《行政命令、行政處罰及行政爭訟之比較研究》，台北：

台灣行政法學會，2001 年。

日本、中國、台灣、韓國、德國等相關國家的法制狀況，以互為參考與 借鏡。

7、廖義男主編的『行政罰法』⁷，書中介紹行政罰法的各項問題，包含行政罰 法的適用範圍、處罰種類、行政罰的處罰原則、行政處罰對象、違法性與 有責性、行政處罰的共犯問題、裁罰及沒入、一行為不二罰、等各項行政 罰法上重大問題，具豐富學術及實務參考價值。

8、洪家殷教授所寫文章「行政罰法之介紹」⁸一文中，主要介紹行政罰法特色、

及幾個重點，文中主要見解認為行政罰法處罰對象過於寬鬆氾濫，本於法 治國原則，國家行為對人民權利影響越大者，在適用上應更為謹慎，並縮 減其適用範圍，本法應該再明確界定適用對象及縮小其範圍。

9、由林錫堯所寫文章，「行政罰法上一行為概念初探」⁹一文中，把行政罰法的 一行為區分為自然上的一行為及法律上的一行為及不作為，另外討論一行 為或數行為違反數個行政法上義務時，產生的法規競合問題，含特別關係、

補充關係、吸收關係。主要係對行政罰法一行為不二罰原則，提供一些重 討論。

10、余珊蓉所撰寫的碩士論文，「行政罰法基本問題之研究」¹⁰，主要從行政罰 法的實體面上(責任、未遂、共犯、行為問題)及程序面上(管轄、時效)做探 討，對於實務問題提供一些檢討及建議。

11、邱寬愉所撰寫的碩士論文，「從正當法律程序原則論行政調查與處罰—兼論 大陸地區行政處罰法制」¹¹，文中主要以正當法律程序的概念檢討實務上 行政調查及行政處罰應注意的事項，研究重點在於制度的人權保障上，對 於行政制裁的人權保障上提供相關參考依據。

7 參見廖義男，《行政罰法》，台北：元照出版，2007 年 11 月。

8 參見洪家殷，〈行政罰法之介紹〉，《律師雜誌》，第 303 期，2004 年 12 月。

9 參見林錫堯，〈行政罰法上一行為概念初探〉，《法學叢刊》，第 198 期，2005 年 4 月。

10參見余珊蓉，〈行政罰法基本問題之研究〉，《國立台灣大學國家發展研究所碩士論文》，2005 年。

11參見邱寬愉，〈從正當法律程序原則論行政調查與處罰---兼論大陸地區行政處罰法制〉，《中國文

12、楊哲睿所撰寫的碩士論文「行政處罰之法定原則與便宜原則探討」¹²一文 中，主要從刑法的概念來探討行政處罰的法定原則及便宜原則，提供相 關之判斷標準。

二、大陸行政處罰法：

介紹大陸行政處罰法制定背景、過程及內容的相關文獻如下：

(一)行政處罰法制定前後的相關文章：

1、一九九六年大陸行政處罰法制定前的重要代表性文章：

*應松年、劉莘所寫文章「行政處罰立法探討」，係大陸行政處罰法制定前 重要代表性文章，主要對立法思想做探討：認為必須加強處罰力度並維 護公民合法權益；並認為行政處罰的設定權是立法需要解決的關鍵問 題，行政處罰需遵循依法處罰及過罰相當原則並建立公正、合理的程序。

*劉莘所寫文章「行政處罰問題研究」中，作者界定了行政處罰的範圍、

分析討論行政刑罰、一事不再罰的問題。

*劉烈所寫文章「 國外行政處罰立法狀況」中.，作者簡述奧地利、德國、

美國、加拿大行政處罰的發展概況，提供當時立法單位相當之參考。

*孫秋楠所寫文章「行政處罰不宜適用類推」，作者認為行政處罰的類推適 用與中國行政合法性的原則相違背，所以應加速行政處罰的立法以健全 法制。

*袁曙宏所寫文章「行政處罰——一個重要的行政法學范疇」中，作者由 行政處罰的理論面及實踐面進行比較分析，並提出相關之建言。

*馬懷德所寫文章.「行政處罰立法現狀與立法建議」中，透過對目前中國 行政處罰存在的軟和亂兩方面問題的分析，提出制定一部行政處罰法的 構想。

12 參見楊哲睿，〈行政處罰之法定原則與便宜原則探討〉，《中國文化大學法律學研究所》，2006 年。

*楊解君對中國行政處罰有相當之研究，所寫文獻很多，於大陸行政處罰法 立法前所寫的代表文章有「論行政處罰的基礎」，主要是對行政處罰的理 論面進行完整的分析。

*楊解君「關於我國行政處罰的對象、內容與種類」，對行政處罰的相對人、

行政處罰的內容及處罰種類做簡單的介紹。

*楊解君「行政處罰適用的主觀過錯條件」中，對於行為人的主觀違法構成 要件提出了說明。

*楊解君文章「關於行政處罰適用主體條件的探討」，對於行政處罰的主體 條件提出了解釋及說明。

*楊解君「論法人行政違法的兩罰處罰」，作者論及法人違反行政處罰的問 題。

*楊解君「論行政處罰的設定」，文中提及世界多數國家對行政處罰的設定 問題在法律上作了嚴格的限制。中國關於行政處罰的設定問題尚無明確 的規定，各級行政機關不同程度地行使著自行設定的處罰權，造成混亂。

2、一九九六年大陸行政處罰法制定後的重要代表性文章：

*胡玉鴻所寫文章「行政處罰法立法缺陷分析」一文中，主要對立法觀念 的缺陷，一事不再罰原則的缺漏、時效問題、聽證制度的缺陷，提出相 當之檢討及建議。

*楊解君所寫文章「中國大陸行政處罰及其走勢」，主要從整個國家法律制 裁體系中，分析中國大陸行政處罰的特徵及構成要素，並簡介中國大陸 行政處罰的內容，最後樂觀的預測中國大陸行政處罰制度正在朝日益完 善的方向前進。

*楊解君、吳雷所寫文章「對行政處罰法若干規定的評論」；主要提出必須 清楚劃分執法機關的職權以免造成衝突及重覆、並且加強執法人員的素

質及考核。

*趙冰所寫文章「簡論行政處罰的監督機制」，文中對行政處罰的監督機制 做了理論性的介紹。

*陳瀅所寫文章「行政處罰法實施中存在的問題與對策」，文章對中國大陸 行政處罰法也提出不少建議，主要認為法律授權過於浮濫應該有所改 進；並儘快落實行政處罰與收款分離的制度。

*胡玉鴻所寫文章「行政處罰法的價值蘊含」一文中，認為人身自由是公 民的最高權利、權力控制是法治的宗旨與歸宿、處罰法定及程序法定是 行政權力的基本規則，作者認為由大陸行政處罰法應蘊含這些核心的價 值。

*于逸生所寫文章「論行政處罰法的人權價值」一文中，認為大陸行政處 罰對違法的人進行制裁，係對集體人權的保障；另外透過制度及程序且 規範執法者的法律責任，係對受罰者人權的保障。

*柳硯濤所寫文章「論保障受行政處罰人基本權利原則」一文中，認為行 政處罰制度保障受處罰人享有基本權利價值，表現在知情權(執法人員須 表明身份、違法事實及證據及所犯法律)、陳述權和申辯權、聽証權、救 濟權這四方面。

*陸迎芳所寫文章「相對集中行政處罰權制度若干問題評析」，主要認為大 陸實施相對集中行政處罰權制度並沒有真正消除行政處罰軟與亂的現 象、沒有真正精簡提高執法人員的素質、執法管理、以及建立公正文明 的形象，解決的辦法在於加強行政處罰的準司法程序、加強聽證程序、

推行行政處罰的司法化。

*劉安寧, 劉玉平所寫文章「行政處罰法聽證程序問題研究」，主要對行政 處罰的重要制度聽證程序做研究，界定聽證組織機關、第三人地位、舉 證責任問題、聽證延期、聽證終止等問題。

*張世誠所寫文章「關於行政處罰法中的幾個主要問題」，主要針對行政處 罰的目的、種類及原則做分析檢討。

*王文杰文章「大陸行政處罰法評析」一文中，以台灣學者的觀點，對中 國大陸制定的行政處罰法做評析，結論肯認大陸行政處罰法確立了行政 權力的有限性，加入法治精神，對人民權益保障增加，是中國法制中一 項進步。

(二)行政處罰法制定後的相關專書：

1、全國人大常委會法制工作委員會編『中華人民共和國行政處罰法』¹³釋 義，對中國大陸行政處罰法做逐條的說明。

2、李岳德主編『中華人民共和國行政處罰法釋義』¹⁴，主要對中國大陸行 政處罰法做逐條的說明和釋義。

3、應松年、汪毓、翟瑞卿主編的『行政處罰、行政復議、行政訴訟及國家 賠償實務全書』¹⁵，大幅探討到行政處罰法的發展、概念及實務上的相 關問題，對行政處罰各式問題提供清楚的解答；另外附有大陸行政處罰 相關法律的規範，內容可謂相當廣泛。

4、應松年、張春生、肖峋主編的『行政處罰法全書』¹⁶，主要從行政處罰 的理論探討、條文闡釋、重點問題解答、行政處罰法立法前的行政處罰 條款匯集、外國行政處罰制度介紹，本書提供有關行政處罰的許多資 訊，所以名曰大全，提供理論及實務相當重要且全面的參考。

5、楊解君所著『秩序、權力與法律控制---行政處罰法研究』¹⁷一書中，對 行政處罰制度的存在基礎、運作規則、行政處罰現狀等問題做理論性的

13 參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室，《中華人民共和國行政處罰法釋義》，北京：

法律出版社，1996 年 4 月。

14 參見李岳德主編，《中華人民共和國行政處罰法釋義》，北京：中國法制出版社，1996 年 5 月。

15 參見應松年、汪毓、翟瑞卿主編，《行政處罰、行政復議、行政訴訟及國家賠償實務全書》，

北京：中國方正出版社，1996 年 6 月。

16 參見應松年、張春生、肖峋主編《行政處罰法全書》，北京：中國社會出版社，1996 年 6 月。

17 參見楊解君，《秩序、權力與法律控制---行政處罰法硏究》(增補本)，成都市： 四川大學出版社，

分析；對行政處罰性質、立法設定、適用程序、執法問題提出見解。主 要側重在行政處罰的應然性研究、然後討論到實際應用的問題、另外以 政治學、社會學、及中外制度進行分析，該著作對於大陸行政處罰法理 論、 實務提供相當重要的參考。

6、袁曙宏著『行政處罰的創設、實施和救濟』¹⁸一書中，分為上中下三篇 闡述行政處罰的創設、實施和救濟。

7、隨斯喜著『中華人民共和國行政處罰法理論與適用』¹⁹，主要是介紹中 華人民共和國行政處罰法，參與本書的人皆是全國人大常委會法制工 作委員會和國務院法制局的人員，最後由作者統稿，故本書的參考價 值增加不少。

8、黃杰、白鋼主編『行政處罰法及配套規定新釋新解』²⁰，作者目的在於 準確理解行政處罰及其相關配套法律，書中理論性介紹行政處罰法、

也整理許多相關的法律。

關於兩岸行政處罰法的相關重要文獻分類如上。多數文獻以理論性的介紹法 規內容、制定過程、及適用原則；少數文獻從不同角度探討實務上產生的應用問 題。理論性分析乃對法規做必要的認識與了解，從法律文字、邏輯上做認識及檢 討，可以初步了解法規範的基本邏輯及問題，惟無法真正了解到實際上可能存在 的問題；實務上的應用問題須對該國制度包含政治體制、社會環境、法律體系、

經濟情況、對外關係有一定的認知與了解，如此才能提供不同角度的思維模式，

對法律規範做深入的檢討、分析。

本文不同於上述文獻的做法，是以行政處罰法，置於整個中國大陸法制發展 的時間鏈上做觀察，並配合中國實際的背景條件，對法規範做相關的詮釋及說明；

18 參見袁曙宏，《行政處罰的創設、實施和救濟》，中國法制出版社，1997 年 11 月。

19 參見陳斯喜，《中華人民共和國行政處罰法理論與適用》，北京：法律出版社，1996 年 5 月。

20 參見黃杰、白鋼主編，《行政處罰法及配套規定新釋新解》，北京：中國民主法制出版，1999 年 4 月。

若只單就行政處罰法的法條做解釋，是無法了解法律和權力之間的互動影響，就 法論法而忽略國家的背景特色，那會失之偏頗；如果只了解中國特色的法律而忽 略行政處罰的核心價值及目的，也無法對法規範進一步加以檢討。因此本文由中 國的整個大環境，從政治、經濟、社會的背景條件下做觀察、理解法規範的形成 過程，包含法與政治、法與經濟、法與社會文化間的互動關連；並且立於台灣已 與西方先進國家的法制接軌，由行政處罰法的核心價值對中國的行政處罰法再加 以對照、檢討，以此了解其法律的發展情形，那麼整體而言對於中國行政處罰法 的研究會比較客觀。

第四節 研究途徑與研究方法

一、研究途徑

研究途徑乃指研究者對於研究對象的研究，到底是從哪一層次為出發點、著 眼點、入手處，去進行觀察、歸納、分類、與分析。例如撰寫政治學的論文時，

所採用的「哲學的研究途徑」、「歷史的研究途徑」、「法律的研究途徑」。 本文以「法律研究途徑」及「社會法學研究途徑」進行研究。

(一)法律的研究途徑

主要以「法釋義學途徑」和「法價值倫途徑」來探討中國大陸行政處罰制度 的問題。法釋義學²¹，一般認為係對有效法律的描述、且對有效法律概念與體系的 研究、並提供建議解決實際的法律問題，它的功能，具有使法律更穩定、更進步、

並有助於正義的實現；法價值論²²，是法的評價問題，係指對一定的法律規範，由 某一標準來加以評價衡量，視其是否符合標準，稱之為規範價值論，它涉及到的 是人的意志、意願以及正義的問題。本文擬以法釋義學的途徑研究中國大陸的行 政處罰法、以法價值論途徑做相關之說明及檢討。

21 參考顏厥安，《法與實踐理性》，台北：允晨文化，1998 年，頁 166~172。

(二)社會法學的研究途徑

埃利希(Eugen Ehrlich)，奧地利法學家，法社會學派在歐洲的首創人之一。其 學說的中心思想是：法的發展重心不在立法、法學或判決，而在社會本身。有謂

「法扎根於社會之中，本質上是一種社會秩序」。也就是無論現在或其他任何時 候，法律發展的重心不在立法、不在法學，而在社會本身²³。法學研究的主要對象 應該是「支配生活本身的法律²⁴」；此外，美國法社會學的創始人龐德（Roscoe Pound）

也指出，法律的作用和任務在於，以最小限度的阻礙和浪費來盡可能平衡各種相 互衝突的利益，也就是在於承認、確定、實現和保障各種利益，包括個人利益、

公共利益和社會利益²⁵，此類方法皆有助於解釋法律的變革。本文輔以社會法學研 究途徑，因為行政處罰的發展與一國的政治體制、社會環境、經濟情況都有關聯，

法律的修定並不完全等同於法律條文的增加，法律的修訂反應一國的政治體制、

社會發展和經濟情況，因此孟德斯鳩（Montesquieu）的名著《論法的精神》一書中 提到，透過古今東西方各種規章制度的考察，揭示法律秩序與地理環境、生活方 式、風俗習慣、宗教文化、經濟情況之間的關係，也就是藉由法律與社會之間的 關係作為研究途徑。亦即在法律中觀察和理解社會，在社會中解釋法律²⁶；本文在 分析中國大陸行政處罰法中，也以社會法學的途徑，進一步觀察、詮釋行政處罰 法的發展。

二、研究方法

研究方法一般係指用來蒐集與處理資料的手段，以及其進行的程序。例如，

社會科學的研究方法，若依其研究設計的性質及資料蒐集的程序，則從實驗與否 來看，可分為「非實驗性的研究方法」(non-experimental method)以及「準實驗性研 究方法」(quasi-experimental method)以及「實驗性的研究方法」(experimental method)。

23 楊心宇主編，《法理學導論》，上海：上海人民出版社，2006 年第 2 版，頁 189。

24 沈宗靈，《現代西方法理學》，北京︰北京大學出版社，1992 年，頁 271~277。

25 沈宗靈，《現代西方法理學》，北京︰北京大學出版社，1992 年，頁 287~295。

26 李瑜青，《法律社會學經典論著評述》，上海：上海大學出版社，2006 年，頁 12~23。

本文係採非實驗性研究方法中的文獻分析法(document analysis)與準實驗性研究方 法中的比較研究法(comparative method)。

(一)、文獻分析法

文獻分析法係將與研究主題相關的各種重要文獻、書籍、期刊論文等資料，

做有系統的整理分析，以供研究所需；

(二)、比較研究法

比較研究法是政治研究的主要工具，根據比較基準採取時間條件或空間條件 為區分標準，區分為跨時比較和跨地比較²⁷，前者係針對不同時間的同一對象進行 比較分析，後者則針對不同地域的不同對象進行比較分析，透過對各國法制、民 族性和法系之比較，探知彼此的異同及得失。

本文蒐集大陸行政處罰法相關的文獻、書籍、期刊論文，做有系統的整理分 析，以了解中國行政處罰法的法制、內容及其實際上的問題；另外透過跨時、跨 地比較的方法：以權力轉變、人權保障的觀點，對中國大陸行政處罰法制的發展 進行詮釋和說明，並提供台灣行政罰法做為對照，藉此探知彼此的異同及得失。

第五節 論文大綱說明

本論文包括三個部分：緒論、本論、結論。

第一部分為緒論，旨在「提出問題」；包含研究動機、研究目的、研究問題、

文獻評論、研究途徑、方法、及本論文重點說明。

第二部分為本論，旨在「分析問題」；首先了解中國大陸行政處罰法立法前 的法制狀況，主要是幫助理解國家發展情況對法規範可能產生的影響；接著討論

27 陳菁雯等譯，David Marsh＆Gerry Stocker 著，《政治學方法論》，台北︰韋伯文化事業出版社，1998

中國大陸行政處罰法的體系及其基本內容、包含幾項重要的行政處罰制度，主要 是對法體系及法規範做清楚的認識；最後了解中國行政處罰法的特色，包含繼受 外國法及中國特有的模式、行政處罰實施後的監督情形。主要是藉此理解法規制 度受國家發展的影響其所呈現出來的特色。

第三部分為結論，旨在「解決問題」；包含主要研究發現、及未來發展趨勢。

第二章 中國大陸行政處罰法之發展背景

中國大陸行政處罰在一九九六年之前並沒有統一性的立法，主要是靠各行政 機關發布的行政命令來運作，法制情況長時間處於混亂的局面。然而為何這麼長 的時間卻未統一立法？主要與大陸半世紀來國家政策的轉變有關。以下將論及中 國大陸半世紀來的政治、經濟、社會的重大轉變，造成法制的斷裂與接續，行政 處罰法在這樣的背景下如何的轉變及產生。

第一節 政治、經濟、社會環境對於法制發展的影響

一九九六年三月十七日，中共第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了

《中華人民共和國行政處罰法》，並於同年十月一日正式實施，是大陸行政法律體 系中一部重要的基本法律。它的頒布實施，規範了中國行政執法程序，對於行政 機關依法行政及維護社會秩序和公共利益，起了相當重要性的作用。

每個國家的法律制度受到其特有的政治、經濟、社會環境的影響，各自呈現 出不同的風貌，從法律制度的發展去觀察，可以看出一個國家社會的轉變。然而 傳統中國較缺乏法制傳統、經濟自由和民主政治，因此在法制的改革和變遷中，

無法避免的受制於傳統觀念的束縛，包含了中國特有的政治、經濟、社會和文化 背景。行政處罰法也是在中國特有的背景條件下發展形成的，透過對於這些背景 的認識和瞭解，可以更深一層的看出一個法律如何形成及與權力間的互動關係，

藉此也可以分析和理解法律應用於社會的實際情形和未來的走向。

一九四九年十月中國共產黨成立中華人民共和國。在此之前，中國共產黨於 同年的二月即發布「關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則指示」， 把所有在中國剛建立起的現代法律體系，在新中國全面的拋棄與廢止，此舉乃是 急欲和舊中國的法統作切割，因此一九四九年不僅是新舊中國間的斷裂，也是法 制建設的一個巨大斷裂。然而時至今日，建立於北京的中華人民共和國，其法律

在幾個階段的發展中，法制也各自呈現出截然不同的風貌。

馬克思(karl Max)在「共產黨宣言」中提及，「每一個歷史時代主要的政治經 濟生產與交換方式及其所必然決定的社會結構，是該時代的政治歷史和該時代智 慧發展史所由以確認的基礎；只有根據這個基礎出發，才可以說明這個歷史時代。」

馬克思在一百多年前的學說及其所堅持信奉的共產主義，在蘇聯、東歐等國家發 生巨大轉變後受到嚴重挫折，甚至為市場經濟所替代，但是對於剖析一個國家法 律制度及其政治經濟的互動與影響，卻有其深刻的意義。馬克思認為歷史的變革 是由於「思想和行為方式必須隨著生產方式的變革進行調整」。他的理論是：「新 的社會邏輯形成於新的生產方式的基礎之上」。大陸法律制度變遷的分析，無法迴 避於政治、經濟體制的互動，而「思想和行為方式隨生產方式的變革進行調整」， 對於大陸而言，政治經濟體制的變化影響著社會成員的運作方式，也表現在法律 制度對於這些運作方式的具體呈現。然而大陸法律制度的內容，是結合著其五十 餘年來經濟體制發展的變遷而進行調整的，大陸不同時期的法律制度變遷中是受 到其具體社會環境所影響，這也間接指向大陸在不同時期的法律建構中出現不同 的風貌；任何形式的法律社會中都含有一個基本的原則和脈動，從時間的斷層看 來，一個政策的推動或法律的頒行，都顯現出社會勢力對法律制度施加壓力的痕 跡。每個新法律起源於並反映出該行為的社會動態，當力量推向改變時，改變將 因而發生。因此，以時間斷層的剖析是最有利於分析大陸這一長時間來的法律制 度變化狀況，畢竟對於外來法律的繼受和本土法律的結合，主要是由各國內部政 治經濟社會的實際情況而定的。以大陸在建國以來所發生重大事件的年份作為區 隔其變化歷程的階段，在每一階段的背後存在著實質性的轉變，致使法律制度的 變遷與接受外來法制繼受的影響也不同；這些區分是根據大陸歷年來發展歷程中 就其政治、經濟環境的轉變反映於法律制度的變化而作為里程碑的劃分。²⁸ 本文討論中國大陸行政處罰法的發展，置於大陸特有的政治、經濟、社會環

28 王文杰，《嬗變中之中國大陸法制》，新竹：交大出版社，2004 年 12 月，頁 7~9。

境下所反應出來的內容，就時間斷層上，雖然大陸行政處罰法於一九九六年首度 制定通過，並且至今未有修改，然而為完整觀察整個法律制度形成的原因，本文 仍將區分三個階段加以論述²⁹：一九四九年到一九七八年的建國初期、一九七八年 到一九九三年的改革開放時期、一九九三年後的市場經濟時期。關於中國大陸法 制發展下的三個時期圖示如下：

圖 2-1：大陸法制發展下的三個時期³⁰

29 本章關於中國大陸法制發展的背景，主要觀念係參考王文杰教授所著《嬗變中之中國大陸法 制》。書中主要論及中國大陸半個世紀來法制發展變遷的情況，並以公司法及合同法做說明；該 書作者除研究大陸法制發展的背景外，也曾親赴大陸考察研究多年，並取得博士學位。了解大 陸行政處罰法的發展背景，必須置於中國大陸特有的政治、經濟、社會環境下做觀察；然而單 就1996 年制定行政處罰法當時的環境背景，並不足以說明整個法律的變遷，因為大陸法制的發 展背景有其時間的延續性及特殊性，本文自中華人民共和國建國後的政治、經濟、社會背景的 改變來觀察、說明大陸行政處罰法的出現。

1978 年~1993 年 體制改革時期

1993 年後 市場經濟時期 1949 年~1978 年

建國初期

關於大陸行政處罰法的發展脈絡圖示如下：

毛語錄、行政命令

散亂、眾多的行政處罰法規

行政處罰統一立法(1996 年) 其他行政法：

1989 年行政訴訟法 1994 年國家賠償法

1997 年行政監察法 1999 年行政復議法

2003 年行政許可法 2005 年公務員法

圖 2-2：大陸行政處罰法發展脈絡圖³¹ 以下第二節至第四節之內容，將分別對圖 2-1、2-2 加以說明。

31 本圖為筆者自繪。

1949 年~1978 年 建國初期

1978 年~1993 年 體制改革時期

1993 年~

市場經濟時期

第二節 建國初期的環境(1949~1978)

一、法制整體的情況

中共在一九四九年建國之後，曾嘗試對舊有體制進行改革，但改革本身並不 必然代來法制的實現，相對地卻是援引蘇聯的體制為藍本，建立起一個高度計劃 經濟體制。整個三十年間主要以馬克思列寧主義理論為指導、用馬列主要的研究 方法從事各自學科的研究成為時尚與信念。蘇聯模式的法律框架一夕間替代國民 政府時期以來所既有繼受西方的法律體制，社會主義法制的體制進入中國，不管 這一套法制是否帶給大陸進入共產的理想境界，但是它的確割裂於過去清末、民 國期間法制的延續。這三十年間的歷程，加上發生一股前所未有的文化大革命政 治運動，確實給予大陸法制發展帶來具大的傷害。

大陸在中國共產黨的十一屆六中全會《關於建國以來黨的若干歷史問題的決 議》中提出「從一九四九年十月中華人民共和國成立到一九五六年，我們黨領導 全國人民有步驟地實現從新民主主義到社會主義的轉變，迅速恢復了國民經濟並 開展了有計劃的經濟建設。」因為採取對於國民政府的法制的斷裂方式，蘇聯式 的法律制度迅速鋪蓋了大陸法律框架的格局，傳統的計劃經濟體制開始建立並運 行，西方式的法律制度遭受排斥；一九五七年到一九六六年春，由於中國共產黨 在指導方針上有嚴重錯誤，左傾思潮不斷出現，且一直未能從根本上加以糾正，

法學被認為是政治性與階級性強的領域，而成為反右派階級鬥爭中的犧牲品，大 量司法人員被劃為「右派分子」，政法院校的招生數量急遽下降，相關法學著作、

譯作與教材的數量都比不上一九五七年以前的狀態。法制受到嚴重損害，這就直 接導致了法制的停滯與倒退；經由一個又一個的政治運動的衍生，進而扭曲並制 約了法制的發展。一九六六年到一九七六年，大陸法學發展又受到了毀滅性的浩 劫，這便是文化大革命所帶來的致命性毀壞。在這期間大陸本身也偏離了蘇聯「社 會主義法制」的理論與實踐和常規法制狀態。由於強烈的政治性訴求，並朝向以 個人崇拜為主軸的模式，這期間法律未曾運作並被視為無物。一九七六年到一九

七八年底，中國共產黨的第十一屆三中全會前夕，法學逐步開始復甦和重建，但 是左傾的觀念仍繼續存在盤旋在大陸的法學研究之上，導致了法學界餘悸重重，

整個法制發展處於徘徊階段。³²

二、經濟對法律的影響：計劃經濟體制造成計劃就是法律

大陸在建國初期採行蘇聯的做法，以發展重工業為目標的策略，並快速於一 九五三年展開第一個五年經濟計劃。「社會主義工業化是我們國家在過渡時期的中 心任務，而社會主義工業化的中心環節，則是優先發展重工業。」這一經濟發展 策略為中國共產黨領導的政府所選定，作為迅速實現國家工業化的基本特徵。重 工業發展的本身具有資本密集、週期性長、建設規模巨大的特性。一經選定重工 業作為發展目標，致使完全缺乏相關條件的大陸，因應而生的制度安排是對於經 濟資源實行集中的計劃配置和管理，資源通過高度集中的計劃道路進行，實行工 商企業國有化，以及一系列剝奪企業自主權的經濟經營體制，致使市場經濟結構 逐步消失，並由計劃體制所替代。大陸通過高度集權的經濟體制，短時間內完成 國家工業化的資本累積，初步形成產業門類齊全、專業分工細緻的「社會化大生 產」，於是必然要求市場交換及其相應的改變，於此之下，法律制度亦呈現出高度 壓抑的管理風貌。

計劃經濟是政府為了一定的公共目的，在公有制基礎上，用行政手段組織社 會加以生產和分配的生產方式。計劃經濟首先須靠政府事先設定的生產計劃來加 以進行，儘管政府可以制定一個長期的計劃，但是指揮複雜的經濟運作主要是靠 集中與短期的計劃，致使計劃經濟的推展難以使法律能有一確定性，或是無法適 應這一體制的要求。正因為計劃經濟體制的確認，造成需要一個強而有力的行政 權力和高度集中的中央政府，並形成一個上下絕對服從的一種政治、社會結構。

在這種計劃經濟的體制下，為促使體制運作的需求，法律的適用已經被一層層的

32 參考王文杰，《嬗變中之中國大陸法制》，新竹：交大出版社，2004 年 12 月，頁 96~118。

行政體制所替代，外來的法律需求與一般社會所需的基本法律造成體制上的衝突 而無法被援引使用。且計劃體制下的法律機制之所以不完善，在於它立足於計劃 活動的行政觀點，造成發號司令的上級機關以命令方法來規劃經濟活動，而不顧 法律的運作。

為了保證計劃制分配得當，維護計劃體系，以計劃權利和計劃義務為依據的 運作導致了「計劃就是法律」。各種指令性計劃指標具有法律的效力，各部門、各 地區、各企業和單位必須遵照執行。為了貫徹集中統一的指令性計劃，設置了一 整套行政機構，從兩方面交錯地管理著經濟的運行，即在縱的方面從中央到地方 按產業的劃分建立了各個部門的管理機構，在橫的方面按地區的劃分建立了各級 地區的管理機構，它們從上到下一級一級指揮，直到最小的單位，而企業或單位 分別隸屬於各級行政機構，它們的日常經營活動由各級行政機構直接指揮。

計劃經濟體制的運作模式，很大程度上是效仿蘇聯式的框架，非常實際地確 認國家及其政府是體現威勢和操縱支配權力的組織體系，直接的認為其具有合法 性的地位可以刑罰其民的政治社會秩序，生活在這個體制內的人民，不必去思索 或探索這個體制本身確立的正當性與合法基礎，計劃結構本身的存在就是合法正 當的存在。計劃經濟作為一種制度的安排，其基本特徵就在於計劃的包羅萬象性。

這從一九六三年大陸國務院所印發的《計劃工作條例(草案)》即可見一斑，「國民 經濟計劃指標必須全面地反映國民經濟的主要活動。應該包括生產、流通、分配、

消費、積累等社會再生產的全部過程、農業、工業、建築、運輸、商業、文教等 國民經濟的各部門。既要包括產值、產品產量等數量指標，又要包括品種、質量、

成本、勞動生產率等質量指標。」由於計劃經濟中的計劃主體就是政府，計劃的 範圍無所不包，致使計劃經濟就是一種泛政府計劃經濟。泛政府計劃經濟是作為 市場經濟的對立面而出現，亦即由政府取代市場，這是一種把政府功能連同政府 缺陷推向極端的經濟制度安排。這樣的經濟體制運作有幾個特點：

1、經濟高度依賴政治、亦受政治所影響，並存在較大的政治風險；計劃經濟主體

的政府是一個政治組織，政治的風吹草動，經濟變質接收到影響。

2、經濟活動傾向於政治效益，因為社會的資源配置完全取決於政府計劃，這便決 定了一切經濟活動皆須滿足於政府所認可或追求的目標。

3、直接從事生產經營活動的企業或個人，沒有主動性，只有服從政府強制或其獎 懲的被動性，因為他們並非獨立的經濟主體，而是附屬於政府。

三、社會對法律的影響：單位社會結構造成行政命令代替了法律

一九五三年開始實施的計劃經濟體制結構，其所逐步形成的體制，便是高度 集中的體制「單位」³³一種軍事的、戰時的體制。每一個組織不論性質上屬於經濟 組織、群眾團體，都有一個行政主管部門，都要有掛靠單位。組織形式的行政化 使各個組織失去其獨立性和主體性地位，它為權力的高度集中提供了組織基礎。

國家權力不僅深入到社會基層，並且擴展到社會生活的所有領域，以至於國家權 力之外，不再有任何民間的社會組織形式。這種高度集中政治體制必然是人治，

法律的作用被排除在體制之外，在行政隸屬關係中，認同的標準是上級領導的指 示，行為準則是上級的文件，行政命令代替了法律，上級指示便具有法律的效力。

四、政治對法律的影響：文化大革命期間的特殊法律運作方式

一九六六年八月，中共八屆十一中全會通過《中國共產黨中央委員會關於無 產階級文化大革命的決定》。該決定規定「在當前，我們的目的是鬥垮走資本主義 道路的當權派，批判資產階級的反動學術權威，批判資產階級和一切剝削的意識 型態」；「運動的重點，是整黨內那些走資本主義的當權派」；「運動的方法是運用 四大，即大鳴、大放、大字報、大辯論」這儼然是一個政治運動的「章程」。 文化大革命時期對於法律制度是高度的懷疑及破壞，且階級鬥爭的意識型態

33 1958 年，毛澤東提出要加快社會主義建設速度，在農村成立人民公社，作為實現社會主義的基 層組織；1961 年 3 月 15 日至 23 日，中共中央在廣州舉行會議，由毛澤東主持，討論和制訂《農 村人民公社工作條例(草案)》簡稱《農業六十條》；1962 年 9 月 27 日，中共八屆十中全會正式 通過《農村人民公社工作條例(修正草案)》。

仍然是一脈相傳，只不過將其推向極端，但法律的作用仍有其連續性，只是採用

「另類法律」的出現，並非完全沒有規矩或機制。在文化大革命期間，原先建制 的法律受到嚴重摧殘，致使法律被丟置一旁，代之以符合群眾運動所需要的「法 律形式」。其表現的形式主要有三：

一是最高指示：係毛澤東本人的講話和著作摘要。文革期間，大陸各大報紙、刊 物每期都發表一條「毛主席語錄」³⁴，並冠之為最高指示³⁵，用套紅特大號字體刊 登在報紙的右上角，或刊物的最前面。從形式及實質來看，毛澤東的最高指示具 有極大的權威和效力，構成了法律的最高意涵。

二是以中國共產黨中央、國務院、中央軍委、公安部等名義發布的各種形式的決 定、命令、通知。這些文件最基本的典型在於以政策代替法律，甚至以政策運作 否定法律與憲法。

三是「兩報一刊」的社論、評論。在文革期間的《人民日報》、《解放軍軍報》、《紅 旗雜誌》中的社論、評論員文章一定程度上就是中共中央的意志，在經正式程序 所頒布的法律失其效力後，其也有一定程度等同於法律的效力。

五、整體結果：沒有法律的秩序運作

儘管大陸在一九五四年憲法中所規定的立法機關是全國人大，立法機關在形 式上仍有民意的象徵，但在一九五七年之後將近二十年期間幾乎停擺不運作，在 將近二十年的歷程中，相關的政府體制都是由行政部門加以進行，除了符合其計 劃體制的背景，強化其政治操作的需求外，這完全是一個行政權涵蓋立法權統治 的國度。

從時間拉長的歷史角度來看，文化大革命的結束不過是漫長法律發展演進歷

34 有研究者估計，僅文革幾年之內，《毛語錄》國內外用 50 多種文字出版了 500 多種版本，總印 數為 50 餘億冊（不包括各派紅衛兵組織、各級革命委員會印製的非正式出版物），被稱為「二 十世紀世界上最流行的書」。

35《毛主席語錄》又稱紅寶書，在一些特定場合往往被作為禮物，例如會議公費購買贈送或私人祝 賀新婚夫等。不少人家裡存積了一大堆，成為一種負擔；一般人不敢隨意處置，因為哪怕是無 意中污損了，都可能成為相當大的罪名，受到嚴厲懲處，所以有時手握紅寶書又成了極大的心

程中的一個插曲。但從中國大陸建國半個世紀以來的歷史角度來看，文化大革命 對於法制發展與建構基礎本身就薄弱的大陸而言，不論是在法律制度的重建、法 律運作體系的復甦與朝向法制化的道路而言，絕對是一次顯著的破壞。這是一個 完全建立在行政控制而不是法律統治基礎上的時期，一個高度人治和把法律運用 降低到最低程度的時期³⁶。

第三節 體制改革時期的環境(1978~1993)

一、法制整體的情況

目前大陸或大陸以外學術界整體論述大陸經濟改革的發端年代，幾乎都是 從一九七八年底中共十一屆三中全會之後，大陸正式進行經濟體制改革起算。在 歷經文化大革命以來對於法制破壞導致幾乎全盤破產的景象，給大陸人民以及大 陸領導人提供了一次慘痛的法學教育。儘管法律制度無法在一夕之間恢復，而是 需要有其推動體制改革的共識背景作為支撐，但在大陸確認朝向改革開放的過程 中，必須改以法律的手段作為依循。由於改革開放之初並無劃定一個具體藍圖，

除了避免對前一階段歷史重演的高度共識外，在改革的路徑上選定「摸著石頭過 河」³⁷的嘗試，過渡與摸索便形成這一期間法制發展的特色。大陸在這一時期的法 律發展，相較於第一階段是一種明顯的法制「轉型」時期，由於經濟體制改革的 觸動，引發了法律體制建構的快速與活絡，一些重要的基本法律陸續在此一階段 頒布施行。時間接續在進行，但是故事內容相較於第一階段卻是一個完全的轉折。

也因為是一種沒有具體模式的引導，在過程中最為彰顯的是一種過渡色彩的摸

36 文化大革命在 1981 年 6 月 27 日中國共產黨第十一屆中央委員會第六次全體會議通過的《關於 建國以來黨的若干歷史問題的決議》中被正式否定。決議的正式表述是：「文化大革命是一場由 領導者錯誤發動，被反革命集團利用，給黨、國家和各族人民帶來嚴重災難的內亂。」

37 陳雲在 1980 年 12 月 16 日中央工作會議上提出的口號。意指改革開放不能操之過急，而要從 嘗試中汲取經驗，以作為改革之參考。按陳雲自己的說法：「改革固然要靠一定的理論研究、

經濟統計和經濟預測，更重要的還是要從試點著手，隨時總結經驗，也就是摸著石頭過河。」

陳雲的這一口號，反映了他經濟思想中的保守的一面。後來，鄧小平經常在各種場合引用這句 話，不過是在不同的意義上使用，強調各項改革開放的政策可以大膽地推進，不必一定要等到 有了明確的總體性規劃之後。

索，在這過渡過程中一些不同於外國法律制度上所顯現於外的表徵，在還沒有得 出具體的法律框架或條文時，往往就是只能以「中國特色」加以概括。³⁸

二、經濟對法律的影響：逐步引向市場經濟造成法律制度的逐漸恢復

大陸在七 0 年代末期所展開的經濟體制改革，它取決一些歷史的條件：一是 由於十年文化大革命給經濟帶來嚴重的破壞，改革開始的任何政策必須先解決國 計民生的問題；二是剛從左傾的路線解脫出來的大陸，經濟、文化、思想狀態均 落後於時代，不足以承受激進改革的複雜性和風險性；三是大陸經濟體制經過不 成功的改革，已經累積了經驗和教訓，加上當時社會主義國家在這方面已經有比 較成熟的經驗；四是撥亂反正帶來大陸人民政治思想上的解放，提供了經濟體制 改革的動力。

一九七八年，大陸展開關於「實踐是檢驗真理的唯一標準」³⁹的大討論，衝 破了個人崇拜的束縛，解放了人們的思想。中國共產黨十一屆三中全會，大陸拋 棄了「以階級鬥爭為綱」的方針，開始了它放棄傳統計劃經濟體制和轉向市場經 濟體制的大範圍體制變遷改革。在改革之初，儘管改革是一種共識，大陸社會也 面臨著一種困境：一方面理論工作才剛剛起步，說服自己都尚需要時日，同時利 益格局才剛現端倪，較量、妥協、共識的路還很漫長；另一方面人口膨脹、教育 素質偏低且經濟環境高度低落。實在沒有什麼基礎去慢慢形成討論。大陸七 0 年 代末期展開的改革開放邏輯是「問題導向」，也就是「摸著石頭過河」。在這樣的 改革過程中，任何改革方案都夾雜著政治、經濟方案在其中，必須使受到改革所 觸動的各個利益集團及其政治帶言人達成某種默契。因此大陸改革係以經濟體制

38 參考王文杰，《嬗變中之中國大陸法制》，新竹：交大出版社，2004 年 12 月，頁 119~140。

39 1978 年 5 月 11 日，《光明日報》發表特約評論員文章《實踐是檢驗真理的唯一標準》。文章指 出：檢驗真理的標準只能是社會實踐，理論與實踐的統一是馬克思主義的一個最基本的原則，

任何理論都要不斷接受實踐的檢驗。這是從根本理論上對“兩個凡是＂的否定。＂兩個凡是＂係 指遵循「凡是毛主席作出的決策，我們都堅決擁護，凡是毛主席作出的指示，我們都始終不渝地

的改革作為先行，因為這樣最容易取得共識。

三、政治對法律的影響：宣示有法依法、有法必依

1978 年 12 月 31 日鄧小平在其著名的《解放思想，實事求是，團結一致向前 看》的講話中第一次明確提出：「為了保障人民民主，必須加強法制建設。必須使 民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人 的看法和注意力的改變而改變。」

十一屆三中全會後 黨中央提出了「健全社會主義民主，加強社會主義法制」

的目標，確定了「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究」的社會主義法制 建設方針。

改革開放以來，政策與法律的關係受到了法學界的高度關注，改革開放政策 鮮明的提出，所進行的改革措施，政策文件的形式不能再作為創造改革所需要的 條件基礎，透過法律的施行才能有所明確改革的指針並確認改革的成果，需要以 起草法律的形式協調一致的共識，法律的改革不僅是社會改革的一個條件，同時 也是改革的一部份。僅以政策作為施政的模式，在文化大革命期間已經歷痛楚的 經驗。姑且不論對於法律應視為規範而尊重者，絕非因其為法律之故，而實因其 具有規範的妥當性，至少法律的制定程序有其正當性並經遵守，都比政策來得有 厚實基礎。改革初期所宣示的「有法依法、有法必依」便凸顯其對於政策替代的 迫切性。

不過基於行政權力行使的慣性和法制建設步伐的緩慢，法律的頒布並非一蹴 可幾，在這一階段，政策與法律在大陸體制中具有法律是政策的定型化，政策是 對法律的補充與完善，法律空白之處，政策仍起法律的作用。

四、因應新的政治、經濟、社會：一九八二年頒布新憲法

鄧小平和他所主持的政府在一九八二年頒布了一部新憲法，試圖以此為契機 使大陸走向法制。

一九八二年十二月四日，五屆全國人大五次會議通過了新中國的第四部憲 法，即一九八二年憲法。一九八二年憲法繼承和發展了一九五四年制定的憲法基 本原則，總結了中國社會主義發展的經驗，並吸收了國際經驗，是一部有中國特 色、適應中國社會主義現代化建設需要的根本大法。

鑑於對憲法作局部性的修改難以退卻前一部憲法的深遠影響，為徹底消除文 化大革命的影響、適應經濟制度改革和對外開放的新形勢，第五屆全國人大第三 次會議，決定對憲法作全盤性的修正，並為此設立了專門委員會。在修憲的指導 思想上，廢除了「階級鬥爭和無產階級領導下繼續革命」的思想，確立了「四項 基本原則」⁴⁰和「改革開放」的總體方針。這無疑是對文化大革命以來的政治路線 作出一個鮮明的區隔，並為已經啟動的改革開放政策在憲法上賦與依據。畢竟，

憲法要實現自己改革保證者的作用，就必須具有高度的法律效力，成為直接發生 作用的最高層次法律文件。

從法治的角度來看，一九八二年《憲法》的進步意義主要表現在三個方面：

一是否定了「繼續革命」的理論，宣告了國家政權法律化和政治生活正常化的開 始，標誌著大陸的政治發展從革命運動向常規政治的轉變；

二是它確立了一切國家機關和政黨必須在憲法和法律的範圍內活動的原則，從而 樹立了法律權威提供了憲法基礎；

三是它以憲法的形式確認大陸的政權結構，初步確立了各個主要國家機關的職能 分工，為司法機關的正常運作提供了憲法法源基礎。

40 這四項基本原則為「在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民

五、整體結果：法律的試行及授權立法的高度使用

大陸經濟體制改革及對應於經濟體制改革的配套法律制度，一開始並不是在 全國性的範圍內同時展開的，而是每一項的改革措施都是從小範圍的試驗開始，

在取得成果並進行總結的基礎上加以局部推廣。所以這種方式也意味著大陸法律 制度改革的局部性特徵，無論是自下而上自發式的改革措施或是由政府推行的改 革措施，這種試驗推廣的特徵都存在。尤其在八 0 年代期間，經濟的發展是先於 法律制度的創建，因此放開鳥籠的經濟發展並不意味著法律的發展也跟著採取鳥 籠式的鬆脫。大陸經濟改革採用漸進式的策略，一個突發性改革的實現需要有一 個明確的目標，由於缺乏其他國家的經驗可以借鑑，以致大陸的經濟體制改革來 的法律方案的頒布，都是政策為先導，而立法滯後，待較為成熟之後，再追加立 法，以法律的形式對先前的政策予以認可昇華為法律形式。這也說明大陸在經濟 改革以來，直到市場經濟體制確立之間的十五年中，經由立法機關所頒布的法律 為數不多的原因。

在中共十一屆三中全會中提出，發展社會主義民主、健全社會主義法制的任 務，貫徹執行「有法可依、有法依法、執法必嚴，違法必究」這十六字方針後，

幾乎成為這一時期的法制發展的基本方針。相較於前一時期中法制發展受到政治 運動的破壞，在法制逐步恢復過程中，其重心更在於有法可依。一九七八年底，

鄧小平針對當時百廢待舉，立法工作量大，人力不足，而對於法律的制定提出「法 律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規可以先試稿，然後經過總結提高，

制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就補充一條，不要等待成套設備。

總之，有比沒有好，快搞比慢搞好。」⁴¹這幾乎成為在改革開放這一時期的立法方 針。由於此一時期對於立法的精神採取「成熟一個制定一個，宜粗不宜細」的原 則，致使法律空白條款過多，法律內容過於原則，授權立法的現象過多。

41 參《鄧小平文選(第二卷)》，人民出版社，1989 年 10 月，頁 147。