知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰

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知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰

馮 震 宇

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摘 要

隨著知識經濟時代的來臨，智慧資產與知識管理已經獲得全球企業與各國 政府的重視。但是不論是智慧資產或是知識管理都涉及法律上所稱的智慧財產 權，因此企業是否能夠善用其智慧資產以取得競爭優勢，則必須依靠法律的保 護，特別是智慧財產權相關法規的保護，方能達成其目的。 由於智慧資產的保護在知識經濟時代有其特殊的重要性，因此國際間在美 國的主導下，於近年來不斷擴大法律保護的範圍。在專利方面，開放基因專利、 軟體專利、商業方法專利等造成企業大規模的搶先申請現象，亦造成許多批評 與恐慌；在著作權方面，將著作權保護擴大至數位環境並擴大著作權人之權 利，亦造成新興爭議的增加。 因此，本文認為，在知識經濟時代，除了企業的努力之外，政府方面亦要 負很大的責任，特別是在新政府強調發展知識經濟的現在，政府除了在政策上 推動知識經濟外，也應該在法制層面建構完善的機制，以有效的保護企業的智 慧資產。除此之外，政府也應該在擴大保護範圍之際，特別是在生物科技、商 業方法專利與數位著作保護等問題上，從產業面與經濟面探討我國是否應該與 如何擴大此種保護，以免率然擴大造成國內企業競爭力的喪失。 關鍵字：知識經濟、智慧資產、智慧財產權、專利、商標、著作權、營業秘密、 軟體專利、商業方法專利、反規避條款、著作權管理資訊 本文最先發表於台灣法學會與台北律師公會合辦之「知識經濟與法制改造研討會 」，並根據與會者所提據建議修改。惟本文之文責由作者自負，與他人無涉。 *作者為政治大學法律系教授

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壹、前言

在科技產業與電子商務快速發展之下，科技主宰了各國的競爭優勢，使得 全球的注意焦點從傳統的有形資產逐漸移轉到無形的智慧資產（ intellectual assets）。這種重視知識與創造的特質，不但將全球導入了知識經濟的時代， 更使得智慧資產的保護與利用成為各國政府與企業的關切焦點。而知識經濟之 核心，也就是創新的成果，更成為各國法規保護的對象。 在國內，陳總統即指出，知識經濟已蔚為國際潮流，身處世界經濟再調整 的變局之中，台灣沒有遲疑躊躇的本錢，未來勢必要以知識為主要動能，以創 新、速度、價值為首要方法，帶動台灣產業結構的全面再升級（註一）。行政 院除召開「全國知識經濟會議」之外，行政院長張俊雄更提出「知識經濟是我 們別無選擇，必須要走的路」，除宣佈九十年為我國「經濟知識推動元年」外， 行政院並通過「知識經濟發展方案」（註二），將施政重點置於知識經濟，預計 在未來五年內投入 360 億元，具體推動 57 項知識經濟，讓我國加速趕上先進 壹、前言 貳、知識經濟與智慧資產的關係 參、智慧資產與法律之保護 肆、知識經濟時代智慧資產的發展與 保護趨勢 一、對數位著作之保護 二、對軟體專利與電子商務相關 專利之保護 伍、智慧資產保護的問題與挑戰 陸、結論 註 一：請參見經濟日報，八十九年十一月十日，第二十九版。 註 二：請參見聯合晚報，九十年二月二十日，七版。行政院長張俊雄表示， 放棄知識經濟，10 年後的台灣將後悔莫及。不過，台積電董事長張忠 謀則提出「知識經濟的八大迷思」，張忠謀表示，政府應先從金融政策、 教育、法治等各項基本面著手，當基本面建立完全了，知識經濟自然 發展成熟。不必要在現階段特別強調知識經濟，而忽略這些關鍵的步 驟。如果我們要經濟更上一層樓，這些事做好了，知識經濟自然會水 到渠成。經濟日報，九十年二月十三日，二版。

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 83 知識經濟國家的水準（註三），使得知識經濟與知識管理一時間成為各方關切 的焦點（註四）。 而在民間，民間團體亦成立「 知識經濟推動委員會 」，決定將以「知識創新 應用，實現優質生活」作為知識經濟社會的願景，並訂定發展知識經濟的要素， 包括社會基礎、創新能力、資訊科技應用及知識資本等四項，其中應優先推動 社會基礎建設（註五）。 惟若從企業經營的角度考量，知識經濟就是透過知識管理的手段，將無形 的企業智慧資產轉化成具有利基的商品或服務，並進而產生利潤與提升企業的 競爭力（註六）。但是若要達成此目標，並避免他人的抄襲仿冒與不公平競爭， 註 三：請參見聯合報，九十年一月十八日，二十一版。五十七項內容包括「加 強科技專案創新前瞻研發比重計畫」、「成立企業研發聯盟推動計畫」、 「加速電信市場開放及寬頻網路建設計畫」、「網際網路法規制度建構 發展計畫」、「促進中小企業電子化計畫」、「協助傳統產業應用資訊科 技輔導計畫」等。 註 四：國內一些學者專家亦指出，知識經濟亦會產生不少負面影響，例如科 技與非科技之間的所得差異，人才與資金在產業之間的流動及排擠， 以及傳統產業面對的競爭壓力等，因此更需要有整體的配套措施。 註 五：請參見經濟日報，九十年二月十四日，六版。 註 六：由於知識經濟的觀念快速的受到重視，再加上電子商務的發展，使得 知識管理迅速成為歐美管理學界中的顯學，並吸引各方的投入。若在 網路上利用 Knowledge Management 或 KM 的關鍵字檢索，可以找到上 百個的網站與大量的文章，而相關的期刊、專書亦不斷出現。就以相 關期刊而言，目前在網路上出現的知識管理期刊，包括 KM Metazine <http://www.ktic.com/topic6/km.htm>;

Knowledge Inc. <http://www.webcom.com/quantera/welcome.html>;

Teleos -- Journal of Knowledge Management

<http://www.knowledgebusiness.com>; Intelligent Enterprise

<http://www.iemagazine.com>; California Management Review -- IC

issue

<http://haas.berkerley.edu/News/cmr/index.html>;

84 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 就必須獲得法律的保護，否則任何特殊或具有利基的智慧資產都會輕易因為他 人模仿抄襲而喪失。而這些能夠受到法律保障的智慧資產，在法律上而言，就 是智慧財產權。有了智慧財產權的保護，智慧資產的權利人就可以運用國家公 權力的力量有效的保護其智慧資產。相反的，如果沒有智慧財產權的保護，智 慧資產也無法適當地發揮其潛能。由於智慧資產乃為知識經濟的核心，而智慧 財產權之保護則為智慧資產的關鍵，使得知識經濟與智慧財產權亦產生直接的 關連。

International Knowledge Management Newsletter <http://www.mjm.co.uk/knowledge/kmr.html >; Strategy and Business

<http://www.stratedy-business.com>;

CIO and Webmaster Magazines <http://www.cio.com>; Training Magazine<http://www.lakewoodpub.com>; Fast Company <http://www.fastcompany.com>; Consultants News <http://www.kennedypub.com>;

Knowledge Technology Journal, Knowledge Management Journal, <http://www.knowledgeassociates.com/Website/Kmjournal>; Knowledge and Process Management

<http://www.interscience.wiley.com/jpages/1092-4604/info.htm l>。由於知識經濟的受到重視，使得許多業者紛紛建立網站提供知識 管理相關的服務，作者就檢索到數十家業者，諸如 The Perelman Group; Paradigm Shift International; Entovation International; Community Intelligence Labs; Knowledge Associates; McKinsey and Co.; Smith Weaver Smith, Inc.; Learner First, Inc.; Delphi Group; Nextera; IBM Consulting; Booz Allen and Hamilton; Ernst and Young; Andersen Consulting; Coopers and Lybrand; Cambridge Technology Partners; Knowledge Management Consultants; Aegiss Consulting and Aegiss On-line; Intrax, Ltd.; The Socrates Program; Hyperknowledge; AnswerThink Consulting; The Knowledge Organization, Karl Erik Sveiby; Collaborative Strategies; Agent KnowledgeBase Associates; Peppers and Rogers Group; Associated Professional Services ; The Knowledge Management Network 等， 可見歐美對此之重視。

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 85 而為了保護這些智慧資產，國際間已經對這些智慧資產的法律保護透過國 際公約的方式，在諸如商標法、專利法、著作權法與營業秘密法、積體電路電 路佈局保護法等方面達成國際性的保護標準與共識。例如自 2000 年 1 月 1 日 開始，世界貿易組織（WTO）的會員國，不論是已開發國家或是開發中國家都 必須遵守 WTO 的與貿易有關的智慧財產權協定（TRIPS）（註七），使得全球對 保護無形資產的智慧財產權法規終於達成初步的標準。 雖然如此，在以美國為主的工業化國家以對智慧財產權提供周延保護方能 促進創新的主張之下，國際間亦更進一步擴大智慧資產的保護範圍，例如在電 子商務方面准許商業方法申請專利，在生物科技方面，開放基因相關之專利， 在著作權的保護方面，新增反規避條款與著作權資訊管理的新權利，使得受到 法律保護的知識範圍日趨擴大（註八）。此種發展趨勢，不但更凸顯智慧資產 的重要，也相對的引伸出其他的問題，也就是一旦美國企業搶占了這些新興的 註 七：世界貿易組織於 1995 年 1 月 1 日正式成立，根據 TRIPS 的規定，已開 發國家應於其時或加入時使其國內法符合 TRIPS 之最低要求，而開發 中國家，則可延後五年，於 2000 年 1 月 1 日或加入時使其國內法符合 TRIPS 的規定。因此目前除未開發國家之外，全球各國對於智慧財產權 之保護已經因為 TRIPS 的規定而達成初步的標準。為配合我國在 2002 年 1 月 1 日正式加入 WTO，立法院在九十年十月又再度修改專利法與著 作權法，使我國相關智慧財產權法規符合 TRIPS 的規定。有關我國加 入 WTO 的介紹與 WTO 的挑戰，請參見迎戰 WTO 專輯，2001 年 12 月號能 力雜誌。至於 WTO 相關法制問題，則請參見馮震宇，加入 WTO 只是挑 戰的開始，能力雜誌，2001 年 12 月，頁二十八至三十六。 註 八：但是根據哈佛大學商學院的研究發現，美國這種將周延智慧財產權保 護等同於更積極的創新，卻失之於過於單純。根據哈佛商學院對 60 個 國家 150 年來的專利政策的研究發現，並沒有證據證明在開發中國家 若增加對專利等智慧財產權的保護會導致該國企業創新的增加。請參 見 Amy Harmon, Suddenly, “Idea War” Take On A New Global Urgency, November 11, 2001, New York Times,

86 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 智慧資產，其他國家的企業不但可能在競爭上面臨侵權訴訟不利，更可能因無 法取得授權或必須支付更多的權利金因而增加成本，甚至退出市場（註九）。 因此在我國建構保護智慧資產法制之際，也必須要考慮是否要立即跟隨美 國的腳步擴大智慧資產的法律保護，並仔細考量應如何與何時採行擴大保護的 措施，並評估此等措施是否會對國計民生有所裨益。因此本文除就與知識經濟 有關的智慧財產權加以介紹外，亦對我國應否與如何擴大知識資產法律保護的 趨勢提出探討，以使國內業者能真正面對知識經濟的法律問題。

貳、知識與無形資產的關係

自從管理學大師彼得杜拉克於 1993 年指出，二十年後的典型企業都是以知 識為基礎（knowledge based）的企業後（註十），不但導引出知識經濟的觀念， 更使企業將其關切的焦點移轉到如何有效管理利用由知識累積所構成的「智慧 資本」（intellectual capital）方面（註十一）。根據彼得杜拉克的見解，未 註 九：由於智慧資產的重要性日增，在美國，業者間對訴訟的態度也有所轉 變，已經從過去的支付權利金和解，逐漸轉為利用智慧財產權控制市 場 並 排 除 競 爭 者 。 例 如 在 有 關 IC 自 動 化 設 計 軟 體 方 面 ， 第 一 大 的 Cadence 就以侵 害 營 業 秘 密 為 由 將 第 二 大 的 Avant 幾 乎 告 倒 ， 使 得 Avant 被 迫 賤 價 出 售 給 其 他 公 司 。 請 參 見 Shannon Lafferty, A Calculated Risk, To Buy Legally Radioactive Avant, Synopsys Doubled Up On Its Due Diligence. Will That Be Enough? The Recorder, December 11, 2001 。 而 在 另 外 一 件 有 關 可 程 式 邏 輯 IC(programmable Logic IC)的案件中，全球最大的兩家廠商 Xilian 與 Altera 則因專利問題展開訴訟。由於該案勝負直接影響公司的未 來，因此訴訟費用的考量已經不是重點。

註 十：Peter Drucker, The Coming of the New Organization, Harvard Business Review (Jan/Feb 1988).杜拉克指出，未來「服務經濟」將 取代「製造經濟」，「知識工作者」將取代傳統勞工，並會逐漸形成「知 識社會」。因此，「知識」將會成為未來社會最關鍵的生產資源。

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That can be converted into profits）。請參見 Patrick H. Sullivan, Value-Driven Intellectual Capital, 2000 at 17。

註十 二：請參見聯合報，八十九年九月二十五日，十五版民意論壇。經濟暨合 作發展組織（OECD）在 1996 年提出之「知識經濟」（The Knowledge-Based Economy）的藍圖時，更把知識經濟分為知識密集服務業與知識密集製 造業兩類。 來知識不再僅只是資源中的一種，而是最重要的資源，並可取代資本與勞動力 而成為生產中最重要的因素。他指出，創造財富活動的中心，將不再是如何把 資本作具有生產力的使用或是勞動力，未來價值將會由生產力(productivity) 與創新（innovation）中創造出來，而這兩種因素都是將知識運用於工作的結 果。而在國內，學者高希均教授則直指「知識經濟」是泛指以「知識」為「基 礎」的一種「新經濟」運作模式（註十二），均凸顯出知識在未來經濟發展的 重要性。 其實一般與企業有關的知識，可以包括兩種，一種是顯性的知識（explicit knowledge），這種知識可以用文字或數字表現，並以資料、科學公式或原理原 則、產品規格、手冊等形態表現出來，這種的知識可以輕易且有系統的傳遞給 其他人，也可以透過電腦的處理以電子方式傳送與他人或儲存在資料庫中，這 也是我們通常所了解的知識。 另一種知識則是隱性的知識（tacit knowledge），這種知識並不容易表現 出來，亦不容易輕易得知，並常常與個人的知識、經驗與能力攸關，也不容易 具體化。正因為如此，此種知識亦不容易傳遞或是與他人分享。而隱性的知識 還可分為兩種層面。一種屬於技術的層面，也就是營業秘密或 know-how 的層 面，另一個層面則是認知的層面，包含有觀念、價值、認知等抽象的層次。 而這些知識所構成的智慧資產，由於其並無一定的形體，故又稱為無形資 產（intangible asset, intangible capital），在法律上則稱為智慧財產權 (intellectual property right)。隨著知識經濟的到臨，以知識為基礎的無 形資產亦已經成為企業的主要資產與競爭力的重心，此種發展亦使得傳統的資 產評價標準與原則也隨之改變。

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註十 三：學者 Patrick H. Sullivan 將企業的資本架構分為三種類型，分別為 （ 一 ） 結 構 資 本 （ Structural Capital ） 或 稱 為 一 般 資 產 （ Generic Assets ）， 例 如 土 地 廠 房 等 傳 統 資 產 ；（ 二 ） 補 充 性 商 業 資 產 （ complimentary Business Assets ） 又 稱 為 可 區 別 之 資 產 （ Differentiable Assets ）， 包 括 生 產 設 施 （ Manufacturing Facilities ）、 經 銷 能 力 (Distribution Capabilities) 與 銷 售 力 量 (Sales Force)等三種資產；以及最重要的（三）智慧資本、又稱為特 殊資產（Unique Assets ）。對於智慧資本，Sullivan 還將其區分為價 值創造（Value Creation）的人力資本（Human Capital ）與價值萃取 （Value Extraction）的智慧資產（Intellectual Assets，亦即智慧 財產權）。傳統的公司僅具有第一類或第二類的資產，但是一個所謂的 知識型公司（knowledge company）則以第三類資產為主。這種分類與 現今的發展趨勢相互配合。請參見 Sullivan 前揭註十一書，頁 111 以下。 註十 四：請參見 Karl-Erik Sveiby, The “Invinsible” Balance Sheet, 8 September

1997, updated 7 December 1998, <http://www.gutenberg.com/~millenium/sveiby/>。 至 於 其 內 涵 ， Sveiby 認為外部架構包括了商標、商譽、品牌、與客戶與顧客的關係 等，不過由於商譽與關係等有好有壞，亦會隨時間有所改變，因此較 例如就企業資產的變動而言，在早期以製造業為重的階段，企業的資產偏 重於有形的資產（如土地廠房）與設備。而在企業逐漸朝向行銷導向的階段時， 企業資產逐漸偏重於行銷的通路。但是在企業朝向智慧資產的階段發展時，企 業的資產則偏向於知識與技術團隊，這些都奠基於人才之上，使得人才成為知 識經濟最不可或缺的要件。此種現象在高科技產業與網路電子商務發展之後更 是明顯（註十三）。 也因為如此，目前一些國外業者對企業的市場價值的評估，除了計算傳統 的有形資產之外，還包括了三種無形資產，分別為外部架構資產（external structure, 例如可表現於外部的商標、商譽等智慧資產及客戶與顧客之關係） 與知識資產（ knowledge capital）（包括內部架構資產, internal structure， 包括專利、營業秘密與內部之組織架構等由員工所創造出來的智慧）與員工個 人能力（individual competence）（註十四）。

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 89 不 易 為 企 業 所 掌 控 。 內 部 架 構 則 包 括 了 由 員 工 智 慧 所 取 得 的 專 利 、 knowhow、著作、行政管理制度等由企業所擁有的資產。至於員工的能 力，包括社會技巧、經驗、價值、教育等，不過此等資產屬於員工，但 可間接的為企業所用。至於研究機構 Skandia AFS 則將智慧資產區分為 結構資本（structure capital ）與人力資本（human capital ），其中 結 構 資 本 還 可 分 為 顧 客 資 本 （ customer capital ） 與 組 織 資 本 （ organizational capital ）， 而 組 織 資 本 又 可 分 為 創 新 資 本 （innovation capital）與處理資本（process capital）。上述見解均 將員工能力素質列為重要的知識資產，國內台積電董事長張忠謀亦持相 同之看法。他認為知識經濟現在尚在起步階段，但是會是先進國家的未 來經濟模式。他指出，從前經濟競爭力的要素是自然資源、人才、資本 和技術。但是隨著科技的進步，許多自然資源可被人工產品代替。隨著 經濟全球化的階段來臨，資本與技術的流通度也大為增加，因此人才已 成為最重要的競爭資源，請參見張忠謀，知識經濟的迷思，經濟日報， 九十年二月十三日，三版。 註十 五：一旦專利期滿，其他競爭對手就可以生產所謂的「俗名藥」（generic drugs）與其競爭，此時，業者所建立的品牌名稱仍可能在專利屆滿之 後，對消費者的購買行為產生一定的影響，許多藥廠此時會在行銷方面 加以因應，例如除了原有的品牌之外，也推出俗名藥 ，以因應競爭並區 隔其原有品牌。

註十 六：請參見 Karl-Erik Sveiby, Measuring Intangible And Intellectual Capital, An Emerging First Standard, August 5, 1998。

例如可口可樂公司的無形資產主要存在於其品牌名稱與完備的公司內外組 織架構（包括內部與外部架構），麥當勞最主要的資產，則為其品牌與其遍佈 全球的連鎖店（外部架構）。至於許多藥廠的資產則在於其研發成果所表現出 來的專利與其品牌名稱（註十五）；管理顧問公司的資產，則在於其員工的能 力與其和客戶間所發展出來的特殊關係（外部架構）。 若以美國公司資產結構的數字觀察 ，亦可以發現企業資產逐漸從有形資產 轉向無形資產的趨勢（註十六）。例如根據 1995 年 4 月的調查，當年微軟的資 產總值為 491 億美元，但是其有形資產僅值 45 億美元，而其無形資產（包括 其佔有全球 90%以上的視窗操作系統與全球數以千萬計的使用者，這些廣大的

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註十 七：根據美國 Business Week 所作的調查報告，微軟商標在 2000 年之價值 高達 702 億美元，但在 2001 年其價值則下跌百分之七，但仍有 651 億 美元之價值。請參見 Business Week, The World’s 10 Most Valuable Brands, August 6, 2001,

<http://www.businessweek.com/magazine/content/01_32/b3744003

.htm.>

註十 八：雖然美國聯邦地方法院法官 Thomas Penfield Jackson 判決將微軟切 割為兩家公司，但是經微軟上訴後，上訴法院的法官雖仍認為微軟之 行 為 違 反 反 托 辣 斯 法 ， 但 是 卻 駁 回 將 微 軟 分 割 的 判 決 。 請 參 見 <http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/articles/A63865-2001Fe b27.html>, <http://www.nytimes.com/2001/02/28/technology/28SOFT.html> 。 經微軟上訴後，美國最高法院於 2001 年 10 月 10 日不具理由駁回微軟 的 上 訴 ， 也 確 定 微 軟 在 電 腦 軟 體 市 場 中 有 非 法 濫 用 其 壟 斷 地 位 之 行 為。請參見 <http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/articles/A34323-2001Oc t9.html>。 客戶構成其龐大的外部結構資產）卻占了 448 億美元，無形資產約占其整體資 產的九成。而到 2001 年，微軟僅商標部分就已經達到 651 億美元，可見無形 資產價值成長的快速（註十七）。由於微軟的資產主要在於無形資產，因此其 積極的利用法律以保護其智慧資產，以防止其他業者的競爭，也因此導致美國 司法部與微軟的一連串反托拉斯法訴訟，並導致美國聯邦地方法官下令將微軟 拆解為兩家公司（註十八）。 至於可口可樂，1995 年的資產總值為 786 億美金，但是其有形資產僅有 52 億美元，其無形資產價值則高達 734 億美元。IBM 公司當時資產為 540 億美元， 其有形資產占 225 億美元，但是無形資產則為 315 億美元。麥當勞當時資產總 值為 262 億美元，其有形資產為 62 億美元，而其無形資產總值則為 200 億美 元。相反的，傳統的製造業則仍以有形資產取勝。例如當時福特汽車公司資產 總值為 300 億美元，但是無形資產只有 85 億美元，有形資產仍占大多數，有 214 億美元。而到 2000 年，這些公司的無形資產更是大幅成長，特別是在商標

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註十 九：根據 Business Week 2001 年之報導，由 Citigroup 與 Interbrand 兩 家公司所進行的全球品牌調查發現，雖然 2001 年受到全球經濟景氣下 滑的影響，因此商標價值亦有下跌，不過，全球最有價值之商標品牌 仍為可口可樂，價值 689 億美元，但 2000 年之價值則為 725 億美元， 2001 年之價值較 2000 年下跌百分之五。第二名為微軟，第三名則為 IBM，價值為 528 億美元（較 2000 年之 531 億美元下跌 1% ）。第四名為 GE，價值 424 億美元( 較 2000 年之 381 億美元成長 11%)；第五名為 Nokia，價值 350 億美元（較 2000 年之 385 億美元下跌 9% ）；第六名為 Intel，價值 347 億美元( 較 2000 年之 385 億下跌 9%)；第七名為 Disney 為 326 億美元( 較 2000 年之 335 億美元成長 3%) ；第八名為 Ford ，價 值 301 億美元(較 2000 年之 363 億美元成長 17%)；第九名為 McDonald’s 價值 253 億美元( 較 2000 年之 278 億美元成長 9%) ；第十名為 AT&T ， 價值 228 億美元(較 2000 年之 255 億美元成長 11%) 。在前十名中，只 有 Nokia 一家為非美國公司，請參見 Business Week, The World’s 10 Most Valuable Brands, August 6, 2001,

<http://www.businessweek.com/magazine/content/01_32/b3744003

.htm>。

註二 十：請參見 Christopher Chapman, Trend Report: Outsourcing and Out-Tasking, April 1998, <http://www.data-dimensions.com>。 註二十一：請參見 Patrick H. Sullivan, Value-Driven Intellectual Capital,

How to Convert Intangible Corporate Assets into Market Value, Wiley/Arthur Anderson Intellectual Capital Series, 2000。

方面更是如此（註十九）。 由於無形資產的價值日益重要，因此美國業者亦逐漸的將傳統的製造業務 委外，而僅保留研發、行銷與品牌等無形資產（註二十）。也因為如此，美國 業者對於此等無形資產的保護也越來越重視，並將重點置於如何利用智慧資產 創造企業收益（註二十一）。而在國際間，美國政府則配合著世界貿易組織的 建立，更進一步將「與貿易有關的智慧財產權協定」（TRIPS）併入世界貿易組 織，成為所有世貿組織成員都必須遵守的最低標準，也使得美國業者能更有效 的保護其智慧資產。 時至知識經濟時代，智慧資產的價值更形重要，例如就以電子商務而言，

92 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 註二十二：有關著作權之保護，我國著作權法在八十七年的修正時，已經完全回 歸創作保護主義，亦即於創作完成時及取得著作權之保護，故不需要 另行註冊或登記。但是在美國而言，卻仍然保留著作權登記制度，因 此若要在美國獲得著作權之保護，最好仍向美國著作權局登記。有關 此等登記問題之討論，請參見馮震宇，論著作權登記制度廢止之影響 與因應，月旦法學雜誌，八十七年六月，第三十七期，頁八十至九十 五。 註二十三：過去網域名稱並無法另行申請商標註冊，不過在美國專利商標局於 1999 年公布相關的審查基準之後，網域名稱亦可另行註冊商標。請參見美 此等產業的發展基石，乃奠基於技術、商業模式與商譽等無形資產之上，必須 能把握此等無形資產，方能掌握競爭利基。特別是在網路泡沫化的危機出現 後，不具有商譽的網路業者紛紛受到重創，但是具有一定知名度與品牌名聲的 業者卻仍受到消費者的青睞，而逐漸將其版圖擴大至網路商務領域。但是要能 達成此目標，就必須建立制度，鼓勵創新，更重要的，就是要能夠尋求將構成 無形資產的知識取得法律的保護，方能立於不敗之地。

參、智慧資產與法律之保護

在全球化的競爭環境中，所有的知識都必須要依靠法律的保護，才能使企 業透過知識管理而取得競爭優勢，亦唯有在法律保護周延的情況下，這些知識 所構成的智慧資產方能強化企業的競爭力；相對的，知識若無法獲得法律的保 護，就可能成為其他人模仿仿冒的對象，而喪失其優勢。 由於國際間已經對智慧資產的保護建構完成智慧財產權法體系，因此就以 企業中顯性的知識而論，如果所研發出來的專業技術或研發成果，若是符合新 穎性、進步性與實用性的要件，就應考慮申請專利以取得專利法的保護；若知 識為一種表達方式（ expression），不論其屬於何種表達方式，只要創作完成， 且具有原創性、且屬於法定保護標的等要件，亦應尋求在各國取得著作權法的 保護（註二十二）。而有關 IC 的設計，則可尋求積體電路電路佈局法的保護， 至於網域名稱或品牌等，則可以運用商標法加以保護（註二十三）。相對的，

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 93

國 專 利 商 標 局 之 審 查 基 準 Examination Guide No. 2-99, Marks Composed, in Whole or in Part, of Domain Name, September 29, 1999。 我國智慧財產局在實務上亦採相同的見解。

註二十四：有關營業秘密的保護，大陸法系的國家一般是規定於不正競爭防止法 中，英美法則屬於不公平競爭（unfair competition）的範疇，我國於 八十五年一月通過營業秘密法的專門立法，美國則於一九九六年十月通 過經濟間諜法（Economic Espionage Act of 1996），對營業秘密的保 護採取嚴格的刑事責任。 有關各國營業秘密的保護與立法問題，請參見 馮震宇，了解營業秘密法 — 營業秘密法的理論與實務，永然文化出版公 司，八十七年二版。 註二十五：在一般涉及技術移轉或技術引進的案件中（特別是生物科技），在雙方 接觸之始，就必須面臨是否簽訂 NDA 的問題，在達成協議後，也隨時有 保密的責任與義務。而在知識經濟的觀念普及後，企業與員工間簽署競 業禁止（non-competition ）規定的情形有日趨普遍，也因此導致許多 訴訟，就國內而言，此等案件請參見馮震宇，前揭書，第十六章，司法 機關有關營業秘密爭議的判決，頁三四一至四一四。 註二十六：雖然全球各國在商標專利的申請方面都採先申請主義，但是美國在商標 方 面 則 採 先 使 用 主 義 （ first-to-use ）， 而 在 專 利 上 則 採 先 發 明 主 義 （first-to-invent），與世界各國均有不同。 註二十七：有關國內企業所建立智慧財產權管理制度的介紹，請參見資策會，智財 權教戰手冊，八十七年六月，頁二六三至三八二，介紹工研院、台積電、 隱性的知識雖然不容易表現出來，但是在符合秘密性、經濟價值性與採取適當 保密措施等要件後，亦可以透過保護營業秘密的相關法規（例如營業秘密法與 公平交易法等）獲得一定的保護（註二十四）。縱使不能符合營業秘密法保護 的要件，國內外業者還往往利用簽訂 NDA(non-disclosure agreement)、競業 禁止規定或保密條款等方式加以保護（註二十五）。 而若要有效的運用這些無形的智慧財產，不但要具備法定要件並向主管機 關提出申請（例如商標、專利必須要完成一定的實體審查程序才能獲得保護（註 二十六）、IC 設計必須登記，但是營業秘密與著作權雖不須註冊或登記但卻必 須證明已具備法定要件），還必須在企業內建立管理機制，以有效的管理此等 智慧資產（註二十七）。

94 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 宏碁、大眾電腦、仁寶、友立等公司的智慧財產權管理制度。 註二十八：有關專利管理的介紹與討論，請參見資策會，專利管理高手，八十七年 六月。至於有關此方面實務性質之論著，請參見喻幸園，智慧財產權之 策略與管理，元照出版公司，八十九年一月。 註二十九：有關商標之國際保護問題，請參見馮震宇，在國際註冊商標的六大考量， 能力雜誌，八十七年三月，頁五十二至五十六。 註三 十：由於商標授權與企業商譽與商標保護攸關，因此廠商均十分重視，我國 商標法則對此採取登記對抗主義，非經授權登記不得對抗第三人。此 外，商標授權之使用人則有標示商標授權之義務，若有違反，則可能會 使該商標之註冊被撤銷。請參見商標法第二十六條與第二十七條。 若欲建立智慧財產權的管理制度，雖然個別企業有其不同的考量，但是亦 仍有一些共通之處。例如，在專利權之保護與管理方面，企業首先應消除專利 取得與維護之盲點，建立研發團隊與支援人員之互動以避免誤導專利地雷。其 次，則應確保專利申請作業品質，例如強化研發人員與法務人員之聯繫、注意 申請專利範圍（claim）之撰寫，並建立公司的專利資訊、避免侵權行為發生。 而為了鼓勵企業內部的創新，企業亦應考慮建立專利申請與獎勵制度，除明確 規定員工權責與專利權益歸屬事項外，並建立揭露(disclosure)制度與獎勵制 度（註二十八）。 而在商標之保護與管理方面，則應從企業永續經營觀念建立整體商標管理 制度，因此，商標與標章之申請不但應與產品開發與公司發展方向配合，更應 注意商標之使用以避免侵權並提升企業形象（註二十九）。而在取得商標之後， 亦應考慮以商標授權強化企業形象，並將行銷與商標授權結合（註三十）。 至於在著作權之保護與管理方面，企業除應依據法律建立著作權權益歸屬 之制度，對受雇人與受聘人著作之權益歸屬應建立確切制度外，並應注意著作 之使用與授權以免發生爭議。 最後在營業祕密之保護與管理方面，企業首先應決定哪些知識是應受保護 之客體。原則上，方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、 銷售或經營之資訊，甚至可包括尚未申請提出申請之專利資訊，都是可以獲得 營業秘密保護的標的。其次企業則應決定這些知識應該以何種形態之法律加以

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 95 保障。如果這些知識可以獲得數種不同的智慧財產權法保護，就不應只選擇一 種，而應該尋求充分的保護。不過，由於營業秘密並無類似專利的壟斷權利， 並不可排除他人以相同之方式實施，故其保護的重點在於如何防止營業秘密洩 露 或 被 竊 。 因 此 ， 在 與 其 他 公 司 或 個 人 合 作 或 從 事 交 易 時 應 簽 保 密 協 定 （Secrecy Agreement 或 Non-disclosure Agreement）或與員工簽訂保護合 約書都是必要的保護措施（註三十一）。

而特別值得注意的，就是智慧財產權方面法律的變動或司法判決，都可能 導致重大的變化，而直接影響到某些企業的智慧資產價值。例如，在美國第九 巡迴上訴法院於 RIAA v. Diamond（註三十二）一案中，判決 Diamond 公司所 生產的 MP3 隨身聽 Rio 並不屬於美國家用錄音法（AHRA）所規定之「數位錄音 裝置」（digital recording device），故不適用 AHRA 而未侵害著作權後（註 三十三），該公司不但因此而確立其市場地位，更由於 MP3 播放機並無侵權問 題，使得許多業者爭相投入，除了開創出一個嶄新的 MP3 播放機市場外，也間 接的造成 MP3 音樂的風行，並進而形成了一個與 MP3 有關的產業，對唱片公司 帶來極大的挑戰。 也由於 MP3 音樂與 MP3 播放機的風行，乃引發 MP3.com 與 Napster 等利用 MP3 的法律問題。更由於 Napster 乘勢而起，利用 P2P 的技術，以免費下載的 註三十一：請參見馮震宇，前揭書，第八章營業秘密之保護與查核。

註三十二：Recording Industry Associations of America, Inc. v. Diamond Multimedia Systems, Inc., 180 F.3d 1072 (9th

Cir. 1999) 。在該 案中，美國的唱片工會(RIAA)於 1998 年月向洛杉磯聯邦區域法院提出 聲請暫時禁制令，要求禁止鑽石多媒體系統公司(Diamond Multimedia) 的 MP3 隨身聽 Rio PMP 300 上市，引發了唱片業者與科技業者間對於 著作權保護之攻防戰。本案爭議的焦點在於 Rio 是否可被視「1992 年 家用錄音法」(American Home Recording Act，AHRA)所規定的「數位 錄音裝置」(digital audio recording devices)。若是，被告就應依 法 裝 設 「 連 續 著 作 權 管 理 系 統 」 (Serial Copyright Management System，SCMS)，並應根據該法給付權利金。相對的，若不被視為錄音 裝置，且被告之行為被認為構成合理使用時，即可克服任何侵害的表 面證據而不必負責。

96 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 方式供使用者下載 MP3 的音樂，繼而引發唱片公司的訴訟。最後，在法院判決 Napster 不能符合美國著作權法第 512 條所稱的網路服務提供者（ ISP）的免責 規定後，使得 Napster 最後不得不暫時關站（註三十四），也由此可知智慧資 產之保護與法規及司法機關判決的相關性。

肆、知識經濟時代智慧資產的發展與保護趨勢

知識經濟時代的特色，就是業者所面臨的競爭環境，乃是一種全球的競爭 環境，再加上網際網路的推波助瀾，使得知識的傳播更為迅速，相對的，也更 凸顯保護知識資產的難度與重要性。 也因為知識資產的受到全球的重視，各國透過各個國際公約使得與保護知 識與智慧資產有關的法律，亦因此成為全球規範最為一致的法律。而在其中最 重要的，就是世界貿易組織的規範。這是因為 WTO 明文規定，所有的 WTO 會員 國從 2000 年 1 月 1 日開始，不論已開發或開發中國家都適用同樣的保護標準， 也就是 TRIPS 的最低保護的規定，因此各國的保護水準只能比 TRIPS 高，但是 卻不能比 TRIPS 低，使得各國對無形的智慧資產保護水準已經在全球獲得一定 的標準（註三十五），也使得 TRIPS 成為全球保護智慧財產權的圭臬。 而就 TRIPS 的規範內容而言，其不但成功的將國際間其他的智慧財產權公 約，如保護商標、專利與產地標示等標的的巴黎公約 (Paris Convention)、保

註三十三：參見 Brenda Sandburg, Rio Music to Ninth Circuit’s Ears, Law News Network, <http://www.lawnewsnetwork.com/stores/A2393-1999jun16.html>。 註三十四：雖然 Napster 企圖透過授權的方式與唱片公司達成和解，但是由於法院 判決對 Napster 不利，故唱片公司不願意授權。有關 Napster 案件與其 相關問題之討論，請參見馮震宇，從 MP3 保護爭議論網路著作權之保護 與未來，月旦法學雜誌，九十年六月，頁一一五至一三九。

註三十五：請參見 Susan A. Mort, The W TO, WIPO & the Internet: Confounding the Borders of Copyright and Neighboring Rights, 8 Fordham I.P., Media & Ent. L. J. 173 (1997)。

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護著作權之伯恩公約(Berne Convention)、保護著作鄰接權的羅馬公約（ Rome Convention）與保護積體電路電路佈局的積體電路智慧財產權條約（ IPIC）加 以整合（註三十六），更將保護的範圍予以擴大，涵蓋了營業秘密、生物科技 專利、電腦軟體等新興科技。除此之外，TRIPS 更對邊境保護措施、智慧財產 權之取得與維持等程序、爭端之預防與解決的問題，加以詳細的規定，使得國 際間對於智慧財產權之保護，不但在權利的取得、保護的內容方面有所一致， 也在程序與爭端解決方面有了共通的原則（註三十七）。 除了 TRIPS 之外，國際間也透過國際公約或國際合作，對因為電子商務與 網路的興起而引發的智慧財產權保護問題，獲得相當大的進展。例如電子商務 的興起，造就了網域名稱（ domain name）的需求，使得網域名稱 成為重要的 企 業 資 產 ， 但 也 因 此 引 發 諸 多 的 網 域 名 稱 爭 議 ， 除 了 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 （WIPO）就此進行一連串的諮商並提出建議報告外，國際間並成立 ICANN 組織 來處理網域名稱的分配與管理問題（註三十八）。另一方面，WIPO 亦透過訂定 註三十六：TRIPS 第一條即明文規定各會員應遵守此等國際條約之規定。而在附註 二中，更明確的指出，本協定中，「巴黎公約」(Paris Convention) 指 保護工業 財產權之巴黎公約。（1967 年）巴黎公約，指 1967 年 7 月 14 日巴黎公約之斯德哥爾摩協定。「伯恩公約」(Berne Convention) 指保 護文學與藝術作品之伯恩公約。（1971 年）伯恩公約，指 1971 年 7 月 24 日伯恩公約之巴黎協定。「羅馬公約」(Rome Convention) 指 1961 年 1 0 月 26 日於羅馬通過保護表演人、錄音物製作人及廣播機構之羅馬 條約。「積體電路智慧財產權條約（簡稱為ＩＰＩＣ條約）」，指 1989 年 5 月 26 日於華盛頓特區通過之積體電路電路布局智慧財產權條約。 請參見 TRIPS 附註二之規定。 註三十七：WTO 為執行 TRIPS ，還特別設立「與貿易有關智慧財產權理事會」，並 在 第 六 十 四 條 中 規 定 對 於 智 慧 財 產 權 之 爭 議 處 理 之 程 序 有 明 文 的 規 範。此等規定對於美國利用特別三Ｏ一條款有相當的平衡作用。 註三十八：有關網域名稱相關的爭端解決機制與規範，特別是統一爭端解決程序 （Uniform Dispute Resolution Procedure, UDRP ）之規定與相關資 料，請參見 ICANN 網站，<http://www.icann.org>；國內網域名稱的 相關規定，則請參見台灣網路資訊中心（TWNIC）網站,

98 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 參見馮震宇，論 WIPO 最終報告對網域名稱之影響，商事法暨財經法 論 文集—王仁宏教授六十歲生日祝賀論文集，元照出版社，頁七六一至 八一二，八十八年八月。 註三十九：雖然美國專利商標局很早就開始核發與 DNA 與基因有關的專利，但是 因為適用實用性 （utility ）與書面描 述（written-description）要 件的要求，在生物科技專利的申請上亦引發相當的爭議。另外，自從 2000 年夏天人類基因圖譜（genome ）初步解碼之後，對於基因相關專 利的審查標準為何，更引發相當的爭議。為此，美國專利商標局大幅 修改 1998 年所提出的審查準則初稿的規定，並在 2001 年 1 月 5 日公 布了實用性審查準則（Utility Examination Guidelines），對基因 的可專利性與審查規範有相當的規定。請參見 Utility Examination Guidelines, 66 F.R. 1092, January 5, 2001。

註四 十：美國聯邦最高法院在 2001 年 1 2 月 10 日於 J.E.M. AG Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred International, Inc., 534 U.S. ___(2001)一案中， 肯定對有性生殖（sexually reproduced）植物的專利有效性，並可受 到二十年的專利保護。這使得已經取得專利的 1,800 件植物專利的權 利人可以去積極的行使其權利。而在我國，植物品種的保護，乃是透 過植物種苗法的保護，其保護的範疇與受到重視的程度均較專利法低 很多，在我國加入 WTO 之後，我國若要保護我國農業的研發成果，可 能必須對植物品種之專利有所重視。有關美國聯邦法院判決的報導， 請參見 Gina Holland, U.S. Supreme Court Sides With Seed Companies in Plant Patent Case, December 11, 2001,

<http://www.law.com/cgi-bin/pca_link.cgi?ACG=20011213&NO=100 8036406>。 條約的方式就數位化著作之保護達成國際協議。而在專利方面，除了 WIPO 之 外，歐美日三國的專利機構亦成立三方機構（ Trilateral Offices），對重要 的專利問題進行協商與合作。另外，在營業秘密方面，雖然並無國際合作的問 題，但是由於企業電子化的影響，許多企業的營業秘密都以電子檔案方式儲 存，而這些資訊卻往往可以輕易的為企業內部人員因故意或過失的行為而傳送 出去，也使得全球企業在保護其營業秘密方面面臨空前的挑戰。 但是更值得重視的，就是在國際公約之外，美國不斷的擴大智慧財產權的 保護範圍，在專利方面，將專利的保護標的從傳統的類型逐步擴大至商業方法 （business method）、基因（註三十九）、以及有性生殖的植物（註四十）。而

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註四十一：國際間目前有關智慧財產權保護相關的條約甚多，並均由 WIPO 負責執 行 ， 因 此 有 關 此 等 條 約 的 內 容 與 執 行 情 形 ， 可 參 見 WIPO 的 網 站 <http://www.wipo.int>。

註四十二：WIPO 此等條約 全文，請參見 WIPO 網站，<http://www.wipo.org/ent/>。 至於有關此等條約的相關文件則請參見

<http://www.wipo.org/eng/diplconf/distrib/>。

註四十三：Neil W. Netanel, The Next Round: The Impact of the WIPO Copyright Treaty on TRIPS Dispute Settlement, 37 Va. J. Int’l L. 441, 472 (1997)。

註四十四：The Digital Millenium Copyright Act of 1998 (DMCA) ，法案原文 可至美國著作權局（U.S. Copyright Office）之網站：

http://www.loc.gov/copyright 下載。 在著作權方面，則透過訂定數位千禧年著作權法案（DMCA）的方式，擴大的世 界智慧財產權組織（WIPO）的條約內容，將對著作權利人的保護擴大至與創作 無關的科技保護措施（或反規避條款）與著作權管理資訊等方面，進一步引發 諸多的爭議。 不過，知識經濟時代企業所面臨最重要的兩類智慧資產，則是著作權與專 利，以下即就著作權與專利在知識經濟時代的發展趨勢與保護情況加以介紹。

一、對數位著作之保護

除了 TRIPS 的規範外，國際間亦有相當多有關保護智慧資產的條約或協定 正在進行或是已經完成，而這些國際條約或協定，亦對企業全球化策略與無形 資產的全球性保護有極為重要的影響（註四十一）。其中最重要的，就是世界 智慧財產權組織(WIPO)在 1996 年所通過的兩個條約「 WIPO 著作權條約」（WIPO Copyright Treaty, WCT）與「WIPO 表演及錄音著作物條約」(WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT) （註四十二）。這兩個條約不但將著作權的保 護擴大至數位化著作與網路環境之中，並對所有締約國家以及全世界智慧財產 權保護領域，提供關於網際網路上著作權保障的重要執行法律依據，對於以數 位資訊為傳遞主軸的網際網路，產生莫大的影響（註四十三）。

100 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 註四十五：請參見馮震宇，美國著作權法反規避條款規定之影響與檢討，2000 年 全國科技法律研討會論文集，頁四Ｏ七以下。 註四十六：原則上，DMCA 在 1203 條對違反 1201(a)(1) 反規避條款規定者，針對 每次規避行為、或每個裝置、產品、元件、要約、提供服務等，可處 以 200 美元以上，2,500 美元以下的法定賠償（statutory damages） 金額。對違反 1202 條反規避條款規定者，則可對每一個違反行為可處 以 2,500 至 25,000 美元的法定賠償。若再確定判決後三年內再犯此等 行為，則可以請求上述金額三倍的懲罰性損害賠償。在刑事責任方面， DMCA 在美國著作權法中增定第 1204 條。根據 1204(a) ，對於以商業目 的或私人財務利益而故意違反 1201 與 1202 規定者，初犯可判處五年 以下有期徒刑，並得併科$500,000 美元以下罰金，第二次再犯者，則 可處十年以下有期徒刑，並得併科一百萬美金以下罰金，可見處罰之 嚴苛。 註四十七：該案事實是挪威一名十六歲的少年為在 Linux 作業環境下觀賞 DVD 影 片，因而寫出了一個稱為 DeCSS 的程式，破解了 DVD 影片所用的 CSS 加密程式，並且很快的透過網路傳遍全世界，為防止此程式的流傳， 美國影視協會（Motion Picture Association, MPAA ）乃控告該程式 的提供者及提供的網站違背 DMCA 之反規避條款，其中以其在紐約南區 聯邦地方法院對 2600.com 所提出的訴訟最受矚目。紐約南區地方法院 卻駁回被告的抗辯，包括合理使用之主張，其認為該等破解碼雖可作 為政治或技術的宣示，仍可能違反 DMCA 第 1201 條，縱使該條規定可 能造成防止他人合法利用著作的危險，但法官則認為被告係被控提供 「規避控制接觸著作的科技保護措施」之設備，亦即違反的是 DMCA 第 權法案（DMCA）」（註四十四），對電子商務環境下的著作權利用提供了特殊的 保護。其中最重要與最富爭議的規定，就是該法第 1201 條的「反迴避條款 (anti-circumvention clauses)」規定，賦予著作人控制其著作的權利，使著 作權人可以阻止他人規避著作人對著作物的任何保護裝置，除了防止著作物之 重製外，並可控制著作的利用（註四十五）。此外，DMCA 也整合了 WIPO 條約所 規定的「著作權管理資訊(copyright management information)」。而為了保 護此等新增的權利，DMCA 則採取了嚴格的民刑事責任規定（註四十六）。

其實，若探究近年來發生的重要著作權案件，包括 MP3、 音 樂 交 換 軟 體 Napster 被控侵害著作權案、DVD 解碼軟體 DeCSS 案（註四十七）、以及利用網

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路傳送電視訊號的 iCrave.com 與 JumpTV 案（註四十八）等，都與 DMCA 有關。 而在法院判決美國錄音公會控告 MP3.com 所提供的 MyMP3 服務侵害著作權的案 件成立之後，MP3.com 的股價一天之內大跌 40%，並使得 MP3.com 被迫與唱片 公司和解，支出高達一億美元的權利金。而在 Napster 對地方法院暫時禁止令 上訴失敗後，Napster 雖然提出高達十 億美金的和解提議，但仍遭唱片業者拒 絕，最後 Napster 被判決敗訴並迫停止提供服務（註四十九）。 1201(a)(2)之規定。DeCSS 案之引起各界的重視，乃在於 DMCA 在對科技 保護措施加以保護之際，卻相對的限制其他相關的權利，特別是美國憲 法第一條的言論自由。本案經上訴後，聯邦地方法院仍然維持原判決， 認為 DMCA 並未違反美國憲法對言論自由的保護。請參見聯邦第二巡迴 上訴法院判決，Universal City v. Reimerdes, No. 00-9185, Decided November 28, 2001, <http://laws.findlaw.com/2nd/009185.html>。 但是值得特別注意的，則是在加州上訴法院所判決的另外一件與 DVD 有 關的案件，加州上訴法院推翻了地方法院的見解，進而主張在網路上散 佈軟體程式碼係屬於美國憲法第一修正案所保障的「言論自由」。請參 見 DVD COPY CONTROL ASSOCIATION v. ANDREW BUNNER, 113 Cal. Rptr. 2d 338; 201 Daily Journal DAR 11709, November 1, 2001。相關報 導，請參見 John Borland, Movie Industry Dealt DVD-Cracking Blow, November 1, 2001, <http://news.cnet.com/news/0-1005-200-7751876.html>。 註四十八：不論是 iCrave.com 或是 JumpTV.com 都是利用加拿大著作權法強制授權 的規定，對再傳輸（ retransmission）只需支付 5% 權利金的規定，而將 網站設在加拿大，並擷取各電視台的電視訊號後利用網路傳輸到世界各 地。為此，加拿大將修改其著作權法，限制再傳輸將只限於有線電視與 衛星。請 參見 Evan Hansen, Canada Canvasses Digital Copyright Bill, CNET News.com, <http://news.cent.com/news/0-1005-200-8182060.html>。 註四十九：有關 Napster 的侵權官司，聯邦第九巡迴上訴法庭的合議庭，對聯邦地 方法官 Patel 所做的判決，採取部分維持原判，部分駁回的決議（ 114 F. Supp.2d 896, 900 (N.D.Cal.2000)），判決當中同意擁有著作權的各個 唱 片 公 司 對 侵 害 著 作 權 的 Napster 聲 請 初 步 禁 制 令 （ preliminary injunction）。合議庭基於「著作權輔助侵害」（contributory copyright

102 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月

除了民事方面的責任之外，DMCA 的適用也在 Adobe 電子書的案件中，引發 刑事責任的爭議。在該案中，Acrobat 電子書的科技保護措施被俄國 ElcomSoft 公司所解開，該公司並在網路上販售破解 Adobe 電子書的軟體，Acrobat 乃向 FBI 提出檢舉。FBI 則趁該公司員工 Dmitry Sklyarov 至美國拉斯維加斯開會 時將其逮補，並對 Dmitry 依違反 DMCA 加以起訴（註五十）。檢察官在起訴書 中並指出：「破解 Adobe 電子書軟體的 Sklyarov，違反美國千禧著作權法中『共 謀將主要供規避保護著作權人之措施，加以流通、銷售』等相關行為」，而每 個行為都可能面臨最高五年的有期徒刑。（註五十一）

從不斷發生的相關爭議案件中也可以得知，此等結果不但顯示出 DMCA 的影

infringement ） 與 「 著 作 權 代 理 侵 害 」（ vicarious copyright infringement）兩項原則，維持地方法院判定 Napster 須對直接著作 權的侵害負起責任的結論。關於著作權輔助侵害的指控，合議庭認定 Napster 意圖鼓勵及協助使用者侵害唱片公司的著作權，並對這種侵權 活動有實質的輔助。至於著作權代理侵害的指控，合議庭認定 Napster 對其使用者的侵權行為，係有能力監督，且直接獲得經濟利益。有關 Napster 案件的討論，請參見馮震宇，從 MP3 保護爭議論網路著作權之 保護與未來，月旦法學雜誌，九十年六月，頁一一五至一三九。但是 Napster 關門後，卻未能阻止其他類似的服務出現，例如根據網路音樂 研究公司 Webnoize 的調查，一個位於荷蘭阿姆斯特丹的音樂交換服務 Fast Track 之使用人數，就已經超過 Napster，每日有超過 157 萬人 連上該網站。請參見 Matt Richtel, Free Music Service Is Expected to Surpass Napster, November 29, 2001,

<http://www.nytimes.com/1129/technology/29MUSI.html>。

註五 十：請參見 Damien Cave and Katharine Mieszkowski, Free Dimitry!, Salon, August 3, 2001, <http://www.salon.com/tech/log/2001/08/03/dmitry/index.html> 。 註五十一：請參見章忠信，科技保護措施條款的迷思， <http://copyrightnote.org/develop/de046.html>；科技法律中心， 破解 Adobe 電子書保護措施的俄羅斯工程師遭起訴， <http://stlc.iii.org.tw/tlnews/net9008.htm#n8>。

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 103 響力，也顯示出智慧財產權在法律規範變動的情況下，智慧財產權已經成為企 業重要的資產，而透過法律規範的運用，這些智慧財產權所架構的企業資產所 產生的價值，已經對現代企業的經營產生直接的影響（註五十二）。 而 WIPO 前述的兩大條約除了對於區域性組織與美國具有高度 的影響外，也 對其他國家，產生相當的影響。例如歐體部長級會議在 2000 年 6 月已初步通 過根據 WIPO 上述兩個條約所草擬的著作權保護指令（註五十三），歐洲議會 （European Parliament）則於 2001 年 2 月 14 日通過該指令（註五十四），歐 體則於 2001 年 5 月正式通過（註五十五）。其他國家，例如澳大利亞（註五十 六）、日本（註五十七）等國都在其內國法制上，配合 WIPO 條約之規定，進行 註五十二：有關網路上著作權利用與其引發的各種利用上的爭議，請參見馮震宇， 論網路科技發展對合理使用的影響與未來，法令月刊，八十九年十二 月，第五十一卷第十期，頁五三九至五七Ｏ。

註 五 十 三 ： 請 參 見 Joe Kirwin , EU States Approve Copyright Directive; Rights-Holders See States as Too Powerful, 5 BNA Electronic Commerce & Law Report 632, June 14, 2000。

註五十四：Paul Meller, Europe Gets a Guideline to Protecting Copyright, New York Times, Feb. 15, 2001,

<http://www.nytimes.com/2001/02/15/business/15digi.html>.

註 五 十 五 ： 有 關 歐 體 正 式 通 過 之 指 令 的 介 紹 與 討 論 ， 請 參 見 Peter K. Yu, An Overview of the EU Information Society Directive,

<http://www.gigalaw.com/articles/2001/yu-2001-11-p1.htm>。

註五十六：澳洲於 2000 年 8 月 1 7 日根據 WIPO 條約之規定，通過「著作權修正（數 位議程）法案」(The Copyright Amendment [Digital Agenda] Bill of 1999 )，並於 2001 年 3 月 4 日正式施行。 註五十七：日本國會於一九九九年六月十五日修正通過著作權法，針對 WCT 與 WPPT之規定，增定有關「科技措施及權利管理訊息」及「互動式傳輸 以外之散布及對公眾傳播」，其中有關「科技措施及權利管理訊息」之 規定於 1999 年 10 月 1 日實施，有關「互動式傳輸以外之散布及對公眾 傳播」之規定則於 2000 年 1 月起實施。陳錦全，日本著作權法關於技 術保護措施之修正（上）、（下），智慧財產權月刊，第 19 期，頁 14-22 ， 第 20 期，頁 24-37（2000）。

104 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 著作權法的修訂，以因應數位時代的著作權法概念發展趨勢。就連大陸也在 2000 年 10 月通過的著作權法中採行 WIPO 的此等規定（註五十八）。我國主管 機關也已經於八十九年八月根據 WIPO 條約完成著作權法修正的初稿（註五十 九），若一旦通過，將會對知識經濟無形資產中的著作權之保護，有直接的影 響，也可能會進一步的擴大著作財產權人的權利範圍，值得特別注意。

二、對軟體專利與電子商務相關專利之保護

就目前保護知識資產的趨勢而言，其中最重要的保護方法就是尋求專利的 保護，這是因為專利為一種國家所賦予的合法壟斷（monopoly）權利，可以有 效的排除他人的競爭，因此於獲得專利權之後，專利權人即可依法行使權利以 獲得保護，其專利權的範圍並及於生產、製造、銷售與進口等範疇，使得專利 權人之權利獲得有效之保護（註六十）。 註五十八：大陸新的著作權法第 4 7 條第 6 款即規定「有下列侵權行為的，應當根 據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任； 同 時 侵 害 公 共 利 益 的 ， 可 以 由 著 作 權 行 政 管 理 部 門 責 令 停 止 侵 權 行 為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權複製品，丙可處以罰款；情節嚴 重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用於製作侵權複製品的材 料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任： ( 六)未經著作 權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其 作品、錄音錄像製品等採取的保護著作權或者與著作權有關的權利的 技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外」。請參見中國知識產權 司 法 保 護 ，<http://www.chinaiprlaw.com/flfg/flfg92.htm> 。值得 特別注意的，就是大陸著作權法雖然增加此等規定，但是並未特別規 範刑責，並仍根據大陸刑法第二百一十七條之規定處罰，亦即必須符 合：(1) 以營利為目的；（2 ）符合「違法所得較大或者有其他其他嚴重 情節」或「違法所得巨大或者有其他其他特別嚴重情節」之情事，方 有刑責。 註五十九：著作權法部份條文修正草案全文與該局諮詢委員會的各次討論記錄， 請參見智慧財產權局網站<http://www.ipo.gov.tw/>。 註六 十：專利權人之專屬權利之例證請參見我國專利法第五十六條。

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 105 另一方面，就知識經濟的角度而言，在全球激烈的競爭環境中，雖然智慧 資產與創新是企業或是整個國家競爭優勢的決定因素，但是由於此等無形資產 並不容易衡量，因此許多學者乃以法律層面的專利申請趨勢與專利數字作為衡 量的標準，也因此使得專利成為衡量競爭優勢與技術能力的重要指標（註六十 一）。 例如，由於專利權人可以依法在其所註冊的國家主張其權利。而其主張權 利最明顯的例證，就是利用其專利之業者必須支付相當之權利金，否則就會構 成專利之侵害（註六十二）。因此透過在全球收取權利金的方式，專利權人即 可將此種智慧資產轉化成收益，並以授權與訴訟並行的方式強化其競爭優勢。 而此種策略運用，在知識經濟時代更是明顯。例如在 2001 年開始，我國光碟 片廠商就面臨荷商菲利普終止專利授權、監視器廠商則面臨被英國業者 Elanox 控告侵害專利與東元被 HP 控告侵害印表機墨水夾專利成立等衝擊。許多的國 外大廠也面臨同樣的問題，例如 Intel 亦被判決侵害 Intergraph Corp 其專利 （註六十三），DRAM 業者更是受到 Rambus 不斷的專利訴訟威脅，使得專利成為 知識經濟時代的一個重要的武器（註六十四）。

註六十一：例如哈佛大學商學院的 Michael Porter 教授與 MIT 商學院的 Scort Stern 教授就以編製國家創新指數（National Innovation Index）方 式評估各國的競爭力，而其中最重要的權重，就是各國的國際專利數 字。請參見 Robert Buderi, In Search of Innovation, Technology Review, Nov/Dec. 1999, <http://www.techreview.com/articles/nov99/buderi.htm>l。 註六十二：但是許多國家專利法亦有強制授權（或特許實施）之規定，若符合此 等規定，縱使未獲得授權，亦不會侵害專利人之權利。不過在 TRIPS 的影響下，強制授權的條件十分嚴格，不易獲得，例如我國專利法第 七十八條與第八十條就是一例。 註六十三：相關新聞報導請參見<http://laws.findlaw.com/fed/001048.html>。 註六十四：Rambus 公司主張其所控制的一百多個 DRAM 方面的專利為 DRAM 廠商侵

害，因此在 2000 年 8 月控告 Infenion Technologies 等公司，原本市 場預估若該公司勝訴，將可為該公司帶來十億美金以上的收益，而該 公司 2000 年營收才 7230 萬美元，可見智慧資產對該公司之重要。不

106 經社法制論叢 第 30 期 中華民國 91 年 7 月 過，在媒體傳出其專利訴訟可能不會勝訴之後，該公司股票一日之間 就下跌 32%，從 35.35 美元跌至 24.09 美元，而在法院宣佈對於有爭議 的 專 利 解 釋 採 取 Infenion 的 主 張 後 ，Rambus 的 股 票 又 再 度 大 跌 26.8%，成為 17.64 美元，兩天之間下跌超過一半，亦可由此得知智慧 資產若不能確保之影響。請參見中時晚報，九十年三月十七日，十七 版，US Court Deals Setback For Rambus in Royalties Suit, March 16, 2001, San Jose Mercury,

http://www.siliconvalley.com/docs/news/tech/042158.htm。 註六十五：有關軟體專利保護之介紹，請參見馮震宇，從商業方法專利論軟體專 利的發展與保護（一），智慧財產權月刊，第三期，頁十九至三十三， 八十八年三月。 註六十六：不過，雖然歐洲專利局贊成開放軟體專利，但是歐洲各國卻採取保留 的態度，詳見後述。 註六十七：有關軟體專利與電子商務專利之介紹與討論，請參見馮震宇，論電腦 軟體保護之現況與未來發展趨勢（一），工業財產權與標準月刊，八十 七年二月，第五十九期，頁十三至二十三。 除了硬體方面的專利外，軟體專利的出現更對新經濟相關產業造成重大的 影響，特別是軟體專利所衍生出來的網路專利與商業方法專利，更是明顯。過 去，電腦軟體因為被認為是一種演譯法則（algorithm），故不能申請專利，只 能利用著作權加以保護。但是在 1981 年美國最高法院於 Diamond v. Diehr 一案 中指出，一種工業上的方法並不會因為僅僅含有電腦程式步驟或自然法則喪失 其可專利性，就因此開啟了軟體專利的大門（註六十五）。隨著美國專利商標 局在 1996 年公佈「軟體專利審查基準」後，歐洲、日本與我國紛紛跟進，開 放了軟體專利（註六十六），使得專利成為保護軟體的重要工具，由於軟體專 利的保護，也使得獲得專利的公司獲得競爭的相對優勢（註六十七）。 嗣後，隨著網路的發展，軟體專利逐漸拓展到網路上，而與網路結合產生 了許多的網路與商業方法專利。而網路與專利的結合更使得專利的成效獲得凸 顯，例如我國的趨勢公司就因為取得空中抓毒的專利並成功的控告其他競爭對 手，而在防毒市場脫穎而出。但是更值得注意的，就是在網路專利之後，結合 網路與電子商務的商業方法專利也應運而生。特別是在美國聯邦巡迴上訴法院

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 107 註六十八：請參見馮震宇，從美國商業方法專利談電子商務的發展，八十八年五 月，月旦法學雜誌，第四十八期，頁九十七至一○八；詹子瑩，商業 方法的軟體專利對電子商務之影響 — 從專利政策和企業觀點剖析之， 2000 年全國科技法律研討會論文集，頁四五九以下。國外文獻，請參 見 Gary M. Hoffman and Gabriela I. Coman, Business Method Patents, The Impact of State Street, The National Law Journal, April 17, 2000.

註六十九：請參見 Can Feds Keep Up With E -Patents, New York Law Journal, March 24, 2000.

註七 十：請參見 Reuters, Experts Defend Controversial Patents to Congress, April 5, 2001, San Jose Mercury,

<http://www.siliconvalley.com/docs/news/reuters_wire/1048255 l.htm>。 至於其商業方法專利的核准率，根據美國專利商標局統計， 由於受到各方關切的結果，該局特別於去年開始加強商業方法專利的 前案資料檢索，故核准率為 47%，較一般專利的核准率 67％略低。 註七十一：由於絕大多數的所謂新經濟的網路公司都沒有實質的資產，因此在網 路公司流行之際，許多創投公司在考慮是否投資此等網路公司時，是 否具有專利以保護其商業模式（business model）就成為重要的考慮 因素之一。

（CAFC）在 1998 年打破傳統，在 State Street v. Signature 一案中，開放 商業方法（business method）亦可申請專利之後，大量申請案件隨之而至， 使得商業方法專利就急驟增加成為兵家必爭之地（註六十八）。 根據美國專利商標局（USPTO）統計，該局於 1998 年接獲 1,300 件商業方 法專利申請案，1999 年則收到 2,600 件商業方法的專利申請案（註六十九）； 而在 2000 年，USPTO 更收到 7,800 件商業方法專利申請案（註七十），可見各 方對於商業方法專利的重視。而電子商務業者大量的申請商業方法專利之目 的，一方面在於增強自己的競爭優勢，以在專利保護下阻絕競爭對手的競爭， 亦可以保護自己，作為未來談判的籌碼。 在此種趨勢影響下，根據美國 Micropatent 公司的調查，至 1999 年底為止， 全球已經獲准的電子商務相關專利已經從 1995 年的 183 件增加到 8,500 件， 五年之間成長 46.5 倍，可見成長之迅速，亦顯示出專利與網路與電子商務結 合的發展趨勢所在，而其中則以有關商業方法專利的成長最是迅速。許多公司 就 靠 著 其 所 獲 得 的 商 業 方 法 專 利 而 大 發 利 市 （ 註 七 十 一 ）。 例 如 就 以

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註七十二：Method and Apparatus for The Sale of Airline -Specified Airline Tickets, 5,897,620, April 27, 1999。

註七十三：Troy Wolverton, Priceline.com files suit against Microsoft,

<http://www.cnet.com/news/0-1007-202-851952.html>。 註七十四：也因為認識到電子商務領域中知識的重要性，priceline.com 創辦人 Jay Walker 特別成立了一家公司專門以申請商業方法為主的公司，並 大量的申請商業方法專利，以掌握此種知識的趨勢。不過，在網路公 司的泡沫破裂後，Priceline 的股價亦大跌，但是仍然較一些沒有專利 的網路公司表現為佳。 註七十五：在諸多的商業方法中，引發最多討論的案例則是 Amazon.com 的專利。 Amazon.com 之所以能在諸多的之所以能在諸多的 B2C 網站中脫穎而 出，主要則在於其在智慧資產方面的成功。該公司不但率先大量投資 於技術的開發，並將其所開發的技術申請了專利，以確保其優勢的競 爭地位。例如在開發網路購物車系統時，該公司就申請了 One Click 的 專 利 。 而 為 了 要 吸 引 其 他 網 站 的 合 作 ， Amazon.com 又 推 出 所 謂 的 referral programs，並於 2000 年 4 月獲准專利，由於 Amazon.com 曾 經於獲准 One Click 專利後立即控告其競爭對手，在其獲得 Referral Programs 的專利後，各方擔心其再度利用專利作為武器，以致立即引 發各界對商業方法的關切。另外，與 Amazon.com 相同者，就是擁有 AltaVista 等網站的 CGMI 公司。該公司為尋求可能的收益，於 2001 年 初表示將考慮行使 AltaVista 所擁有的數十個搜尋技術專利的權利， 此一消息宣佈後，亦引起各方的反彈。

priceline.com 為例，雖然該公司只有一件逆向拍賣（ reversing auction, 或 稱為 name your price）的專利（註七十二），但是透過其積極保護專利權的措 施（例如對微軟的 Expedia 網站提出侵害專利訴訟（註七十三））與授權他人 的策略，使得其得以在電子商務領域中掌握到重要的利基，股價最高達 120 美 元，市值達七十七億美元（註七十四）。 事實上，國外許多專家就認為，目前已經申請的商業方法專利都獲得核准 的話，則電子商務將會面臨極大的法律挑戰，原來意圖要保護創新的專利制 度，亦可能隨著商業方法的滋生，而成為排除競爭對手的最佳工具（註七十 五）。

知識經濟時代之智慧財產權問題與挑戰 109 另一方面，由於智慧財產權已成為商業競爭的工具與武器，經營管理階層 對於無形知識的管理也面臨了更多的挑戰。而在美國，經營管理階層將智慧資 產作為策略工具運用的成效更是明顯（註七十六）。例如，AT&T 在早期推出 800 免費電話服務時，就先取得 800 免付費客戶服務系統的專利，故得以有效的阻 止 其 他 業 者 進 入 該 市 場 ， 嗣 後 該 公 司 又 繼 續 基 於 該 800 專 利 ，推 出 WISL （Wide-area Internet Sales Link）服務，進軍網路（註七十七）。又如，在 AT&T 於 1995 年分割成 AT&T, Lucent Technologies 與 NCR 後，原本著重長途 電話，但是隨著網路的發展，AT&T 的 CEO-Mike Armstrong 決定進軍有線電視 與網路的領域，故乃下令增強 AT&T 在此等方面的智慧財產優勢。在短短三年 間，AT&T 於 1999 年所獲得的專利數字較 1997 年成長七倍，並由於利用專利確 保其技術領域的優勢，使 AT&T 得以順利的結合網路與有線電視，在寬頻應用 方面取得競爭優勢（註七十八）。 除了高科技公司以外，許多傳統的公司也開始集中資源開發有潛力領域專 利，特別是與網路通訊有關的專利。例如美國通用汽車公司在 1999 年的專利 整體數字減少 4%，但是在通訊方面的專利卻成長 700%，因而掌握超過 200 件 網路通訊方面的專利，例如其 OnStar 專利就結合網路通訊與汽車，不但可以 追蹤汽車位置並可提供駕駛人正確的位置與方向（註七十九）。 這種以專利等智慧資產為競爭策略的模式，在高科技產業中其實早已司空 見慣，例如德州儀器（TI）與 IBM 就是其中的佼佼者。而受到這種積極追索權 利金模式的影響，其他國家的業者亦如法炮製，或將智慧財產權部門獨立成利

註七十六：請參見 Seth Shulman, Software Patents Tangle the Web, Technology Review, March/April 2000,

<http://www.techreview.com/articles/ma00/shulman.html>。

註七十七：有關 AT&T 等公司所採取的策略討論，請參見 Robert Buderi, Companies Squeeze the Patent Pipeline, Technology Review, March/April 2000, <http://www.techreview.com/articles/ma00/buderi.html>。 註七十八：Ibid.