科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
效率與正義的衝突與融合─以房、地分離問題為中心
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： MOST 103-2410-H-004-051-執 行 期 間 ： 103年08月01日至104年07月31日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 許政賢 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：陳俐伶 碩士班研究生-兼任助理人員：廖芸萱 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
中 文 摘 要 ： 我國法並未採納房屋及土地所有權合一的設計，致有時出現房、地 所有權分離的現象，成為實務上頗為棘手的問題。民法雖於88年間 增訂第425條之1規定，但對於土地及其上之房屋非屬一人所有，而 僅土地或僅房屋所有權讓與他人，究應如何規制基地利用關係，土 地所有權人得否訴請拆屋還地，相關爭議涉及債權、物權概念對立 ，土地、房屋權利衝突的規範等問題，頗為錯綜複雜，實務上所適 用法律見解迭有爭議。為解決相關爭議，最高法院曾作成95年度第 16次民事庭會議決議，但因這項決議並未就相關疑義提供統一而明 確解決方案，反而以訴諸帝王條款─誠信原則的方式作為個案裁判 的指導規範，形成日後多起案例均因涉及誠信原則的論證而耗費大 量訴訟資源，包括因是否違反誠信原則而待調查事實不明，致一再 遭最高法院廢棄發回，訴訟程序處於高度不確定狀態。本計畫乃針 對此種法律適用上高度不確定狀態，試圖以該決議為探討基礎，檢 驗所生影響及其妥當性，據以嘗試尋求新的解決建議，使法律的適 用不僅發揮規範目的之功能，同時也導出符合個案正義的妥適結論 ，以兼顧形式推論及實質妥當性。 中 文 關 鍵 詞 ： 房地分離、所有權、推定租賃關係
英 文 摘 要 ： According to the Civil Code the owner of the housing and its base could be not the same one. The separation of the ownership between the housing and land has induced a series of problems which perplex the parties and the court
involved for some years. The key issues focus not only on the antithetic conception of claim and property but also on the relation between housing and its land-use right.
Although the Supreme Court had provided some suggestions-based on the argument of so called imperial principle of good faith- by its intern conference, such kind of disputes remain unsolved due to the complexity of the issues. It is argued that the above mentioned suggestions would result in consuming lots of judicial resources and excess cost in litigation. Under these circumstances the proceedings would be not only intricate but also unstable as well. In this context this research project is trying to explore the basis for the new resolution. It is highly expected that it could contribute to make an acceptable balance between the stable application of the law and the appropriate result in the concrete cases.
英 文 關 鍵 詞 ： the separation of the ownership between the housing and land, ownership, presumption of lease relationship
科技部補助專題研究計畫成果報告
（
□期中進度報告/■期末報告）
效率與正義的衝突與融合
─以房、地分離問題為中心
計畫類別：■個別型計畫
□整合型計畫
計畫編號：MOST 103－2410－H－004－051
執行期間：103 年 8 月 1 日至 104 年 7 月 31 日
執行機構及系所：國立政治大學法律學系
計畫主持人：許政賢
共同主持人：
計畫參與人員：陳俐伶、廖芸萱
本計畫除繳交成果報告外，另含下列出國報告，共 ___ 份：
□執行國際合作與移地研究心得報告
□出席國際學術會議心得報告
期末報告處理方式：
1. 公開方式：
□非列管計畫亦不具下列情形，立即公開查詢
■涉及專利或其他智慧財產權，
□一年■二年後可公開查詢
2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：■否
□是
3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考 ■否
□是， （請列舉提供
之單位；本部不經審議，依勾選逕予轉送）
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
壹、 中文摘要 ... 2 貳、 英文摘要 ... 3 參、 關鍵詞 ... 3 肆、 報告內容 ... 4 一、前言 ... 4 二、研究目的 ... 5 三、文獻探討 ... 9 四、研究方法 ... 11 五、結果與討論（含結論與建議） ... 12 伍、 科技部補助專題研究計畫成果報告自評表 ... 18
壹、中文摘要
我國法並未採納房屋及土地所有權合一的設計，致有時出現房、地所有權分 離的現象，成為實務上頗為棘手的問題。民法雖於 88 年間增訂第 425 條之 1 規 定，但對於土地及其上之房屋非屬一人所有，而僅土地或僅房屋所有權讓與他 人，究應如何規制基地利用關係，土地所有權人得否訴請拆屋還地，相關爭議涉 及債權、物權概念對立，土地、房屋權利衝突的規範等問題，頗為錯綜複雜，實 務上所適用法律見解迭有爭議。為解決相關爭議，最高法院曾作成 95 年度第 16 次民事庭會議決議，但因這項決議並未就相關疑義提供統一而明確解決方案，反 而以訴諸帝王條款─誠信原則的方式作為個案裁判的指導規範，形成日後多起案 例均因涉及誠信原則的論證而耗費大量訴訟資源，包括因是否違反誠信原則而待 調查事實不明，致一再遭最高法院廢棄發回，訴訟程序處於高度不確定狀態。本 計畫乃針對此種法律適用上高度不確定狀態，以該決議為探討基礎，檢驗所生影 響及其妥當性，據以嘗試尋求新的解決建議，使法律的適用不僅發揮規範目的之 功能，同時也導出符合個案正義的妥適結論，以兼顧形式推論及實質妥當性。貳、英文摘要
According to the Civil Code the owner of the housing and its base could be not the same one. The separation of the ownership between the housing and land has induced a series of problems which perplex the parties and the court involved for some years. The key issues focus not only on the antithetic conception of claim and property but also on the relation between housing and its land-use right. Although the Supreme Court had provided some suggestions- based on the argument of so called imperial principle of good faith- by its intern conference, such kind of disputes remain unsolved due to the complexity of the issues. It is argued that the above mentioned suggestions would result in consuming lots of judicial resources and excess cost in litigation. Under these circumstances the proceedings would be not only intricate but also unstable as well. In this context this research project is trying to explore the basis for the new resolution. It is highly expected that it could contribute to make an acceptable balance between the stable application of the law and the appropriate result in the concrete cases.
參、關鍵詞
肆、報告內容
一、前言
我國法就不動產所有權歸屬問題，並未採納德國、瑞士將房屋及土地所有權 合一的設計，故有時出現房、地所有權分離的現象。房、地分離的交易，一方面 固然有利提高利用資源的效率，但另一方面有關如何定位或規範兩者的關係，遂 成為實務上頗為棘手的問題，頗富學理探討價值。 實務上最著名案例，當屬最高法院 48 年度台上字第 1457 號判例。該判例意 旨指出：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上 不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及 房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然 除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷 土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，一方面強調房屋性質上不能與土地 使用權分離而存在，另一方面則透過具有創設或擬制性質的論證方式，「推斷」 土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，以避免拆屋還地的結果。由某種意義 而言，它似乎是一種避免拆屋還地的「結果導向」判斷。 值得注意的是，基於上述判例意旨，最高法院 73 年度第 5 次民事庭會議進 一步決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依 本院 48 年台上字第 1457 號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土 地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所 有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當 事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判」，而再度以「創設」或「擬制」方式 形成當事人間未約定的「租賃關係」，並形成民法增訂第 425 條之 1 規定的重要 背景。因此，該條似係透過實務見解先後以「創設」或「擬制」的造法過程而發 展形成，主要針對房、地分離問題，寓有優先保護房屋既得使用權的價值，並透 過使用人支付對價方式，以衡平違反情理的偏失。否則，將陷入一方面認為土地 所有人權利濫用而不准拆屋還地，另一方面又認為房屋所有人屬不當得利的兩難 困境。 基上所述，就房屋與土地原同屬一人所有，嗣形成房、地分離現象時，現行 法已有第 425 條之 1 足資妥適規制，應無疑義。值得注意的是，民法第 425 條之 1 增訂後，由於明定以「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」為要件，故對於 土地及其上之房屋非屬一人所有，而僅土地或僅房屋所有權讓與他人(土地及房 屋同時或先後讓與相異之人時，亦同)時，無法直接適用該條規定，則對於房屋、 土地異其所有的狀態，究應如何規制，土地所有權人得否依同法第 767 條(98 年修法後為第 767 條第 1 項)訴請拆屋還地，即成問題。相關爭議涉及債權、物權 概念對立，土地、房屋權利衝突的規範等問題，頗為錯綜複雜，實務上所適用法 律見解迭有爭議。有認為雖無法直接適用第 425 條之 1 規定，但得類推適用。有 學者雖認同不應拆屋還地的結論，並認使用借貸與租賃相較之下，尚無類似第 425 條的明文規定，應屬法律漏洞，故認上述案例類推適用的基礎在於第 425 條 規定，並非第 425 條之 1。由於爭議各方立場不一，上述爭議遂成為實務上近年 來最重大爭議之ㄧ。 最高法院為解決相關爭議，乃作成 95 年度第 16 次民事庭會議決議，認應視 具體個案情形決定之。亦即因使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效 力。故買受系爭房屋者，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關 係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟 酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有 人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其 請求。由於這項決議並未就相關疑義提供統一解決方案，反而以訴諸帝王條款─ 誠信原則的方式作為個案裁判的指導規範，形成日後多起案例均因涉及誠信原則 的論證而耗費大量訴訟資源，包括因事實審所調查而據以判斷是否違反誠信原則 的相關事實不明，致一再遭最高法院廢棄發回，類似案例訴訟程序遂處於高度不 確定狀態。
二、研究目的
依司法院法學資料檢索系統初步檢索結果，自上述決議作成後，實務上仍有 多起涉及房、地分離問題而訴請拆屋還地案例，其中仍有部分案例所適用法律見 解異於決議內容。此外，更有多起案例就所涉誠信原則的判斷問題，各審級見解 有嚴重歧異，致訴訟程序時有延宕。例如：於最高法院 99 年度台上字第 1705 號請求拆屋還地事件中，地方法院第一審及高等法院第二審均認原告請求違反民 法第 148 條規定，而判決原告敗訴。嗣經最高法院以所為判斷的相關事實條件未 予審究為由而發回更審；經高院更一審改判原告請求有理由後，復經最高法院廢 棄發回更審；再經高院更二審改判原告請求無理由後，始經最高法院維持原判決 而確定。由此實例觀察，最高法院最後所為判斷原與地方法院第一審及高等法院 第二審判斷無異，但因就涉及是否違反民法第 148 條規定的判斷基礎，最高法院 在本件第一次上訴時以相關事實條件未予審究為由而廢棄發回，遂開啟漫長而高 度不確定的更審程序，致就本件事實相對單純的案例，自第一審判決起至最後確 定為止，竟歷經發回更審二次，耗時長達四年之久。 此外，最高法院在近年來多起判決中，仍涉及民法第 425 條之 1 規定的解釋 適用問題，例如：102 年度台上字第 2204 號判決提及：「按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存 在，故土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地 上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默示房屋承買人繼續使用土地，推定有租賃關係。規範 目的在於：房屋之價值不菲，如任土地承買人請求拆除房屋，對房屋所有人及社 會經濟造成不利影響，為調和房屋所有人與土地所有人間之關係，使原存在之房 屋不因其所占用之土地移轉他人而成無權占有土地，乃側重於房屋所有權與土地 利用權一體化之體現，基於保護房屋既得使用權之原則，因而肯認土地使用權不 因土地所有權之嗣後變動而受影響。查系爭土地及其上未為保存登記之系爭地上 物，原均為黃秀雄所有，嗣系爭地上物之事實上處分權輾轉讓與金億公司、潘俊 榮，系爭土地之所有權讓與被上訴人，為原審認定之事實。則系爭土地及系爭地 上物有先後出賣情事，與前開側重房屋所有權與土地利用權一體化及房屋既得使 用權保護原則之法律狀態，似無不同。原審徒以黃秀雄與金億公司間就系爭地上 物坐落系爭土地有使用借貸之約定，被上訴人不受該約定之拘束，即認本件無上 開推定租賃關係之適用，已有可議」；同院 102 年度台上字第 2310 號裁定以上 訴不合法為由，駁回上訴人，並肯認原審所認「按民法第 425 條之 1 規定：土地 及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將 土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或 房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不 受第 449 條第 1 項規定之限制，立法目的在於使房屋，不因土地物權嗣後變動而 受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受 讓人利益，該條文所謂『土地及房屋同屬一人』應包括『土地及房屋同屬相同之 共有人』及『土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情 形在內。又未辦保存登記之房屋，無法辦理所有權移轉登記，上開條文所謂『所 有權讓與』，自應包括受讓建物事實上處分權之情形」，其中涉及所有權與事實 上處分權的關係，土地共有人與房屋共有人的人數不一等情形，足見相關問題在 實務上仍具高度探討價值，並非單純適用法條文義而已。 本研究計畫乃針對此種法律適用上高度不確定狀態，試圖以最高法院 95 年 度第 16 次民事庭會議決議為探討基礎，檢驗該決議所生影響及其妥當性，據以 嘗試尋求新的解決建議。 以上述最高法院 99 年度台上字第 1705 號判決為例，土地、房屋所有權分 離所引發爭議，不僅是實務上存在已久的現象，也是理論上極具爭議的問題。本 件判決基本上依循最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議決議的方向，認為土地原 所有人將土地借貸他人興建房屋，嗣移轉土地所有權後，原則上後手土地所有人 不受前手與房屋所有人借貸契約拘束；但如有權利濫用情形時，後手土地所有人 仍不得訴請拆屋還地。值得注意的是，本件判決固然維持上述決議的基調，但因
此引發誠信原則相關論證的複雜性，導致大幅增加訴訟成本，徒增無謂訟累，此 由本件歷經高院及最高法院各為三次判決始得確定，足資佐證。本研究認為，上 述現象恐怕是日後類似案例的常態，這也是採取概括條款作為調整當事人間權利 義務關係所不可避免的發展。值得思考的是，實務上採取這種基調，雖然具有視 個案事實而判斷的優點，但也可能使土地、房屋所有權分離所引發問題複雜化， 造成法律安定性價值銳減的結果，是否屬於最佳解決方案，大有商榷餘地。另一 方面，近年來不論在理論及實務界，均逐漸體會民法的功能在於實現憲法所欲保 障的基本價值，本研究乃嘗試將民法理論與實務見解置於憲法原則與價值下接受 檢驗，並進行相關思考，基本方向如下： (1) 就財產權保障的基本內涵而言，釋字第 400 號闡釋指出：「憲法第 15 條關於 人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使 用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人 自由、發展人格及維護尊嚴」，隨後多號解釋復重申同旨，形成重要引導案 例。 (2) 釋字第 671 號解釋罕見地首次闡明由防衛性基本權衍生國家的保護義務，並 將「免於遭受第三人之侵害」作為財產權所生的保護義務，而以其作為審查 基礎，深具重要性。雖然該號解釋就財產權保障為何衍生國家對私法財產權 的保護義務，從而導出須提供足夠保護，以對抗第三人的侵害，並未明確闡 述其憲法的基礎；但就上述「保護義務」理論運用在民事事件的違憲控制方 面，至少就財產權保障已課予國家防止被第三人侵害的保護義務部分，正開 啟系爭案例法律適用的新視野。 (3) 申言之，如房屋占用土地本係基於合法的法律行為，其財產權即應受保障， 正如學者所主張：「法律所應設計之狀態為：使用權人一旦合法占有標的物， 不論係有償或無償取得占有，均可信賴在原已約定或正當期待之期間內，不 致僅因標的物所有權之變更，即提前消滅自己之合法占有權源」。因此，縱 嗣後房屋對土地喪失占有權源，係因房屋或土地權利主體變更所致，並非可 歸責於房屋所有人的事由，此時即課予國家防止被第三人侵害的保護義務， 若國家未提供任何保護或保護不足，使人民財產權有受到第三人侵害之虞 （例如土地所有人訴請拆屋還地），同樣可能違反憲法對財產權保障的規 定。準此，在系爭案例中，似應斟酌立法者於立法時已考量憲法因素，但現 行法對系爭案例並未設計特定規則，以資解決爭議，致房屋所有人的財產權 有受到土地所有人侵害之虞，顯與上述憲法原則有違，其對實現憲法保障房 屋所有人權利的程度有所不足。 (4) 系爭事件歷經高等法院更二審判決後，始由最高法院駁回原告上訴而告確 定，關鍵應係歷審判決依循最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議決議的方 向，對於是否違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的等情，耗費 相當資源進行調查及論證。同時，該確定判決也陷入兩難困境，既認為土地 所有人有權利濫用情事，不准拆屋還地，卻又認為房屋所有人有不當得利情
形，須返還所受依租金標準計算的利益，徒留日後其他爭議空間。如轉向思 考，慎重審究最高法院兩件指標性判例的考量因素及創造性風格，進一步思 考是否結合第 425-1 條及第 426-1 條規定進行整體類推適用，導出土地與房 屋所有人「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制。其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」的規則， 不僅得以兼顧財產權保障的憲法原則，有利解決土地所有權及房屋利用權的 衝突，亦較能降低類似案件在二、三審間多次審理所消耗的大量訴訟成本， 有助達成妥速審判的目標。 同時，與上述研究主題相關者，最高法院曾於 96 年度台上字第 1359 號判決 中，認為房地分離案例中系爭房屋之建造，雖非系爭土地原所有人所為，但既為 該系爭土地原所有人實際所出資(並未因出資而原始取得該屋所有權)，核與系爭 土地及房屋同屬一人所有者相類，堪認土地原所有人於出資建造時，應已認知並 容許該屋於堪用之期限內繼續使用其基地，且嗣買受系爭土地之後手於買受時， 系爭房屋已存在多年，當難諉為不知，自無不許類推適用民法第 425-1 條規定及 最高法院 48 年台上字第 1457 號判例之理由，應可推斷土地後手買受人已默許系 爭房屋繼續使用系爭土地，始與誠信原則及社會正義之要求無違，此與最高法院 59 年台上字第 2490 號判例所揭房地現占有人與原所有人間訂有單純使用借貸契 約之事實有別。本研究認依此案例，似得初步分析如下： (1) 依方法論學者之有力主張，法院或法學界的解釋，雖均須對規範適當並且有 充分根據的認識，而得主張其為「正確的」解釋，但並無任何解釋得主張它 是終局並且─可適用於任何時間─「絕對正確的」解釋。因為生活關係如此 多樣，根本不能一覽無遺，故絕不可能是終局的解釋，再者，生活關係也一 直在變化之中，因此，規範適用者必須一再面對新問題。 (2) 民法第 425-1 條的立法，係由實務實踐回溯制定立法明文的過程，它所蘊含 的意旨在於土地與房屋分離問題所衍生法律關係的處理，往往須斟酌土地所 有人利益、不動產使用及經濟價值、社會生活經驗等因素，尤其在具特定密 切關係之人間，所有權登記狀態可能寓有不同考量，此時，於適用第 425-1 條規定時，不應僅受限於不動產登記制度所產生的形式上法律狀態，致執著 於形式邏輯的推論，而應實質審究規範目的，針對立法意旨原欲規範的案例 類型，如因法條文義無法涵括，即應認為存在法律漏洞，而以目的性擴張方 式進行填補，以補充法律的不足，尚無論及不同意涵的類推適用之必要。雖 有學者認類推適用或擴張解釋等論述不過是法學思維的形式輔助工具，在許 多案例中強作區分的意義不大，但在方法論學理分析上，仍具有運用不同層 次推論方法的意涵。 (3) 以系爭案例為例，法院既採系爭房屋不得拆除的結論，並以類推適用民法 425-1 條規定為據，不如逕基於認定事實權限，將土地所有人在其所有土地 上出資建造房屋一事，認定為因出資而原始取得房屋，此時即完全符合民法
425-1 條規定，不生後續運用補充法律方法的必要。但如不採認上述事實， 而認係土地所有人贈與資金予子女建屋，並由子女立即取得房屋所有權，致 無法得出逕行適用民法第 425-1 條規定的初步判斷時，則應進一步思考該條 規範目的，判斷是否存在法律漏洞而應填補，並應先思考運用目的性擴張方 法的空間，僅於相關途徑亦不可行時，始須基於貫徹平等原則的考量，將案 例事實的相關特徵與系爭法條的重要特徵進行比較，以決定是否類推適用民 法第 425-1 條規定。縱認其類推適用結果，同發生民法第 425-1 條規定的法 律效果，所得結論均屬相同，但在方法論學理的分析意義上，仍有所差異， 不可不辨。 以最高法院上述決議處理房、地分離問題，因以誠信原則為據，一方面涉及 誠信原則具體化的繁瑣適用，另一方面涉及訴訟反覆更審的程序問題，如以效率 與正義的衝突形容，似不為過。本研究嘗試檢討其根本原因，以釐清問題根源是 否應歸咎上述決議內容的不當，是否應提供新的適用法律基礎。本研究認為，如 能徹底發掘問題根源，並提出具有相當說服力的解決方案以取代原決議內容，將 為日後解決該重大爭議問題，提供統一而明確的適用法律基礎，不僅對於困擾實 務多年的疑難案例提供明確指引，也得以大幅降低相關訴訟成本，有助於法律安 定性與有效利用司法資源，自具高度探討價值。
三、文獻探討
房、地分離問題為我國特有的現象，與德、瑞法制有所不同，因此在與主題 直接相關的研究上，主要參考國內文獻。事實上，在上述決議作成前，即有學者 指出：「民法第 425 條之立法基礎在於：物之使用人已先合法取得使用權，並在 合法占有期間中，而所有人則取得其所有權在後，且因此發生在該合法期間屆滿 前，二人間之法益衝突；該條之立法目的則為：在此法益衝突之情形，保障使用 人，而捨棄所有人，以維護正當信賴，並促進物之利用。至於使用權人有無支付 對價而取得其使用權，則無關緊要」(詹森林，最高法院二○○二年度契約法判 決之研究，民事法理與判決研究(五)，頁 210)，主張應適用民法第 425 條規定處 理系爭問題，但未經採納為實務見解。待上述決議作成後，相關評論頗為可觀， 例如：(1)林大洋，使用借貸對於第三人之效力─實務上相關見解在法學方法上 之探討，法令月刊，第 59 卷第 4 期，頁 4-15；(2)蘇永欽，非線性的體系思考， 尋找新民法，頁 508-514；(3)陳聰富，債權物權化之適用基礎─最高法院 96 年 度台上字第 334 號民事判決評釋，法令月刊，第 61 卷第 10 期，頁 26-36；(4)吳 從周，債權物權化、推定租賃關係與誠信原則－最高法院九十五年度第十六次民 事庭會議決議評釋，民事法學與法學方法第四冊，頁 17-58； (5)吳從周，「土地 與房屋不同屬一人所有」不宜類推適用民法第四百二十五條之一─最高法院九十 六年度台上字第一三五九號判決在法學方法論上的再思考，民事法學與法學方法第四冊，頁 59-79；(6)吳從周，使用借貸契約之債權物權化/高院九八重上更(二) 五一，台灣法學 152 期，頁 167-173；(7)劉春堂，房屋建物受讓人對基地之繼續 使用權─簡評最高法院九八年度台上字第一三三九號判決，台灣法學 151 期，頁 188-192；(8)吳瑾瑜，所有權行使與權利濫用─以土地受讓人受讓前知悉房屋存 在嗣後訴請拆屋還地的問題為例，臺北大學法學論叢，第 78 期，頁 43-109；(9) 楊宏暉，借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇，政大法學評論第 131 期，頁 169-247。 就本研究主題的相關參考文獻而言，學者對系爭問題的解決方法，意見不 一。有原則上依循上述決議的脈絡，並基於債權相對性、物權絕對性的對立思維， 認為使用借貸與租賃二者，法律性質及社會功能各有不同，不能等同對待，立法 政策上亦無超越債權相對性而予以物權化的必要。此外，民法對於使用借貸未設 類似第 425 條規定，原未違反規範計畫，非屬法律漏洞，自無類推適用該條規定 餘地。又民法所增訂第 425 條之 1 規定，並非繼受外國法制，而係將實務案例成 文化的結果，對於土地及其土地房屋非屬同一人所有情形，未規定在條文適用範 圍，應係立法者有意沉默，而非無意疏忽，以避免過度破壞債權相對性的原則， 並未違反規範計畫，自亦非屬法律漏洞，仍不宜類推適用第 425 條之 1 規定。至 對於常見房、地分離案例，為兼顧社會的法意識及人民的法感情，如已窮盡法律 解釋、補充方法，仍無法獲致妥適裁判時，應尋求如誠實信用原則、權利失效原 則、禁止違反公共利益原則、禁止權利濫用原則，以兼顧法律倫理與社會正義。 亦有認為考究第 425 條之 1 規定之立法目的，「土地及其土地上之房屋同屬 一人所有」及「土地及其土地上之房屋非屬一人所有」，二者有所不同，殊難想 像立法者將二者等同對待，且竟對後者案例類型疏未規定如何處理，反而是有意 排除或省略。因此，於此情形，該條並無法律漏洞，而上述決議乙說所主張類推 適用第 425 條之 1 規定，即無所據。另一方面，學者亦主張另闢蹊徑，考量使用 借貸契約在具備債權物權化公示性的一定要件下，例如：占有或登記，應承認其 有物權化效力，而創設債權物權化的基礎原則，並透過類推適用第 425 條或第 426 條之 1 方式，以獲得債權物權化的根據。 另有認為土地及房屋所有權衝突狀態，應透過契約及法定物權或請求權的創 設，引導交易者精算房屋得使用年限，並就拆屋與否的決定上，促成各方理性作 出多贏的判斷，而其關鍵即在於土地的市價。其考量基礎在於：房屋受讓人既係 合法取得房屋，則房屋占用土地本係基於合法的法律行為。縱嗣後房屋對土地喪 失占有權源，係因房屋或土地權利主體變更所致，並非可歸責於房屋所有人的事 由。此時，如一概令土地所有人得依物上請求權排除房屋對土地之「不法」侵害， 是否妥適，尚有商榷餘地。基於上述考量，在房屋及土地確屬皆非違法侵權而取 得，卻異其所有，且並無任何有關基地利用的交易安排時，因房屋及土地所有權
處於衝突狀態，應認為民法如未設類似第 876 條的特別規定時，即屬違反立法計 畫的漏洞，此時得類推適用有關處理房地所有權合法衝突的規定，而認為屋主對 於基地存在法定利用權(屬於地上權或 99 年修法後的不動產役權性質)，但利用 權人必須支付償金，至地主和屋主若無法達成協議時，得聲請法院按市價裁定 綜據上述，有關房、地分離所衍生爭議，不同學說觀點各有所據，但如在具 體事實與抽象理論間來回思索，則形成理論抉擇的關鍵之一，似乎是就「使用借 貸土地」與「使用借貸土地建築房屋」，兩者在法律上是否應予不同評價或區辨 (distinguish)的問題。如先立足於現有民事體系理論，依債權、物權概念分立觀點， 除非有學理上所謂債權物權化的極少數例外情形(例如：第 425 條)，否則借用他 人土地，不論用途為何(包括建築房屋)，均應受此原則拘束。反之，如先著重於 個案特定事實，認為使用借貸土地之初，雙方合意內容即係提供土地以建築房 屋，並非單純使用借貸，基於不動產利用關係的特殊性，上述關係在性質上不應 再視為單純的債權關係，法律上應予不同評價，自不能簡化以債權不得對抗物權 的公式因應。
四、研究方法
上述理論抉擇的爭議，就某種角度而言，涉及體系理論的形式邏輯推論一致 性與個案判斷實質妥當性的對立，而就具體個案而言，或許不管採何種立場，透 過誠實信用等原則的考量，其判斷結果將無多大差異。但就法學方法論或理論區 辨的角度而言，現行法對於系爭房、地分離問題是否存在「法律漏洞」，對於這 項是否須進行「法之續造」(民事訴訟法第 469 條之 1 第 2 項)或法律補充的前提 問題，應是須首先面對的挑戰。此外，如以誠信原則作為個案判斷規範，在實務 案例中是否將造成耗費大量訴訟成本，影響法律安定性及司法資源的合理利用， 均值探討。 本研究即基於此種假設，認為與其以誠信原則作為個案裁判規範，經耗費大 量訴訟成本以後，所得結論如與基於適用(或類推適用)特定法條結果無何差異， 是否應反思日後宜變更法律適用過程，而逕以該方法取代以誠信原則作為個案裁 判規範的原則，如此即得避免導致影響法律安定性及司法資源合理利用的不當現 象。基於上述，本研究以 95 年度第 16 次民事庭會議決議作成後所出現涉及房、 地分離問題的實務案例為對象，分析比對其判決結果的差異、訴訟程序更審的次 數、判決理由的主要論據等，以觀察適用誠信原則對相關訴訟的影響，並試圖提 出如非適用誠信原則，是否有判決結果無何差異而更能節約訴訟成本的論證方 式。 如上所述，房、地分離問題為我國特有的現象，與德、瑞法制有所不同，因此在相關外國文獻的參考上，相對受限。另一方面，房、地分離問題在我國社會 生活上為存在數十年的現象，現行法對此已有部分規範，但其立法背景、條文規 定及理論立場，似仍存在有待進一步探究空間，此種現行法架構的前提或內涵問 題的探討，可能引發本研究建議方案與現行法制接軌的切入點問題。就此問題， 本研究將嘗試提出替代方案，亦即依研究所得，提出應以何種方式解決問題，始 屬理論上最佳建議。另一方面，考量現實因素，同時提出以何種方式解決問題， 亦屬較易與現行架構接軌的可行方案。就此而言，本研究在方法論上，似採實用 主義的研究態度作為因應上述難題的對策。
五、結果與討論（含結論與建議）
房屋、土地所有權分離所引發爭議，不僅是實務上存在已久的現象，也是理 論上極具爭議的問題。本研究以最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議決議作成後 所出現涉及房、地分離問題的實務案例為對象，探討適用誠信原則所引發論證的 複雜性，導致訴訟成本的增加，徒增無謂訟累的現象，因此將分析比對判決結果 的差異、訴訟程序更審的次數、判決理由的主要論據等，以觀察適用誠信原則對 相關訴訟的影響。本研究證實上述決議採取概括條款作為調整當事人間權利義務 關係，雖然具有視個案事實而判斷的優點，但也可能使房、地分離所引發的相關 問題趨於複雜化，造成法律安定性價值銳減的結果，是否屬於最佳解決方案，大 有商榷餘地。本研究進一步嘗試提出使房屋、土地間關係妥適定性及定位的方 案，使法律的適用不僅發揮規範目的之功能，同時也導出符合個案正義的妥適結 論，以兼顧形式邏輯推論及實質妥當性，並作為未來司法實務在類似案例上的替 代解決方案。 綜觀有關因房、地分離所引發的爭議，就解決問題相關建議，在學理及實務 上似仍有探討空間。簡言之，有關上述問題，首先應探討的是，現行法就借用土 地興建房屋，究竟是否存在法律漏洞？就此問題，最高法院上述決議顯採否定見 解，認為除有違反誠信原則情形以外，土地後手所有權人得訴請拆屋還地。學者 間亦有贊同系爭問題並不存在法律漏洞，因而無利用造法手段以填補漏洞者。反 之，另有學者認現行法就此問題欠缺規範，應屬法律漏洞。特別值得注意的是， 最高法院近來又重新關注類推適用民法第 425 條之 1 規定的可行性，例如：104 年度台上字第 822 號判決指出：「按房屋與土地為各別之不動產，各得單獨為交 易之標的，房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該 坐落之基地。土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣， 其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無 基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八 年台上字第一四五七號判例）。民法第四百二十五條之一就此明定土地受讓人或 房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；且其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。乃對於房屋 所有權與基地利用權一體化之體現，以調和土地、房屋不同所有人間之權益，庶 符社會正義與誠信原則之要求。而除房屋外之土地上定著物有相當經濟價值者， 使用所坐落土地關係之性質與房屋相同，應予同等保護或處理，始得類推適用此 項規定」，其相關後續發展，頗值觀察。 本研究認為，確定現行法就系爭問題是否存在漏洞，除上述學說見解的分析 以外，似乎亦得藉由憲法與民法的互動關係而進行辯證。就發展背景而言，自 20 世紀下半葉以來，隨著憲法理論及基本原則的實踐意義漸受重視，在民事實 體法及程序法的理論及實務中，有關落實憲法原則及價值的研究及實例，日益增 多，並蔚為重要研究方向。此種趨勢發展結果，將如同學者所主張，在法院具體 民事個案中，就涉及憲法問題的考量，基於法官係客觀法秩序維護者的角度，原 則上應在依辯論主義、處分權主義所認定的事實基礎上，由法官主動思考憲法原 則的實踐問題。 此外，方法論學界已普遍承認「合憲解釋方法」的運用，在此項基礎上，於 考量憲法原則運用於民事法時，憲法乃成為法官進行法律解釋時須考量的因素。 準此，依 Canaris 的見解，得將憲法基本權「保護義務」(Schutzgebot)理論運用 在民事事件的違憲控制，亦即得推定立法者於立法時已考量憲法因素，如因特定 立法內容所實現憲法保障當事人權利的程度有所不足，得認其立法計畫有所闕 漏。本文認為，這項見解對於系爭問題的解決建議，尤其有關認定法律漏洞部分， 正提供思考上的啟發。 傳統法學方法論所指法律漏洞，是一種法律「違反計畫的不圓滿性」，須考 量法律本身的規整意向及其內存目的，不僅應包括立法者的意向及其有意的決 定，同時也應包括法律中既存的客觀之法目的、一般法律原則，其中所指法律原 則，是指同類事物同等處遇。此外，法律漏洞並非法律未為任何規定，而是依法 律的規定計畫或其整體脈絡，得以期待應設特定規則，卻有所欠缺。另一方面， 學理上為便於分析，往往將法律漏洞進一步分為開放及隱藏的漏洞。所謂開放的 漏洞，是指就特定類型事件，法律依其目的本應包含特定適用規則，卻有所欠缺 時，即存在開放的漏洞。填補開放漏洞的主要方法之一，即藉由類推適用方式進 行法律補充，系爭問題如存在法律漏洞，即涉及開放漏洞及如何填補漏洞問題。 上述憲法原則運用在民事法的考量，大法官釋憲實務上已出現相關案例，頗 值參考。首先，就最高法院 48 年度台上字第 1065 號判例，認共有物分管契約對 受讓人繼續存在，其見解是否違憲問題，釋字第 349 號指出：「民法上之法律行 為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上 之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律
上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權 利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得 而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力……惟應 有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人 所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權 之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，本件解釋在涉及私人間 法律關係爭議中，引用憲法第 15 條財產權保障作為宣告判例部分內容違憲的根 據，深具指標性意義，可惜並未明確論述有關民事法違憲審查的架構，對於提供 其他案例進行違憲控制的功能，相對有限。 值得注意的是，就財產權保障的基本內涵，釋字第 400 號進一步闡釋：「憲 法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行 使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實 現個人自由、發展人格及維護尊嚴」，隨後多號解釋復重申同旨，形成重要引導 案例。 特別值得注意的是，就有關共有物應有部分設定抵押權，抵押權於分割時經 轉載於未就共有物應有部分設定抵押權的共有人分得之原物，其他共有人或第三 人的財產權應如何保障問題，釋字第 671 號再度闡釋：「憲法第十五條關於人民 財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益 及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害」，本號解釋罕見地首次闡明由 防衛性基本權衍生國家的保護義務，並將「免於遭受第三人之侵害」作為財產權 所生的保護義務，而以其作為審查基礎，深具重要性。誠如蘇永欽大法官指出： 本號解釋「顯然即以財產權課予國家防止被第三人侵害的保護義務，因此國家雖 未『限制』人民的財產權，若未提供任何保護或保護不足，使人民財產權受到第 三人的侵害，同樣可能構成財產權規定的違反」。 本研究認為，雖然該號解釋就財產權保障為何衍生國家對私法財產權的保護 義務，從而導出須提供足夠保護，以對抗第三人的侵害，並未明確闡述其憲法的 基礎，但就上述「保護義務」理論運用在民事事件的違憲控制方面，至少就財產 權保障已課予國家防止被第三人侵害的保護義務部分，正開啟系爭案例法律適用 的新視野。申言之，如房屋占用土地本係基於合法的法律行為，其財產權即應受 保障，正如學者所主張：「法律所應設計之狀態為：使用權人一旦合法占有標的 物，不論係有償或無償取得占有，均可信賴在原已約定或正當期待之期間內，不 致僅因標的物所有權之變更，即提前消滅自己之合法占有權源」。因此，縱嗣後 房屋對土地喪失占有權源，係因房屋或土地權利主體變更所致，並非可歸責於房 屋所有人的事由，此時即課予國家防止被第三人侵害的保護義務，若國家未提供 任何保護或保護不足，使人民財產權有受到第三人侵害之虞(例如：土地所有人
訴請拆屋還地)，同樣可能違反憲法對財產權保障的規定。準此，在系爭案例中， 應推定立法者於立法時已考量憲法因素，但現行法對系爭案例並未設計特定規 則，以資解決爭議，致房屋所有人的財產權有受到土地所有人侵害之虞，顯與上 述憲法原則有違，其對實現憲法保障房屋所有人權利的程度有所不足，應認其立 法計畫有所闕漏，自有透過填補漏洞方式補充法律不足的必要。 如上所述，考量憲法原則落實於民法體系的具體適用以後，現行法就系爭案 例的立法計畫顯有所闕漏，首先應考量以類推適用方式填補漏洞。問題在於：類 推適用的基礎何在？有認為應類推適用第 425 條，有認為應類推適用第 426 條之 1，亦有認為應類推適用第 876 條。 本研究認為，系爭問題基本上涉及不動產所有權與利用關係的衝突，基本上 應優先以物權法規範思考解決方案，而由第 838 條之 1 第 1 項、第 876 條、第 924 條之 2 第 3 項等規定觀察，係就土地及其上建築物原屬同一人所有，嗣異其 所有時，均以「視為已有地上權之設定」作為因應房、地分離衝突的基本設計。 因此，藉由上述各項條文整體觀察，立法者對於性質上屬物權規範問題的房、地 分離衝突，係透過法定地上權的設計化解衝突，論者有謂解決系爭問題應回歸物 權規範，並類推適用第 876 條規定，的確較能掌握問題本質並與立法者原先預設 的機制接軌。 有趣的是，民法於 88 年間增訂第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定，其中就 房、地分離問題，設計不同於法定地上權的解決方案，頗值探討。首先，第 426 條之 1 規定係源於最高法院 43 年台上字第 479 號判例，該判例意旨明示：「租 地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已 同意租賃權得隨建築物而移轉於他人」，如細究其思維，似乎已顯露下列價值判 斷：基於債權關係而「在他人土地上建築房屋」，除當事人間有特約外，嗣房屋 所有權移轉時，原則上對於房屋既得使用權應優先保護。準此，對屬於拘束特定 人的租賃關係，乃透過「創設」或「擬制」方式，制定「推定出租人於立約時即 已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人」的規則，將債權關係轉嫁第三人，以避 免拆屋還地的結果。因此，與其說它是法律概念推論，不如說它是一種基於優先 保護房屋既得使用權的價值，而作成避免拆屋還地的「結果導向」判斷。在理想 上，類似案例或許應如學者所建議，回歸物權規範，賦予房屋所有人法定利用權， 據以作為平等談判的基礎，再依市場價格決定房屋是否保留。 此外，第 425 條之 1 規定的立法背景，乃源於最高法院 48 年度台上字第 1457 號判例意旨，其中所謂：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地 基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地
上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，雖提及地上權問題， 但或拘泥於物權法定原則，乃再度以「創設」或「擬制」方式，制定「推斷土地 承買人默許房屋承買人繼續使用土地」的規則，以避免拆屋還地的結果。因此， 它似乎如上所述，仍然是一種避免拆屋還地的「結果導向」判斷。更值得注意的 是，基於上述判例意旨，最高法院 73 年度第 5 次民事庭會議更進一步決議：「土 地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台 上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照 該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支 付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不 能協議決定，當可訴請法院裁判」，再度以「創設」或「擬制」方式形成當事人 間未約定的「租賃關係」，並形成現行法第 425 條之 1 規定的內容。準此，該條 實係經由實務見解先後「創設」兩項規則而組成，主要針對房、地分離問題，亦 寓有優先保護房屋既得使用權的價值，並透過使用人支付對價方式，以衡平違反 情理的偏失。否則，將陷入系爭判決所形成的兩難，一方面認土地所有人權利濫 用而不准拆屋還地，另一方面又認為房屋所有人屬不當得利。相關理論上問題， 如同上述第 426 條之 1 部分所指，不再贅述。 應再度強調者，首先是就使用土地的房屋所有人對土地所有人成立租賃關 係，似係觀念上受物權法定原則所侷限，對於類推適用法定地上權欠缺確信，並 非本質上所應然。另一方面，或係基於如應經常性支付相當代價，以成立租賃關 係，最屬常見，似未一併考量地租的可行性。準此，我們似乎可以大膽假設，上 述法條形成背景是一種歷史發展的偶然，並非理論上的應然，也是不少實務家解 決問題所具有實用主義態度的表現。 基於上述，本研究認為如考量上述理論上應然及實務上偶然等因素，斟酌現 行法已將相關實務見解採納為第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定，在體系定位上 自具有特定意義及功能，則在遷就既有架構之下，對於系爭問題在現行法所出現 的法律漏洞，如藉由結合第 425 條之 1 及第 426 條之 1 進行整體類推適用，而導 出「借用基地建築房屋，而僅土地或僅房屋所有權讓與他人，或土地及房屋同時 或先後讓與相異之人時，土地受讓人、房屋受讓人與房屋所有權人、土地所有權 人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制。其租金數額當事人不能協議時，得請求 法院定之」的規則，似較易與現行法相關機制接軌。 關於上述推論，學說上所謂整體類推適用，是指「將由多數─針對不同的構 成要件賦予相同法效果的─法律規定得出『一般的法律原則』，該原則在評價上 也同樣可以適用到法律並未規整的案件事實上」，其乃基於下列認識：「所有被援
引的個別規定，其共通的『法律理由』不僅適用於被規整的個別事件。反之，只 要某特定要件存在……其即得以適用。因為回歸到所有個別要件的法律理由上， 因此我們能形成一般的法律原則，法律原則因其所包含之實質的正義內涵而『具 有說服力』」。雖然整體類推適用曾引發質疑，在適用上方法論學者也多建議，對 於似乎得進行整體類推適用的案例，仍以優先進行個別類推適用為宜。但基於系 爭問題的特殊性，本研究認為在理論上，似得透過整體類推適用方式填補漏洞， 以避免個別類推適用特定條文時，將面臨難以完全克服的難題。 以系爭問題為例，如進行第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定的整體類推適用， 其思考過程約略分析如下： 1. 對有關土地、房屋分離情形(包括土地與房屋原屬一人、嗣異其所有，租用他 人基地建築房屋)，民法(88 年起增訂第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定，增 訂前為判例)強制規定有租賃關係(或原則上認定土地所有人允許房屋所有人 繼續使用土地，但應支付相當代價)。 2. 上述土地、房屋分離狀態都是初始有權占有(同屬一人或基於債權關係而有權 占有)。 3. 有權占有是指原有特定正當占有權源。 4. 法律規定的理由，正存在於「初始有權占有」這種特質。 5. 因此，這項「法律理由」不僅適用於民法所明定的案例，亦得適用於系爭土 地、房屋分離狀態。 6. 準此，在結合考量第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定後，得出民法秩序中適 用下述規則：「借用基地建築房屋，而僅土地或僅房屋所有權讓與他人，或土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人、房屋受讓人與房屋所有 權人、土地所有權人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用 期限內，有租賃關係。其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制。其租金數額 當事人不能協議時，得請求法院定之」。 另一方面，再以上述最高法院 99 年度台上字第 1705 號判決為例，歷經高 等法院更二審判決後，始由最高法院駁回原告上訴而告確定，關鍵應係歷審判決 依循最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議決議的方向，對於是否違反誠信原則或 公共利益或以損害他人為主要目的等情，耗費相當資源進行論證。同時，該確定 判決也陷入兩難困境，既認為土地所有人有權利濫用情事，不准拆屋還地，卻又 認為房屋所有人有不當得利情形，須返還所受依租金標準計算的利益，徒留日後 其他爭議空間。如轉向思考，採納本研究建議，慎重審究最高法院兩件指標性判 例的考量因素及創造性風格，結合第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定進行整體類 推適用，導出土地與房屋所有人「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期 限不受第 449 條第 1 項規定之限制。其租金數額當事人不能協議時，得請求法院 定之」的規則，則不僅得以兼顧財產權保障的憲法原則，有利解決土地所有權及
房屋利用權的衝突，亦較能降低類似案件在二、三審間多次審理所消耗的訴訟成 本，有助達成妥速審判的目標。 土地、房屋所有權分離所引發爭議，不僅是實務上存在已久的現象，也是理 論上極具爭議的問題。在最高法院 99 年度台上字第 1705 號判決中，基本上依 循最高法院 95 年第 16 次民事庭決議的方向，認為土地原所有人將土地借貸他人 興建房屋，嗣移轉土地所有權後，原則上後手土地所有人不受前手與房屋所有人 借貸契約拘束，但如有權利濫用情形時，後手土地所有人仍不得訴請拆屋還地。 值得注意的是，本件判決固然維持上述決議的基調，但因此引發誠信原則相關論 證的複雜性，導致訴訟成本的增加，徒增無謂訟累，此由本件歷經高院及最高法 院各為 3 次判決始得確定，足資佐證。本研究認為，上述現象恐怕是日後類似案 例的常態，這也是採取概括條款作為調整當事人間權利義務關係所不可避免的發 展。值得思考的是，實務上採取這種基調，雖然具有視個案事實而判斷的優點， 但也可能使土地、房屋所有權分離所引發問題複雜化，造成法律安定性的價值銳 減的結果，是否屬於最佳解決方案，大有商榷餘地。另一方面，近年來不論在理 論及實務界，均逐漸體會民法的功能在於實現憲法所欲保障的基本價值，本研究 乃將民法理論與實務見解置於憲法原則與價值下接受檢驗。而系爭案例正顯示於 實務具體案例中，經考量憲法原則及民法相關理論，應認定存在法律漏洞，並藉 由結合第 425 條之 1 及第 426 條之 1 規定的整體類推適用，使土地、房屋間關係 及早定性及定位，此項判斷不僅使民法的運用更能發揮保障人權及規範目的之功 能，同時也導出較符合個案正義的妥適結論，兼顧形式邏輯推論及實質妥當性， 似屬未來實務運用上得慎重審酌的可行方案。
伍、科技部補助專題研究計畫成果報告自評表
請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況、研究成果之學
術或應用價值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發
展之可能性）
、是否適合在學術期刊發表或申請專利、主要發現（簡
要敘述成果是否有嚴重損及公共利益之發現）或其他有關價值等，作
一綜合評估。
1. 請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況作一綜合評
估
達成目標
□ 未達成目標（請說明，以 100 字為限）
□ 實驗失敗
□ 因故實驗中斷
□ 其他原因
說明：
2. 研究成果在學術期刊發表或申請專利等情形：
論文：
□已發表 □未發表之文稿 撰寫中 □無
專利：
□已獲得 □申請中 □無
技轉：
□已技轉 □洽談中 □無
其他：
（以 100 字為限）
3. 請依學術成就、技術創新、社會影響等方面，評估研究成果之學
術或應用價值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一
步發展之可能性）
，如已有嚴重損及公共利益之發現，請簡述可能
損及之相關程度（以 500 字為限）
土地、房屋所有權分離所引發爭議，不僅是實務上存在已
久的現象，也是理論上極具爭議的問題。在最高法院99年度台
上字第1705號判決中，基本上依循最高法院95年第16次民事庭
決議的方向，認為土地原所有人將土地借貸他人興建房屋，嗣
移轉土地所有權後，原則上後手土地所有人不受前手與房屋所
有人借貸契約拘束，但如有權利濫用情形時，後手土地所有人
仍不得訴請拆屋還地。值得注意的是，本件判決固然維持上述
決議的基調，但因此引發誠信原則相關論證的複雜性，導致訴
訟成本的增加，徒增無謂訟累，此由本件歷經高院及最高法院
各為3次判決始得確定，足資佐證。本研究認為，上述現象恐怕
是日後類似案例的常態，這也是採取概括條款作為調整當事人
間權利義務關係所不可避免的發展。值得思考的是，實務上採
取這種基調，雖然具有視個案事實而判斷的優點，但也可能使
土地、房屋所有權分離所引發問題複雜化，造成法律安定性的
價值銳減的結果，是否屬於最佳解決方案，大有商榷餘地。另
一方面，近年來不論在理論及實務界，均逐漸體會民法的功能
在於實現憲法所欲保障的基本價值，本研究乃將民法理論與實
務見解置於憲法原則與價值下接受檢驗。而系爭案例正顯示於
實務具體案例中，經考量憲法原則及民法相關理論，應認定存
在法律漏洞，並藉由結合第425條之1及第426條之1規定的整體
類推適用，使土地、房屋間關係及早定性及定位，此項判斷不
僅使民法的運用更能發揮保障人權及規範目的之功能，同時也
導出較符合個案正義的妥適結論，兼顧形式邏輯推論及實質妥
當性，似屬未來實務運用上得慎重審酌的可行方案。
科技部補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2015/10/17科技部補助計畫
計畫名稱: 效率與正義的衝突與融合─以房、地分離問題為中心 計畫主持人: 許政賢 計畫編號: 103-2410-H-004-051- 學門領域: 民事法無研發成果推廣資料
103年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：許政賢 計畫編號： 103-2410-H-004-051-計畫名稱：效率與正義的衝突與融合─以房、地分離問題為中心 成果項目 量化 單位 備註（質化說明 ：如數個計畫共 同成果、成果列 為該期刊之封面 故事...等） 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數（含實際 已達成數） 本計畫實 際貢獻百 分比 國內 論文著作 期刊論文 0 0 100% 篇 研究報告/技術報告 100 100 100% 研討會論文 0 0 100% 專書 0 0 100% 章/本 專利 申請中件數 0 0 0% 件 已獲得件數 0 0 0% 技術移轉 件數 0 0 0% 件 權利金 0 0 0% 千元 參與計畫人力 （本國籍） 碩士生 2 2 100% 人次 博士生 0 0 0% 博士後研究員 0 0 0% 專任助理 0 0 0% 國外 論文著作 期刊論文 0 0 0% 篇 研究報告/技術報告 0 0 0% 研討會論文 0 0 0% 專書 0 0 0% 章/本 專利 申請中件數 0 0 0% 件 已獲得件數 0 0 0% 技術移轉 件數 0 0 0% 件 權利金 0 0 0% 千元 參與計畫人力 （外國籍） 碩士生 0 0 0% 人次 博士生 0 0 0% 博士後研究員 0 0 0% 專任助理 0 0 0% 其他成果 （無法以量化表達之 成果如辦理學術活動 、獲得獎項、重要國 際合作、研究成果國 際影響力及其他協助 產業技術發展之具體 效益事項等，請以文 無。成果項目 量化 名稱或內容性質簡述 科 教 處 計 畫 加 填 項 目 測驗工具(含質性與量性) 0 課程/模組 0 電腦及網路系統或工具 0 教材 0 舉辦之活動/競賽 0 研討會/工作坊 0 電子報、網站 0 計畫成果推廣之參與（閱聽）人數 0
