行政院國家科學委員會專題研究計畫 期末報告
證據調查之理論與實際(第 3 年)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 99-2410-H-004-178-MY3 執 行 期 間 ： 101 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 姜世明 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：朱國芬 碩士班研究生-兼任助理人員：白承育 碩士班研究生-兼任助理人員：顏正豪 碩士班研究生-兼任助理人員：賴映淳 碩士班研究生-兼任助理人員：蘇珈漪 碩士班研究生-兼任助理人員：陳柏嘉 碩士班研究生-兼任助理人員：邱玉樺 碩士班研究生-兼任助理人員：劉欣宜 碩士班研究生-兼任助理人員：廖泉勝 碩士班研究生-兼任助理人員：李祐甄 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 102 年 10 月 07 日
中 文 摘 要 ： 本次研究計畫，個人仍依計畫對於我國文書提出義務、事案 解明義務、鑑定、人證及當事人訊問等程序，進行研究及對 於實務判決加以考察，就相關爭點予以提示，必要時並參考 德國法上作法，提供個人見解，用供參考。就文書提出義務 及事案解明義務而言，本研究對於有學者採取一般化事案解 明義務之看法表示反對之見解，並提出限定式事案解明義務 之觀點，用以成全我國民事訴訟法能維持其修正辯論主義之 立場。對於鑑定人部分，本研究認為我國對於鑑定人之公正 性確保及機關鑑定之不透明性，於實務上欠缺關注，易造成 實務上無法適當利用鑑定制度以發現真實之弊害。而在人證 部分，基於實證調查結果，證實德國法上所稱人證係最不可 信賴之證據方法之說法為真。至於當事人訊問部分，基於個 人向來之觀察，對於其活用，已提出若干建議。而在違法取 得證據之可利用性評估，在研究期間個人亦已提出部分新的 觀察。另對於電子簽章之研究，並陸續進行中。 中文關鍵詞： 文書提出義務、鑑定、人證、當事人訊問、事案解明義務 英 文 摘 要 ： The Subject research tried to dig into the various and practices of evidential types, with emphasis on documentary, witness, and expert opinion. In the first year, the main theme focuses on the obligation of documentary submission； the theoretical and practical developments in Taiwan and Germany have always compared and analyzed. In the second year, the research progressed into the issues concerned with witness. With an empirical Study approach, an Article about this Theme is finisched. In the third year, the emphasis has moved on to expert opinion und ＇ Die Vernehmung der Parteien＇. During the three Years, I have finisched many Articals about this study plan. Some Observations und Suggestions are accepted by some Judges in the Praxis.
英文關鍵詞： Aufklaerungspflicht, witness interrogation, witness, evidence investigation, Sachverstaendiger
證據調查之理論與實際 壹、 前言 證據法之研究領域包括舉證責任論、證據評價論及證據調查論，關於舉證責任及 證據評價論，個人均有專書闡述，而就證據調查論，包括證據方法及其程序等， 則尚未系統性整理分析。藉由此次研究計畫，除指導二研究生撰寫完成有關鑑定 及人證之程序外，個人並就此論題發表數篇文章，用以擴展對此一議題之認識。 因此計畫已終結，乃整理相關心得如下： 貳、 鑑定 一、 概說 鑑定乃指對於某事物，基於特別知識進行評估及陳述觀察及分析所得資訊而言。 而鑑定人即指在他人之訴訟中，依法院、受命法官或受託法官之命，就指定之鑑 定事項，以其特別知識陳述意見之第三人。在程序法上，以鑑定人之陳述，供證 據之用者，即稱為鑑定。對於鑑定之內容，在德國乃特別強調鑑定人因具有某類 經驗法則之掌握，因而其對於該經驗法則及其於個案中所可形成之推論結果，能 加以表達及陳述。 鑑定為證據方法之一，而以鑑定人之陳述供作證據之用。理論上，無論該鑑定需 否就由機器計算或分析，其終究均須由一鑑定人解讀及陳述，並具名表示負責， 乃較合乎鑑定之法理。但可慮者係，鑑定人之選任，是否僅以自然人為限，抑或 亦可選任機關、團體為之？若可以機關或團體行之，此類鑑定之鑑定人隱而不顯？ 如何確保其鑑定結果之公正性及可信度？乃鑑定制度之一大難題。 鑑定與人證性質上均為證據方法，證人係陳述自己所經歷之具體事實，以證明待 證事實之有無。鑑定人係基於其特別知識對於某一待證事實陳述自己之意見。鑑 定人並無不可代替之性質，但證人則係不可代替之證據方法。因而證人之訊問， 主要係以言詞為之。對於鑑定意見之取得，卻未堅持應以言詞行之。應注意者係， 尚有所謂鑑定證人者，其乃指於他人訴訟中陳述須依特別知識得知已往事實之第 三人，例如在十年前某項商品之市價如何，須有對該行情有特別知識者乃得知之。 其所陳述者乃依其專業知識所知悉之見聞所得，而類於證人之性質。若傳訊某醫 師因目睹一車禍及其對傷患就診時之受傷、治療情形，依其受訊主題，可能係證 人（對車禍發生）、鑑定證人（對就診時傷勢之觀察），甚至若涉及將來後遺症及 1
治療費用評估，亦可能具有鑑定人之性質。1對於鑑定證人而言，最高法院 93 年 度台上第 2116 號民事判決指出：上訴人及被上訴人雙邦實業股份有限公司（下 稱雙邦公司）於訴訟外各委託台灣省土木技師公會技師廖肇義、大域工程顧問有 限公司技師張瑞仁為鑑定、研究，原審已說明彼等均非法院選任之鑑定人，僅以 其特別知識令其到庭陳述其所經歷之事實，屬鑑定證人，法院對其陳述得依自由 心證以定取捨，非必受其陳述之拘束，自不違背民事訴訟法第三百四十條規定。 對於鑑定人之地位為何，有不同看法。有認為係證據方法，有認為係法院之輔助 人，有認為依當事人之聲明行鑑定者為證據方法，依法院之職權行鑑定者為法院 之輔助人，亦有認為鑑定人兼具證據方法及法院輔助人之性質。 鑑定人在民事訴訟法上係由受訴法院選任，若係當事人自己尋找專家進行鑑定者 者，此一私人鑑定意見，似非民事訴訟法上所稱之鑑定。雖有論者認為未經選任， 而於訴訟外就鑑定事項陳述意見者，似可以其為證人通知到場陳述。2 但其性質 似與一般所稱對於證人之定義不盡相合，此等專家意見，如何在法律上給予地位， 例如以輔佐人形式或其他別規定置入，以活絡法庭上為追求真實所可呈現之具實 質攻防體制，甚值得研究。 二、 鑑定人之公正性確保 對於鑑定人之選任，其固可使鑑定人與國家發生一定法律關係，但其是否與當事 人發生契約上法律關係，則可能發生爭議。尤其在發生鑑定人意見具有瑕疵時， 若因此導致某一造當事人敗訴，而其若鑑定正確，該當事人將可獲得勝訴時，此 時，是否發生鑑定人民事責任之問題，亦係可討論之問題。 對於鑑定人之選任，原則上係法院之職權，但民事訴訟法第三百二十六條第二項 亦規定：法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定 人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。此乃合意選 任鑑定人之制度3，最高法院 97 年度台上字第 1120 號民事判決認為：「惟按法院 固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證 判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而 後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻 將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨， 殊有違背。查本件關於顯明公司已施作工程其實做數量計價部分，遑論營建署是 否同意由 D 土木技師公會鑑定尚有爭議，縱如原判決所認兩造同意由該公會鑑 1 但學者有認為如僅命治療傷患之醫師陳述被害人受傷之狀態、治療經過及所支出之醫療費用， 是為單純之證人。如進而命其陳述被害人係何物所傷、是否因傷喪失或減少勞動能力，或增加生 活上之需要，則為依特別知識陳述鑑定意見之鑑定人。吳明軒，民事訴訟法（中冊），2011 年版， 頁 971。 2 吳明軒，民事訴訟法（中冊），2011 年 9 版，頁 957。 3 參拙著，民事程序法實例研習【二】，2010 年 9 月，頁 169ff. 2
定屬實，並不即表示該公會鑑定之結果兩造均應接受而不得異議。營建署既於原 審所提民事上訴理由狀就該鑑定報告臚列七疑點，原審未就此項防禦方法說明可 採與否，逕謂兩造合意以 D 土木技師公會鑑定結果為據，而以該鑑定結果為營 建署不利之判決，於法已欠允洽。」 與此區別者乃仲裁鑑定契約，仲裁鑑定契約係指當事人約定將某事實之確定委由 法院以外第 3 人確定之契約。4其性質係屬於證據契約之一種。但因其契約內容 多樣，學者乃有將之區分為權利形成型仲裁鑑定契約、權利變更型仲裁鑑定契約 及確定型仲裁鑑定契約5，如此，其部分類型即可能被歸類為實體法契約，而非 當然可認為其均為訴訟契約之性質。在訴訟上，偶有發現當事人間訂有協議，其 乃約定「關於建物存在何等瑕疵及修復費用金額，兩造同意交由某技師公會鑑定， 並同意該鑑定結果。」或如「兩造間關於火柴有無瑕疵，應交由兩造同意之獨立 鑑定機關鑑定。」其約定是否可認為係仲裁鑑定契約，須以其是否同意該機關所 為鑑定結果乃直接可作為法院裁判之基礎，兩造願受該鑑定結果拘束，不予爭執。 依此觀點，前開第二種約定方式，若未另有當事人其他真意之確證，可能性質上 解釋為證據方法契約（選定鑑定人之合意），較為妥當。關於仲裁鑑定契約之效 力，若訴訟之法律關係乃屬於辯論主義及處分權主義之適用範圍，基於私法自治、 契約自由，或任意訴訟法理、程序選擇權等理論，應可原則性承認其效力。本判 決對此持肯定見解，應屬可採。至於其若非屬爭點協議之形式者，其效力是否有 類推民事訴訟法第 270 條之 1 第 3 項規定之必要，係另一問題。實務上，例如最 高法院 97 年度台上字第 256 號民事判決乃指出：當事人約定委由法院以外之第 三人就法律關係存否之事實或構成要件要素作成判斷，並願受該判斷結果所拘束 之仲裁鑑定契約，其性質具有訴訟契約中證據契約之性質，本於辯論主義之事實 處分自由及自主選擇定紛爭解決程序之綜合評量，在辯論主義之範圍內，固得承 認其效力。惟仲裁鑑定契約，為當事人間之訴訟契約，上訴人並未與被上訴人協 議由國營會委請專案小組進行鑑定，而係所謂承購戶聯誼會代表與被上訴人成立 由國營會委請專案小組進行鑑定之協議，上訴人否認系爭承購戶均為該聯誼會成 員或授權該聯誼會代表與被上訴人成立鑑定協議，惟系爭部分承購戶並未於該申 訴書附件簽名或蓋章，原審未詳為調查上開承購戶是否為聯誼會成員，遽以承購 戶聯誼會代表與被上訴人協議由國營會委請專案小組鑑定，全體承購戶即應受該 鑑定報告拘束，未免率斷。 鑑定人之鑑定意見對於待證事實之釐清具有重大影響，其論將其視為證據方法或 法院輔佐人，均有必要求其於鑑定時保持一公正無偏私之立場。若鑑定人可被關 說或收賄而為不實鑑定，對於司法及當事人均將發生重大危害。而為確保鑑定人 之內在獨立，亦有必要設立迴避制度。民事訴訟法第三百三十一條規定：當事人 4 拙著，新民事證據法論，2004 修訂 2 版，頁 136。 5 參沈冠伶，仲裁鑑定制度之研究，載於民事訴訟法研究基金會，民事訴訟法之研討【十】，2001 年 9 月，頁 289 以下。 3
得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或 鑑定人為拒卻之原因。（第一項）除前條第一項情形外，鑑定人已就鑑定事項有 所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者， 不在此限。（第二項） 此一規定乃為確保鑑定人之公正性、不偏倚性。應注意者係，對於鑑定人拒卻事 由之提出，最高法院 86 年度台上字第 3051 號民事判決指出：「當事人得依聲請 推事（法官）迴避之原因拒卻鑑定人，固為民事訴訟法第三百三十一條第一項前 段所明定。惟鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻， 同條第二項前段亦定有明文。又以鑑定人執行職務有偏頗之虞，聲明拒卻鑑定人 者，應以鑑定人對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼 或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定者，始足當之。」另最高 法院 95 年度台抗字第 458 號民事判決並指出：「本件抗告人聲明拒卻鑑定人， 雖稱中科院資通所不具備本案爭議所需之專業知識，不得擔任鑑定人云云。惟鑑 定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由。其次， 聲明人拒卻鑑定人，應以鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係， 或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有 偏頗之虞為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞。」 此外，最高法院 98 年度台上字第 1079 號民事判決認為：「惟按當事人得依聲請 法官迴避之原因拒卻鑑定人。聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法 院或法官為之；前項原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。民事訴訟法第三 百三十一條第一項、第三百三十二條分別定有明文。而關於鑑定人之規定，除第 三百三十四條及第三百三十九條外，於法院囑託機關、團體或商請外國機關、團 體為鑑定者，準用之，同法第三百四十條第一、二項亦有明定。是上述有關拒卻 鑑定人之規定，於法院囑託機關、團體為鑑定時，自亦在準用之列。又「拒卻鑑 定人之聲明，是否正當，依同法第三百三十三條所示，自應由受訴法院或受命推 事（法官）、受託推事（法官）明予裁定，不得僅以進行訊問或廢止訊問，默示 其以拒卻為不當或正當，否則即不得遽以該鑑定之結果為判決之基礎」，本院著 有四十三年台上字第六四二號判例可資參照；故當事人向受訴法院聲明拒卻法院 囑託為鑑定之機關、團體時，法院應就其聲明是否正當，明予裁定，否則，即不 得以該項鑑定之結果為判決之基礎。」 但有問題者係，關於機關鑑定，何等機關可具鑑定人適格？私立診所可乎？私立 醫院可乎？合夥建築師事務所可乎？在機關鑑定時，對於鑑定人之匿名性，如何 審查其迴避事由？不令具結，如何確保其正確性？不到庭陳述，未接受詰問，如 何對於信憑性加以鞏固？對於具專業事件，對於與公益相關事件，對於親子事件， 如何強化對於鑑定人到場義務，及負責鑑定人之顯名性與以規範，以及如何為法 庭上詰問攻防技巧之強化，均為健全鑑定制度之重要問題。 4
三、 鑑定程序及鑑定意見之作成 鑑定人與證人均負具結之義務。鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載：「必為 公正、誠實之鑑定；如有虛偽，願受偽證之處罰。」等語，鑑定人既應於鑑定前 具結，民事訴訟法復無免其具結義務之例外規定，論者認為自無準用民事訴訟法 第三百十四條規定之餘地。6此部分或與其與證人之不可代替性不同之故。實務 上認為法院、受命法官或受託法官未命鑑定人於鑑定前具結者，僅係違背訴訟程 序之規定，得因當事人不行使責問權而補正，嗣後不得以此據為上訴之理由（最 高法院三十年度上字第四八九號判例）。在法院命鑑定人具鑑定書陳述意見之情 形，鑑定人應依民事訴訟法第三百三十四條規定具結；其具結文附於鑑定書提出， 以履行其具結之義務。鑑定人不陳明拒絕之原因事實而拒絕具結，或以拒絕為不 當之裁定已確定而仍拒絕具結者，法院得為罰鍰裁定。 法院除得選任自然人為鑑定人外，其認為必要時，並得囑託機關、團體或商請外 國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。但受囑託機關或團體應具備鑑定之能力， 若其欠缺鑑定能力，或雖有鑑定能力而任意指定第三人鑑定者，均為法所不許。 （最高法院 76 年度台上字第 1721 號民事判決）。其鑑定須說明者，由該機關或 團體所指定之人為之。機關或團體於受囑託後，就鑑定事項為鑑定或審查意見者， 應向法院提出鑑定書。若以書面函件答覆，雖未以鑑定書稱之，亦與提出鑑定書 有同一之效力。法院認為機關或團體提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處，得 命該機關或團體所指定之人到場以言詞說明之。論者認為該人係代表機關或團體 陳述意見，並非以其人為鑑定人，陳述前不得令具結。除民事訴訟法第三百三十 四條及第三百三十九條外，關於證人具結之規定，於機關或團體鑑定並不準用之。 因而囑託機關或團體為鑑定時，毋庸踐行具結之程序。最高法院 84 年度台上字 第 2170 號民事判決認為：法院囑託機關或團體陳述鑑定意見，毋庸踐行具結之 程序，此觀民事訴訟法第三百三十四條之規定，未為同法第三百四十條所準用， 即可明瞭。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決對 其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。最高法院 96 年度台上字第 2857 號民 事判決認為：民事訴訟法第三百四十條第一項係規定：法院認為必要時，得囑託 機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機 關或團體所指定之人為之。則法院認無須說明者，自毋庸命鑑定機關或團體等指 定人員到庭說明。原審未依畢索公司、黃炳焯聲請停止審判，及命鑑定人工研院 指定人員到庭說明，並無違背法令情形，附此敘明。據上論結，本件上訴人文德 公司之上訴為有理由，上訴人畢索公司及黃炳焯之上訴為無理由。最高法院 94 年度台抗字第 876 號民事判決並認為：按法院認有必要時，得囑託機關、團體或 商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，民事訴訟法第三百四十條第一項定 有明文。所謂為鑑定，係指囑託機關或團體就鑑定事項為鑑定，亦即使機關或團 6 吳明軒，民事訴訟法（中冊），2011 年 9 版，頁 961。 5
體執行鑑定人之職務而言，至受被囑託之機關或團體委任為實際執行鑑定事務之 自然人，係依其與該機關或團體之內部關係提出其工作報告，由被囑託之機關或 團體審酌後，向法院提出鑑定書，該執行鑑定事務之自然人無向法院提出鑑定書 之權利義務。 此外，最高法院 95 年度台上字第 1841 號民事判決認為：法院就鑑定機關所為之 鑑定，於踐行調查證據之程序後，即可依自由心證判斷事實之真偽，並無須先令 鑑定機關指定人員到庭說明之限制。原審已指明中華徵信所企業股份有限公司鑑 定報告不可採之理由，其未令該鑑定機關指定人員說明，並不違背民事訴訟法第 三百四十條第一項規定。又原審謂承租寺廟，常附帶法物，故法物部分不另計租 金額等語，係依交易常情而為判斷，此與該法物是否有獨立之財產價值，尚屬無 涉，附此敘明。 對於鑑定書之製作，最高法院 91 年度台上字第 2296 號民事判決認為：按鑑定人 實施鑑定，就鑑定所需之資料，應充分利用，否則將無從盡鑑定之能事，此觀民 事訴訟法第三百三十七條之規定自明。本件原審就毅聯公司完成系爭工程之進度 及完成部分之工程款多少等事項，囑託台灣省電機技師公會為鑑定，該技師公會 雖向原法院提出鑑定報告書，惟依該技師公會事後於八十九年四月六日以台灣省 電技義字第八九０四０八四號函復原法院所載：「工程進度分析部分所以產生甚 多疑點，係本會要求毅聯公司提出與及福公司之正式合約作為分析依據，但毅聯 公司稱沒有正式合約，僅有當時之報價單。而本鑑定報告由毅聯公司所申請，故 本會僅以毅聯公司提供之資料做為判斷之依據，並未參酌及福公司之資料，如毅 聯提供之資料有誤，應由毅聯公司自行負責。目前建議，先鑑定雙方目前之正式 合約為何，本會將再依正式合約分析工程進度及應給付工程款。」等內容（原審 卷一七二頁）。台灣省電機技師公會之鑑定，並未充分利用鑑定所需之資料，則 其提出之鑑定報告是否已盡鑑定之能事，能否採為裁判之基礎，殊值斟酌。最高 法院 88 年度台上字第 585 號民事判決認為：按鑑定人乃係以自己之特別知識， 於他人之訴訟，就特定事項報告其判斷意見之人；受訴法院得依民事訴訟法第三 百三十五條之規定命鑑定人具鑑定書陳述意見及到場說明。而所謂鑑定書，法律 雖未規定一定之程式，惟必須將其鑑定意見作成書面，至鑑定書之內容，自應將 其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明，倘未說明其獲致結果之具體理由，其鑑 定難謂無瑕疵。 機關或團體之鑑定，或許因實務上需要而有其存在之必要，但其所委託者資格是 否應受限制？例如私人醫院、診所可作為鑑定機關乎？合夥建築師事務所可充當 團體鑑定人乎？此在理論及實務上，均值進一步探究。對於何人執行鑑定，其有 無到庭說明義務，亦均值得進一步探討。 四、 鑑定之效力 6
鑑定係證據方法之一種，鑑定人或受囑託之機關或團體依其對於經驗法則之理解， 陳述該經驗法則或依該經驗法則所為推論，其鑑定意見應詳盡說明其獲得鑑定結 果之理由，法院不可放任鑑定人或受囑託之機關或團體依其主觀之意思任意判斷， 或任意地全盤採信鑑定結果而引為裁判之基礎。 實務上對於鑑定意見之效力，有不少見解，例如最高法院 96 年度台上字第 266 號民事判決認為：法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之 鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應 踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽 採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查 證據之方法之趣旨，殊有違背（本院 79 年台上字第 540 號判例）。最高法院 99 年度台上字第 1582 號民事判決認為：次查法院就鑑定人之鑑定意見，本於調查 證據之程序定其取捨後，基於法院認事採證之職權，自得依自由心證判斷事實之 真偽，不當然受鑑定意見之拘束。原審綜合證人游仁傑之證詞及其他情況，認工 研院之鑑定意見，不足以證明系爭貨品具有瑕疵，並未違背法令。最高法院 99 年度台上字第 1517 號民事判決認為：查鑑定為一種調查證據之方法，法院對於 系爭之物認有選定鑑定人之必要，自可依法實施鑑定。而當事人對於鑑定機關及 鑑定之方法固得陳述意見，惟法院可不受其所陳述意見之拘束，仍可自行決定鑑 定機關及鑑定之方法，此觀民事訴訟法第三百二十六條之規定自明。本件另案台 灣新竹地方法院於第四三四號事件中，依據被上訴人提供經華映公司認定為上訴 人生產，經加工成映像管且具有投影面積不足之瑕疵彩斗一台，送請慶齡中心鑑 定。原審就該鑑定意見，踐行調查證據之程序定其取捨，依自由心證判斷事實之 真偽，而為上訴人不利之論斷，經核於法並無違誤。 而最高法院 89 年度台上字第 603 號民事判決表示：按法院固得就鑑定人依其特 別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然 就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院 不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職 權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院 79 年 台上字第 540 號判例參照）。原審僅以英國蘇富比公司為眾所週知於全球素富盛 名之專家古物鑑定拍賣公司，即認其所出具之鑑定證明書為可採，而未說明其鑑 定意見所生之理由，殊屬可議。最高法院 86 年度台上字第 2621 號民事判決亦認 為：次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見， 依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證 據之程序而後定其取捨，倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之 依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法 之趣旨，殊有違背（本院 79 年台上字第 540 號判例參照）。上訴人既否認台北市 建築師公會之鑑定報告書之內容真實（原審上字卷一四三頁反面、一四四頁正、 反面），原審仍不問台北市建築師公會之鑑定意見所由生之理由如何，遽採為判 7
決之依據，即有未洽。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。最高 法院 96 年度台上字第 2279 號民事判決亦認為：法院固得就鑑定人依其特別知識 觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定 人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑 定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸 鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。本件原審採取國立 台灣科技大學營建系鑑定報告，為其判斷之基礎，惟未就鑑定人之鑑定意見可採 與否，踐行調查證據之程序而後定其取捨，亦有未洽。 關於車禍事故之鑑定，最高法院多次表示鑑定意見之效力，例如最高法院 97 台 上字第 2189 號民事判決認為：法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以 判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可 採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之 理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定 僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院 79 年台上字第 540 號判例參 照）。本件原審採取台灣省花東區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書，為其判 斷之基礎，惟未就鑑定人之鑑定意見可採與否，踐行調查證據之程序而後定其取 捨，亦有未洽。最高法院 97 年度台上字第 2189 號民事判決：法院固得就鑑定人 依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真 偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。 倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認 事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院 七十九年台上字第五四○號判例參照）。本件原審採取台灣省花東區車輛行車事 故鑑定委員會鑑定意見書，為其判斷之基礎，惟未就鑑定人之鑑定意見可採與否， 踐行調查證據之程序而後定其取捨，亦有未洽。而最高法院 97 年度台上字第 1318 號民事判決亦認為：法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述 之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則 應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何， 遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調 查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院 79 年台上字第 540 號判例參照）。本件 原審採取台灣省台中市區車輛行車事故鑑定委員會及台灣省車輛行車事故覆議 鑑定委員會鑑定意見書，為其判斷之基礎，惟未就鑑定人之鑑定意見可採與否， 踐行調查證據之程序而後定其取捨，亦有未洽。 實務上對於法院得審酌鑑定人依其特別知識就鑑定事項所陳述之鑑定意見，依自 由心證判斷事實之真偽，然就鑑定意見之可採與否，仍應踐行調查證據之程序而 後定其取捨，此一原則，可謂係最高法院之定見。最高法院並明確指出倘不問鑑 定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將採證認事之職權，委諸鑑 定人，與鑑定僅為調查證據方法之一種之趣旨，殊有違背。此一見解，法理上固 8
有所據。其對於事實審而言，為何對此一再違背，其問題所在究係法官培訓時對 於事實認定部分之推理論證未充分教授，抑或係法官因欠缺該等經驗法則之認識， 亦無法自該鑑定結果之推論而能取得經驗法則知識之補充，以致仍無法自行推論， 而須照抄或大部分援引鑑定書之內容？就此，應有探討之必要。否則，此類裁判 論證上缺失，難以解決。 參、 文書提出義務及事案解明義務 一、 文書提出義務基本論 （一） 文書提出義務之意義 就文書提出義務之訴訟法上規定，我國係規定於民事訴訟法第 342 條至 351 條。 主要係對於他造持有之文書，在程序上於如何要件下可要求開示之問題及解決。 此一問題，一則涉及理論上之問題，另則設及實用性之問題。若不論其實用性， 則亦可天真的以為訴訟法上可在誠信原則、乾淨法庭程序之理念下，要求兩造當 事人對於於其有利或不利之證據，均負無限制開示義務，但其可行性如何，即待 評估。若考慮可行性問題，則如何對於文書提出義務範圍做適當規範，使能兼顧 舉證人之利益，並得兼顧舉證責任法之思考邏輯及兼顧對造利益，乃為制度論上 之思考重點。當事人之程序法上之文書提出義務範圍，主要是規定在民事訴訟法 第 344 條。而就程序法上之文書提出義務之性質而言，學者有認其屬公法上義 務。7此乃與實體法之文書提出義務8，或稱情報請求權者，其性質有所區別。 （二） 文書特定之負擔及其功能 當事人一造聲請法院對於他造發文書命令時，應表明令其提出之文書、依該文書 應證事實、文書之內容、文書為他造所執之事由、以及他造負有文書提出義務之 原因等事項。又聲請人對於文書確實存在，且為文書持有人所執有等事項負有舉 證責任9。該等文書特定之落實，實為進一步審查當事人(相對人)是否負有文書 提出義務之重要前提。 7 參王甲乙、楊建華、鄭健才合著，民事訴訟法新論，98 年 7 月，自版，頁 465、姜世明，新民 事證據法論，文書提出義務(第一章)，修訂三版(2009 年 11 月)，頁 6 8 實體法上之文書提出義務可因法定或因契約合意而產生，乃可獨立成為訴訟標的之實體法上請 求權。此亦非本文重點，可參姜世明，新民事證據法論，文書提出義務(第一章)，修訂三版(98 年 11 月)，頁 30。 9 就聲請他造執有文書之提出，其聲請要件之審查上至少應具備:主體要件(對造)、應證事實具有 重要性、證人之聲請為正當(文書存在、文書為他造執有及他造負有文書提出義務)，又審查之順 序亦應依序為之。又不論是文書存在或是文書是否為對造所執，其審查程序與舉證責任分配應無 區別，均應由聲請人舉證之。而其所得使用之證據方法，尤以當事人訊問制度應予以利用，俾法 官形成心證。詳細可參姜世明，文書提出義務之要件審查，法學講座 第 16 期，民國 92 年 4 月， 頁 77。 9
該等聲請要式之目的，相當程度乃在於特定該應提出之文書，具有辯論主義與摸 索證明防止之意義，亦即聲請中應表明待證事實與證據方法，若當事人以含混不 清的方式表明待證事實等，以致法院無從判斷待證事實與證據之重要性，而經闡 明猶未能補正者，則其聲請即不應允許10。 對於文書特定之功能，另有學者認為11 :其一、文書持有人得以明瞭何種文書被 要求提出之功能。其二、法院藉由文書提出命令聲請人所表明之原因，進一步審 查、判斷對造是否負有文書提出義務。其三、藉由文書提出命令聲請人表明應證 事實，展現文書作為證據之關聯性，使法院得以判斷該文書有無提出之必要性。 其四、具有作為法院認定相對人關於文書記載之主張為真實時之資料的功能。 應注意者係，文書特定義務之絕對性負擔，若置於現代型紛爭(公害、醫療過失 訴訟、產品責任等類型)證據通常偏在於當事人一方之脈絡下觀察之，其乃存在 明顯不合理處。以產品責任訴訟為例，產品之設計圖、實驗報告書等，為產品製 造人方面所擁有，對於消費者而言，根本無從持有此類證據。如此，要求其記載 該文書之標示與內容，似屬強人所難。為此，我國民事訴訟法 342 條 3 項乃增設 當事人就文書之標示與內容有困難時，法院得命他造為必要協助之規定，學說上 有稱之為「文書特定協助義務者12」。 就其法理基礎而言，有認為倘對於聲請文書提出命令之當事人嚴苛其特定責任， 於其聲請提出文書而有表明困難之階段，即遭裁定駁回，將可能使其實體權利陷 於無證明之機會。倘其於表明有困難之情況仍命其表明，無異「期待不可能」， 不符合公正程序之要求。故在此超越對聲請人合理期待之範圍內，即應課與他造 或第三人負協助義務。此項協助義務不僅係為「協同發現真實」所必需，亦係為 「協同促進訴訟」所必要13。蓋自司法資源有效利用之角度觀之，任何人都有協 力義務，自然包括他造當事人。有此項義務之明認，有助於貫徹當事人間武器平 等原則及保障平等接近證據之權利、機會，從而鞏固並伸展當事人之程序主體地 位。 但亦有學者認為，此一命他造協助之規定，與訴訟當事人基本上處於對立地位者， 不無牴觸，似非人之常情，故適用上必須格外謹慎14。其所謂顯有困難，指依合 理的期待聲明人已盡力為之，但仍無法特定該文書者而言，如果聲明人利用其他 10 參姜世明，新民事證據法論，文書提出義務(第一章)，修訂三版(98 年 11 月)，頁 33 11 參劉玉中，文書提出命令作為收集制度運用之落實，玄奘法律學報第 4 期，民國 94 年 12 月， 頁 46。 12 參許士宦，文書特定協助義務，月旦法學雜誌 82 期，91 年 3 月，頁 14 以下。 13 參許士宦，文書之開示與秘匿，國立臺灣大學法學論叢 第 32 卷 4 期，民國 92 年 07 月，頁 21 以下。 14 參呂太郎，文書提出命令，台灣本土法學雜誌 第 25 期，民國 90 年 08 月 01 日，頁 105。 10
法律管道，例如透過訊問證人或當事人，便可特定文書者，即不能認為顯有困難。 則諸如聲明人就該文書因居於局外人之地位，致沒有知悉文書作成經過之機會， 或雖然有機會參與但因種種原因(恰好請假、出差等)致未參與，經多方打聽或交 涉，仍不得要領等，方可認為顯有困難。理論上，此一謹慎論，應較合於制度例 外性之解釋方法。 就違反之效果而言，有學者15認為，應斟酌證明妨礙之法理以及違反訴訟促進義 務，於當事人不遵守法院命令時，作為全辯論意旨加以斟酌，甚而以民事訴訟法 282-1 為基礎，發生擬制真實之效果。但究其實際，該等「命協助特定文書」之 規定，並無效果規定之設置，實效性固屬堪慮16。文書存在與否不明，文書記載 亦完全不知悉，除非法有規定存在製作義務者，否則如何啟動證明妨礙制度，使 發生擬制真實之重大效力，仍值疑慮。基本上，其可否該當證明妨礙之要件，其 重點在於對於該文書之製作及存在，文書提出義務聲請人如何提出合理說明，若 無法令法院得一定心證，法院實難以無端啟動文書提出義務制度。對於此一問題， 可能仍將之置於具體化義務及例外類型承認非負舉證責任一造當事人事案解明 義務之領域探討，較為合適。 二、 民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款之特殊意義 就文書提出義務之訴訟法上之規定，我國係規定於民事訴訟法第三百四十二條至 第三百五十一條；德國則係規定於其民事訴訟法第四百二十一條至第四百三十六 條。17 其中，應特別注意者，就我國法而言，對於此一條文之修正理由中，其 乃特別強調：因於公害、產品製造人責任、消費者保護及醫療事故損害賠償等類 現代型訴訟中，文書資料常僅存於當事人之一方，並遭嚴密管理中，故他造幾不 可能獲取該文書資料，因而，當事人之一方依民事訴訟法第三百四十二條第一項 規定聲明法院命執有文書之他造提出文書時，如一律令其表明應命提出之文書及 其內容，有時確有困難，為貫徹當事人訴訟資料使用平等原則及便於發現真實並 整理爭點，以達到審理集中化之目標，新近民事訴訟法修正乃增訂同法條第三項 之規定。另為貫徹當事人訴訟資料使用平等原則，及便於發現真實並整理爭點， 以達到審理集中化之目標，及隨社會經濟狀況之變遷、公害、產品製造人責任及 醫療事故損害賠償等類現代型紛爭與日俱增，於某訴訟中不乏因證據僅存在於當 事人之一方致他造當事人舉證困難之情事發生，例如為舉證被害之因果關係或可 15 參許士宦，文書之開示與秘匿，國立臺灣大學法學論叢 第 32 卷 4 期，民國 92 年 07 月，頁 26。惟該等文書特定協助義務不同於美國法之事證開示制度背後有藐視法庭罪作為支撐，是否可 以發生如此強烈的效果相當令人懷疑。 16 參姜世明，新民事證據法論，文書提出義務(第一章)，修訂三版(98 年 11 月)，頁 33。且此種 看法亦有部分日本學者採之，可參參劉玉中，文書提出命令作為收集制度運用之落實，玄奘法律 學報第 4 期，民國 94 年 12 月，頁 50。 17 關於德國民事訴訟法中文書提出義務之法條規定譯文，可參閱拙著，文書提出義務之研究， 萬國法律，06/2001，Nr.117，頁 105、106。 11
歸責之原因，必須知悉企業者所執有關於形成公害或產品瑕疵過程之文書；或為 舉證醫療過失，必須知悉醫療機構所執有之患者診療病歷等，均有擴大當事人文 書提出義務範圍之必要。因而新近民事訴訟法修正，於其第三百四十四條規定亦 多所著墨。18 又為期公平，並促當事人履行法院所命應提出文書之義務，民事 訴訟法第三百四十五條乃修正為「法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依 該文書應證之事實為真實」，即法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性質、 內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該文書應證之事實為真實，俾 對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。 就相對人文書提出義務，依民事訴訟法第三百四十四條第一項規定乃包括：1. 該當事人於訴訟程序中曾經引用者，2.他造依法律規定得請求交付或閱覽者，3. 為他造之利益而作者，4.商業帳簿，5.就與本件訴訟關係有關之事項所作者。 就所謂該當事人於訴訟程序中曾經引用者而言，係指該當事人於訴訟程序中曾經 引用之文書，解釋上應包括於準備書狀內、準備程序、調查證據程序或言詞辯論 以言詞引用之文書。19且嗣後縱經捨棄該證據或撤銷其引用，於其應提出該文書 之義務並無影響。20 就所謂他造依法律規定得請求交付或閱覽者而言，係指他造依法律規定得請求執 有文書之當事人交付或閱覽之權利，例如他造依民法第五百九十七條、第八百二 十六條第三項、第六百七十五條或醫療法第五十二條、第五十四條、公司法第四 十八條等規定，得請求執有文書之當事人交付或閱覽者。21 所謂為他造之利益而作者，係指該文書雖為舉證人之利益而作，但非為舉證人所 執有。故執有此文書之人，亦有提出之義務。而在此所謂為他造利益而作之文書， 兼指為兩造或他造及第三人利益之情形在內，不以專為他造利益而作者為限。22 另關於商業帳簿之解釋，則應參考商業會計法所定商業帳簿之意義。 以上四款規定，基本上對於相對人而言，應無過苛，屬可期待之要求。但就民事 訴訟法第 344 條第一項第 5 款而言，其所謂就與本件訴訟有關之事項所作者，則 18 關於民事訴訟法第 344 條、第 342 條修正之批評，參閱姚瑞光，民事訴訟法論，民國 89 年 11 月，頁 432、433、428。本文認為，雖相關條文之立法理由中特別舉出之特殊類型，確有如姚所 指之疑慮。但該等立法與其理由，仍有其前瞻性及法解釋論上之助益。尤其既已標明類型，則其 於文書提出義務之範圍解釋，應有範界之功能，為解釋論上所不應忽視。 19 吳明軒，民事訴訟法（中冊），2011 年 9 版，頁 977。 20 吳明軒，前揭書，頁 977；王甲乙/楊建華/鄭健才，前揭書，頁 406。 21 參閱王甲乙/楊建華/鄭健才，前揭書，頁 406；吳明軒，前揭書，頁 977；楊建華原著/鄭傑夫 增訂，前揭書，頁 302；姚瑞光，前揭書，頁 432；陳計男，民事訴訟法論，民國 88 年 11 月， 頁 491。 22 參閱王甲乙/楊建華/鄭健才，前揭書，頁 406；吳明軒，前揭書，頁 977。其例，學者有舉如 證明與舉證人為交易者有代理權之委任書。王甲乙/楊建華/鄭健才，前揭書，頁 406，有舉如為 第三人利益而作之契約書，姚瑞光，前揭書，頁 432。 12
為一可能產生爭議之新修正規定。學者有認為本款所定「與本件訴訟有關之事項」， 非僅以為訴訟標的之法律關係為限，凡與本件訴訟有關之一切事項均屬之。23亦 即，當事人就其實體上及程序上之法律關係、爭點、攻擊或防禦方法等與本件訴 訟有關之事項所作之文書，當事人均負有提出之義務。24且不論該文書為有效、 無效、得撤銷、效力未定或已失其效力，均非所問。25 有學者認為文書提出義務已一般化，其理由為26：自立法理由觀之，修法原係因 應今後社會之新需求，改善不公平之證據獨占現象，致力彌補德國等大陸法系蒐 證手段不夠完備之缺失，以貫徹當事人間武器平等原則。又從立法理由中已明言 「擴大當事人文書提出義務範圍…，使當事人就其實體及程序上法律關係、爭點、 攻擊防禦方法等與本件訴訟有關之事項所作之文書，均負有提出之義務」，實質 上已將文書提出義務一般化，故除將草案文字修正為「就本件訴訟有關之事項所 作者」外，並將其列為同項最後一款，使明示前面各款為例示規定，該款則為概 括規定。縱使此種方式與日本新民訴法規定不同，但無礙其解釋為一般義務之規 定。且承認文書義務一般化，係為達審理集中化、發現真實以及維持程序上公平 之目的。文書提出制度與審理集中化及限制第三審上訴有密切關係27。如蒐集事 證之手段尚未充實，即不宜急於全面貫徹審理集中及限制第三審上訴，因為判決 所需基礎資料若未能蒐集齊全，審理即不太可能集中化。其所以要求當事人或第 三人提出就與訴訟有關事項所作文書，非僅為達到發現真實之目的，亦係為整理 爭點以促進訴訟28。又擴大文書提出義務範圍，有利於維持當事人於訴訟程序上 公平、公正競爭，以貫徹當事人間武器平等原則。當事人兩造不但可藉以互相知 悉雙方就與訴訟有關聯性之事證、資訊，而共用或共有事證、資訊，防免遭受他 造突襲，更可能因此易與法院及他造形成共識，助益其自主決定紛爭解決之方式。 故採行一般性文書提出義務，實乃擴充當事人之程序選擇機會。為此，當事人既 無避免提出所持對己不利文書之秘匿自由，亦不許以他造缺乏證據、資訊為奇貨 23 吳明軒，前揭書，頁 978。 24 王甲乙/楊建華/鄭健才，前揭書，頁 406；許士宦，文書提出義務之範圍，月旦法學雜誌，Nr.71, 4/2001，頁十三。學者有舉例如訴訟係商品瑕疵之損害賠償，該商品之經銷商與製造商所訂商品 應經某機關檢驗合格，貼有檢驗合格證者始得銷售之契約書。 姚瑞光，前揭書，頁四三二。有 舉當事人合意定管轄法院，適用簡易或小額程序，選任鑑定人及訂立仲裁協議等。吳明軒，前揭 書，頁 978。 25 吳明軒，前揭書，頁 978。 26 參，許士宦，文書之開示與秘匿，國立臺灣大學法學論叢 第 32 卷 4 期，民國 92 年 07 月， 頁 13 以下。 27 邱聯恭教授在司法院民事訴訟法研究修正委員會第 638 次會議之發言。 28 例如，在公害紛爭事件中，居住於被告工廠所排放污水之河流下游居民，其所感染之皮膚病等 從病疫學、生物學觀點言之，究否致病原因係由該污水所造成，需由工廠提供製造過程有關資料 以茲判明。如被告提出製造過程與排出物之相關文書資料後，原告始知造成污染之廢水非該工廠 所排放，並無對其起訴之必要時，其亦可能表示撤回訴訟或減少爭點，俾利於紛爭之迅速、經濟 地解決。又由於借用文書提出之結果，當事人始知是否應將之列為爭點或繼續爭訟，因此擴大文 書提出義務之範圍亦可達成促進訴訟、審理集中化之目的。 13
而不當獲取勝訴29。 對於民事訴訟法立法者體察現代型紛爭，其特徵包括武器不平等、證據偏在、 危險領域等特質，及於此類事件特質所導引出對於非負舉證責任一造當事人之協 力義務，而容許此部分例外之協力義務被承認，以緩和依一般舉證責任理論及證 據法學理所引致之個案不正義之疑慮。此部分應符合證據法學之法理演進。但問 題所在乃對於民事訴訟法已擴大當事人之文書提出義務，其擴張之幅度是否係完 全性、無保留地擴大，抑或僅係限制性、例外性地承認之？然而，個人一再強調30， 就此制度之運用，但仍應避免於一般類型之非負舉證責任當事人有過度期待，以 及造成摸索證明濫用之可能。尤其是第5款之規定，其適用應採限縮解釋，例如 盡量適用於有危險領域及證據偏在之情形，且依誠信原則對於非負舉證責任一造 當事人無過苛之期待者，始適用此一條文，較為妥當。 蓋本文認為：自實際之訴訟運作觀察，若絕對性的承認一般性的文書提出義 務，且於其違反課與處罰效果，則將可能使訴訟淪為相互糾舉相對人違反文書義 務之證明，而於積極性實體要件證據之提出反而變成次要；訴訟程序乃成為誠實 要求絕對化及相對應處罰之程序，其有無違反人性及是否以程序害實體，非無疑 慮31，此種危險尤於文書特定之負擔被過度減輕時更是顯然可見。另私法秩序所 為權利義務分配與調整，應注意成本負擔與危險分配觀念。理論上若當事人無法 律上義務為製作、保管文書之義務，欲要求非負舉證一造當事人須無限制地負提 出義務，否則及遭受不利益之效果，對於非負保管責任之一方產生該等效果之正 當性，似較有製作及保管義務者為低。此在一般案型，例如一般之借貸，若債權 人自己不善加保管借據，而將不能證明之危險驟歸債務人，則其適用上即應審慎 評估。蓋因若兩造處於平等地位，則證據之保管成本似應由債權人負之，豈可一 昧歸諸債務人？若如此，舉證責任法則之事前危險分配意義即遭顛覆，當事人將 可能產生濫訴之危險32，而當事人於訴訟上之濫用，亦將導致法院認事之困難(糾 纏於文書存在與否、是否他造所執有與提出義務等要件之舉證)。且於當事人地 位並無實質上不平等之情況，課以惡效，是否違反比例原則亦值懷疑33。舉例而 言，若債權人自己丟失借據原本，其可否要求法院裁定被告提出其收藏之影本？ 其存在之可證明成功比例如何？若不能證明該影本存在，此一文書提出義務即難 以運作。此部分恐需藉助於真實義務之運用，但對於文書存在與否之舉證，如何 證明被告說謊，甚為困難，對此一文書提出爭議，最後恐僅能不了了之。事實上， 29 參許士宦，文書提出義務之範圍，月旦法學雜誌 第 71 期，民國 90 年 04 月，頁 13 30 參姜世明，新民事證據法論，文書提出義務(第一章)，修訂三版(98 年 11 月)，頁 33。 31 參姜世明，非負舉證責任一造當事人是否負一般事案解明義務？，台灣本土法學雜誌 第 85 期，民國 95 年 08 月，頁 149。應注意者，此一理由乃針對事案解明義務之一般化所提出之看法， 惟本文認為，該種危險性於文書提出義務之一般化亦存在之。 32 不管有沒有保管好證據都可以試試看！ 33 姜世明，非負舉證責任一造當事人是否負一般事案解明義務？，台灣本土法學雜誌 第 85 期， 民國 95 年 08 月，頁 150。 14
此一影本，依本文見解，此事件並無武器不平等情形，影本之持有並被告並無製 作或保管義務，其事件特性亦不足推得被告負有事案解明義務，因而應不能啟動 文書提出義務或事案解明義務之法理。至於如何證明其有故意說謊或證明妨礙要 件該當事實，實務上其成功者恐屬不多見。 另外，民事訴訟法 344 條 1 項 5 款之修正，其立法理由強調著眼於現代型訴訟中， 當事人證據蒐集的能力不對等或存在著事證偏在等情形所造成之實質地位不平 等而為之，因而，若從立法理由出發，亦應考慮對於文書提出義務之範圍，不應 過於背離該制度目的論。理論上，此制度於體系上應與民事訴訟法第 277 條但書 做相同理解及考慮，亦即考慮公害、醫療、交通及產品責任等現代案型，因涉及 武器平等、危險領域、證據接近等問題，為緩和應負舉證一造當事人舉證困難， 於一定條件下乃為有利於舉證人之相關制度設計。並非不分類型，於不具該等特 徵之事件，一概承認不負舉證責任一造當事人之一般化文書提出義務，並將此款 作擴大性解釋，理論上未必妥適。 三、 非負舉證責任一造當事人事案解明義務與民事訴訟法第344條第1項第5款 規定之關係 對於民事訴訟法第344條第1項第5款規定之運用，其理解方向將對於舉證責任理 論發生重大變化，應慎重為之。對於此制度之運用，應避免於一般類型之非負舉 證責任當事人有過度期待，以及造成摸索證明濫用之可能。尤其是第5款之規定， 其適用應採限縮解釋，例如盡量適用於有武器不平等、危險領域及證據偏在相類 之情形，且依誠信原則對於非負舉證責任一造當事人無過苛之期待者。 此外，學理上所發展之非負舉證責任一造當事人事案解明義務 ，雖學說上有持 一般化義務論者，但個人認為理論上不宜承認非負舉證責任一造當事人之事案解 明義務，僅在例外情形承認之。亦即應符合下列要件：其一、應負舉證責任一造 當事人對於其請求權所主張之事實應符合具體化義務之要求，若缺乏具體化該主 張之認識時，對之應提出根據，該根據應使該等請求權具有可信性，及符合一貫 性。其二、應負舉證責任一造當事人因處於事件經過之外，以致不可歸責地無法 適切說明事件經過。其三、非負舉證責任一造當事人能對於待證事實能輕易地說 明，而其事案解明乃屬必要而具期待可能性，且依誠信原則課以解明義務，並無 過苛者。34 此一法理，較符合程序法上之辯論主義或修正辯論主義法理，且具可行性。其似 亦可借用於民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款之解釋論。若能將該款之理解，置 於事件類型論，而能符合上開要件者，得承認就相關物件亦須揭示，應可得期待 對於違反後之效果制裁。否則，若無此等前置要件規制，而認為於一般事件類型 34 拙著，舉證責任與真實義務，2006 年 3 月，頁 176。 15
亦可操作此款之文書提出義務，則實務上亦造成法官適用時之不安定性。 四、 制度操作之理解方向 （一）實務見解 關於文書提出義務之運作，因有民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款之規定，其適 用上難免發生爭議。但實務上是否對於其應屬一般化義務或僅係類型考量之例外 因素，似尚未有充分之問題意識。在此略舉數則見解說明之： 最高法院民事判決 100 年度台上字第 565 號： 按當事人於訴訟程序中曾經引用或他造依法律規定，得請求交付或閱覽或為他造 之利益而作或商業帳簿或就與本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出之 義務。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文 書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第三百四十四條第一項、第 三百四十五條第一項分別定有明文。原審雖以鑑定報告之估價為計算系爭工程款， 然蜜○○若寺曾請求頂○公司提出系爭工程物料及工人薪資之相關帳冊，以證明其 系爭工程支出（見第一審卷(一)第一七○頁）。而頂○公司以本件承攬之初及請款 過程，蜜○○若寺未要求檢附物料及工資等支出單據，其嗣後要求提出相關帳冊， 有違兩造間之慣例，且下包商亦表示單據未保留，提出相關帳冊有事實上之困難 為由，而不提出相關帳冊（見第一審卷(一)第一八四頁反面、第一九九頁）。惟 頂○公司之會計林○香於第一審證稱：頂○公司有帳簿，且其法定代理人之支出亦 須記帳等語（見第一審卷(一)第一二六頁）。頂○公司不提出相關帳冊，其有無 正當理由，原審未詳予調查審認，遽為不利於蜜○○若寺部分之認定，即嫌速斷。 最高法院民事判決 100 年度台上字第 169 號： 復按買賣委託書係填載原買賣口數或價位，而買賣報告書乃係依買賣委託書之實 際成交情形所登載，不能因兩者記載不一致，即謂係場外沖銷情形。張○華口頭 下單交易之口數、價位與買賣報告書上所登載者雖有不一致，乃係期貨交易之正 常現象，而與場外沖銷行為無涉，且依前述，九十二年三月三日之交易情形經證 期會鑑定結果並無場外沖銷情形。至於確認協議書所指元○公司應保存之許陳○ 雲、黃○源自開戶時起之相關交易資料，應係指當時尚存在之買賣委託書、買賣 報告書、錄音帶而言，此部分元○公司均已於訴訟前或訴訟中提出。另元○公司 於九十二年三月七日既無保存二個月前交易錄音帶之義務，則許陳○雲、黃○源 依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定命其提供九十一年十二月以前部分 錄音帶，即屬無據，自不得認許陳○雲、黃○源已證明元○公司有對其侵權行為， 更不能證明安○公司、張○華、吳○奇亦有侵權行為存在。 最高法院民事判決 99 年度台上字第 1807 號： 16
次按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書 之主張或該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第三百四十五條第一項定有明文。 所謂正當理由，凡當事人未執有該文書、無提出義務及非因過失不能提出之情形 屬之。查蕭○娟係於八十五年十二月二十七日被上訴人該年度第五次人評會通過 聘僱為試用雇員，被上訴人並於八十六年一月二十七日發給蕭○娟「聘用員工評 議通知書」（見原審九十八年度勞上更(三)字第二號卷第一四八頁、上證四號）。 另原審向台北縣政府調取被上訴人之員工年度考核資料，於八十六年度之員工清 冊中即記載蕭○娟為雇員，到職日為八十六年一月十五日（外放證物第二三頁）。 而上訴人係於八十九年二月八日即起訴請求被上訴人應依八十四年、八十五年間 系爭第十三次考試聘用上訴人為雇員，其間並未逾十年，上訴人既爭執被上訴人 應依相關規定予以聘用，被上訴人對其有爭議期間之員工清冊資料，自應妥為保 存，以杜爭議，迺原審命其提出於上訴人備取資格保留期間之員工清冊資料，竟 以已逾保存期限十年為由而無法提出，能否謂有正當理由，即值斟酌。原審未詳 查審究，遽認尚無從知悉被上訴人於上訴人備取資格保留期間內之核定員額多少 及是否尚有缺額，進而為上訴人不利之認定，於法亦有可議。 最高法院民事判決 99 年度台上字第 5 號： 昱捷公司自第一審起即迭次辯稱：林○成既證稱大○公司有伊與仲得公司簽訂之 原證五及被證六、七等三份買賣契約，由被證六、七契約第三條之約定，該公司 應已知悉契約有民法第二百九十四條第一項第二款之情形，並有同條第二項規定 之適用，伊多次請大○公司依法完整提出該二份買賣契約，均為該公司刻意隱瞞， 自應依民事訴訟法第三百四十二條第一項、第三百四十三條、第三百四十四條第 一項、第三百四十五條第一項及第二百八十二條之一第一項之規定處理等語（分 見一審卷一一四、二○四頁及原審卷六二、一五一、一五二、二○八～二一○頁）。 原審未詳予斟酌，並說明其取捨意見，遽行判決，不免速斷。 最高法院民事判決 97 年度台上字第 2087 號： 惟查，除上開台北榮民總醫院之鑑定報告不足為證外，台東縣消防局係依證人陳 ○蓮擅作主張之說詞而為救護紀錄表之填載，台東基督教醫院之護理紀錄中亦有 「……由 119 送入 ER，消防人員代訴 PT 有吃農藥自殺…家屬否認……』之紀 錄，馬偕紀念醫院回函復稱：「依據本院急診病歷並無紀錄『親屬描述病患故意 自殺』，故無法回覆」，均不足以作為認定江○湖確係自殺死亡之依據。從而， 被上訴人主張保險事故發生一節，應為可採。其次，康○保險公司在向江○湖要 保時，縱未就受益人部分有所約定，惟依該公司所出售與本件相類似之電話行銷 保險商品之要保書觀之，渠於備註欄１載有：「身故保險金受益人若無指定，則 以被保險人之法定繼承人為受益人」等語，康○保險公司既拒不提出要保書或電 話行銷記錄，依民事訴訟法第三百四十四條及第三百四十五條之規定，自應認受 17
益人係約定為法定繼承人，被上訴人以受益人之地位向康○保險公司請領保險金， 於法並無不合。 最高法院民事 97 年度台上字第 2607 號裁定： 按兩造均為系爭大樓之區分所有權人，被上訴人主張上訴人無權占用系爭法定空 地，上訴人既抗辯係經大樓區分所有權人會議同意而有權使用，原應由其就該事 實負舉證責任；而其雖曾聲請原審裁定命被上訴人提出該會議紀錄，但原審既依 調查證據結果及全辯論意旨，認未有該項決議；且亦無訴訟資料可認同為區分所 有權人，僅被上訴人一方持有該會議紀錄，則原審未以裁定命被上訴人提出，自 無違背民事訴訟法第三百四十二條、第三百四十三條、第三百四十五條第一項規 定可言。又上訴人既係於原審言詞辯論終結後始提出「開會紀錄」，則原審未予 斟酌審認，並不違背法令，均附此敘明。據上論結，本件上訴為不合法。 最高法院民事判決 96 年度台上字第 2369 號： 原審【台灣高等法院 93 年度重上字第 9 號】維持第一審所為上訴人敗訴之判決， 駁回其上訴之理由中認為:『被上訴人之前總經理游○耀雖於上開背信案偵查中， 提出載有王○慶借款明細之被上訴人七十七年間負債明細帳簿內頁為證，因上開 帳簿並非法定帳冊，且未經會計師查核，業據會計師邱○灶、黃○榮證述，其記 載內容是否與法定帳冊相符，已非無疑。又游○耀於七十五年至七十八年間並未 任職被上訴人處，其既稱上開帳簿乃由被上訴人財務部門所提供，則上開帳簿之 記載內容是否屬實，即非其所得證明。參以證人孫○英曾於上開背信案偵查時證 稱法院指定我當總經理，有派員工去找被上訴人帳冊，在中壢大西洋倉庫裡，因 三家公司帳冊放一起，現還找不到及游○耀證謂當時成立國○信託總管理處，目 的是財務集中調度，帳冊均由總管理處作等語，核與被上訴人提出之大○洋飲料、 旭○食品股份有限公司及被上訴人聯合經營各項事務分層負責表（下稱三家公司 分層負責表）所示，該三家公司係屬聯合經營，包括財務、總務、生產、業務及 營業等項，均須呈轉「總管理處主任委員」核可之記載相符，足見被上訴人於七 十七年間之法定帳冊，並非由被上訴人所製作及保管，上開取自被上訴人財務部 門之帳簿，顯非本於正常程序製作之文書，上開帳簿亦不足為系爭借款要物性之 證明。』 最高法院民事判決 93 年度台上字第 2636 號： 原審【台灣高等法院台南分院第二審判決（92 年度勞上易字第 5 號）】提到:『再 者，隆○公司既抗辯查無上訴人八十九年度之請假資料，自屬無從提出上訴人之 請假卡，此與民事訴訟法第三百四十五條所定：當事人無正當理由不從提出文書 之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實 之情形不同。』 18
但最高法院則認為:『玆上訴人係以其已依規定填請假卡，並請求命被上訴人提 出其保管之上訴人請假卡及訊問證人李○村、李○絨、游○敏為其證據方法（見一 審卷第一九六頁、第八○頁；原審卷第四六反頁、第四七頁、第三二頁）；而被 上訴人或表示：找不到上訴人之請假卡，其公司並無上訴人之資料云云（見一審 卷第一七五頁），或表示：上訴人並未請假所以沒有假單云云（見原審卷第一○ 二頁）。準此，被上訴人公司有無上訴人之請假卡存在及其記載之內容為何，係 論斷上訴人是否未請假曠職憑據之所要。而上訴人以其前曾於八十九年二月十八 日至同月二十九日赴美國，並提出護照簽證為證據，並主張其有請假，否則被上 訴人當時何以未將其退職云云（見原審卷第三二、四七頁），似非全然無據。關 於上訴人受僱資料係由為僱用人之隆○公司保管，亦為原審所認定。倘隆○公司 員工請假方式應以該公司請假卡經主管核准，並憑為考察員工之出勤情形，則上 訴人之請假卡亦屬上訴人之受僱人事資料，似應由隆○公司保管。』 值得注意者係，臺灣台北地方法院 89 年度簡上字第 815 號民事判決在說明民事 訴訟法第三百四十二條、第三百四十四條及第三百四十五條等規定之立法理由後， 指出：「綜觀上開修正條文之修正理由可知，首揭修正條文係為因應社會經濟狀 況之變遷，尤以關於公害事件、商品製造人責任、醫療糾紛損害賠償等類現代型 紛爭與日俱增，於其訴訟中不乏因證據僅存在於當事人一方，並遭嚴密管理中， 致他造當事人舉證困難，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟， 有違正義原則，為確保遂行訴訟之公正性或基於平等接近證據之要求所作之修正， 亦為民事訴訟法第二百七十七條前段所定舉證責任分配原則性之概括規定所為 之補充，然票據行為，為不要因行為，執票人本不負證明關於給付之原因之責任， 如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或無對價時，則應由債務人負舉證之 責，已如前述，此與確保遂行訴訟之公正性或基於平等接近證據之要求並無違背， 如上訴人因其所聲請訊問之證人陳○○未到庭，即主張被上訴人應提出其取得系 爭三紙支票原因事實之之文書，否則應認被上訴人取得系爭支票出於無對價，此 無異將票據債務人應負之舉證責任轉嫁於執票人，顯悖於舉證責任分配原則…. 經本院審酌後認為命被上訴人提出該文書為不適當，並予敘明。」 （二）評估 對於民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款之運用，本文認為其被作例外處理，僅在 符合立法理由類型因素考量下，呈現有基於武器平等、危險領域及證據偏在等情 形，聲請人無可歸責地無法解明或取得資料，而要求相對人提出說明或文書，無 不可期待者，乃有此條款之適用。而此情形乃與學理上非負舉證責任一造當事人 之事案解明義務發展為部分重疊關係。 據此，在文書提出義務之審查程序中，即應注意：其一，在相對人有文書製作義 務、有保管義務之情況下，若有法定文書提出義務（如實體法或民事訴訟法第 19
344 條第一項第 1.3.4 款），則若該文書存在，法院可命文書提出，不從，即依同 法第 345 條處理。若該文書不存在，則不得命文書提出，此時，無論相對人故意 或過失造成文書不存在，均依證明妨礙論之。而若無前開法定義務之情形，如存 在有事案解明義務者，則可納入民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款適用範圍，若 存在時，可下文書提出命令。而若文書不存在時，則依情形可依事案解明義務或 證明妨礙方式處理。而若不屬於有事案解明義務之情形，其若文書存在者，則可 能依真實義務處理，但無直接文書提出義務發生。而若文書已不存在時，須依在 此文書製作及保管義務之意義何在，如有證據保管之意義，則可能依其情形，依 證明妨礙處理。但若無證據保管意義者，至少在過失類型，似無法發生證據法上 不利之效果。其二、無論有無製作義務，若無保管義務時，則若有如上開法定文 書提出義務，而文書存在時，則得命文書提出，但若不存在時，則無法啟動民事 訴訟法第 342 條之程序，此時在故意使證據不存在時，或可利用證明妨礙規範之， 但對於過失情形，則有疑慮。若在無法定文書提出義務時，如屬於事案解明義類 型，則若文書存在時，可考慮依民事訴訟法第 344 第 1 項第 5 款命提出文書，或 依非負舉證責任一造當事人事案解明義務程序操作。但若文書不存在時，無法啟 動民事訴訟法第 342 條規定，此時如屬於故意使不存在者，或可以證明妨礙或事 案解明義務法理處理，但若屬於過失情形，能否啟動證明妨礙，則有疑慮。其若 係不屬於事案解明義務類型，若文書存在時，乃依真實義務處理，無直接之文書 提出義務。若文書已不存在時，若係過失情形，應無證據法上不利效果。但若係 故意情形，對於雙重故意之舉證，在實務上恐甚為困難。 最高法院於本件判決中認為：「其規定乃賦予舉證當事人據以蒐集他造所持文書 為證據之機會，得要求持有文書之他造開示與訴訟有關連之書證資料，以貫徹當 事人間武器平等原則，保障其公平接近證據之證明權，並維持當事人在訴訟上公 平公正競爭，俾促進訴訟及發現真實。上訴人於原審主張：根據系爭合作合約書 第二條第二項之約定，被上訴人未經伊同意，不得尋求第二家廠商或個人，及自 行生產類似產品，否則應無條件賠償伊所有損失。而被上訴人並未遵守上開約定， 仍於契約期間與他人及自行生產系爭合約書的產品，低售予第三人，伊得以可請 求之損害賠償債權與本件被上訴人之請求主張抵銷云云，並聲請原審裁定命被上 訴人提出八十八年三月十八日至九十一年三月十七日之進項及銷項資料（見原審 卷二八三頁、一三八頁）。被上訴人對其持有上揭書證似亦不爭執，乃原審就上 訴人此一重要之攻擊防禦方法恝置不論，僅以上訴人此部分之主張未能舉證證明， 即率為上訴人不利之論斷，自嫌速斷。」此一見解對於民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款之規定法理衝突性，其理解較為片面，與前開臺灣臺北地方法院 89 年 度簡上字第 815 號民事判決所指出：「綜觀上開修正條文之修正理由可知，首揭 修正條文係為因應社會經濟狀況之變遷，尤以關於公害事件、商品製造人責任、 醫療糾紛損害賠償等類現代型紛爭與日俱增，於其訴訟中不乏因證據僅存在於當 事人一方，並遭嚴密管理中，致他造當事人舉證困難，難免產生不公平之結果， 20
使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，為確保遂行訴訟之公正性或基於 平等接近證據之要求所作之修正，亦為民事訴訟法第 277 條前段所定舉證責任分 配原則性之概括規定所為之補充。」二者相較，似以後者較能掌握此等條文之爭 點所在。對於文書提出義務是否果真於任何類型均得適用，抑或實務上於適用此 條款時，仍應詳細論證其啟動此一程序之依據何在？亦即是否應交代其於系爭個 案中，如何認定其有命非負舉證責任一造當事人提出文書之義務存在？有何類型 因素共通性？若能如此論理定性，於個案上較能令當事人信服，而或能於其後相 類個案有啟示之效果。久之，或能建立更多類型，而使民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款之不明確概念，能獲得充實。 肆、 當事人訊問制度 一、 前言 當事人訊問制度在我國屬於新近立法，就相關制度之理論與實踐（例如當事人訊 問性質、訊問要件、程序如何進行、補充原則採否及效力等問題 35）均有再探索 之空間。尤其，部分學者於我國新近修法多所質疑，就其疑慮之合理性何在？均 值探討。 當事人訊問制度之困難，在於當事人本身並非中立第三人，其陳述難免遭受疑 慮36；但於制度設計上，又不能捨棄當事人對事實之認識或否認其重要性。另在 訴訟法理上，法院依職權為當事人訊問制度，其與辯論主義及當事人提出主義是 否有衝突，其協調之基準何在？均為制度設計本身應克服之問題。本文擬藉德國 法制之發展與反省之經驗，提供部分相關制度之發展面向，用供解讀我國當事人 訊問制度之資料或為立法論上參考。 二、 德國法 （一） 立法 德國民事訴訟法關於當事人訊問制度主要規定於民事訴訟法第四 百四十五條至第四百五十五條。就當事人訊問制度之相關效果而言， 應注意民事訴訟法第四百四十六條、第四百五十三條、第四百五十四 條。 民事訴訟法第四百四十六條乃規定：相對人拒絕受訊問或經法院要 求而未為陳述，法院應審酌所有情事，特別係拒絕之理由，依自由心 證決定是否被主張之事實得被認為已獲證明。民事訴訟法第四百五十 35 關於當事人聽取制度於本文不擬詳論，期他日專文論述。目前國內文獻可參閱，邱聯恭，當 事人本人供述之功能，收錄於民事訴訟法之研討（三），民事訴訟法研究會，民國 79 年，頁 616 以下。
36 Schilken, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2000, Rdnr.549.
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