以醫師責任保險降低醫療風險之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科技整合研究所碩士論文. 指導教授林勳發教授. 立立. 政治大. •‧ 國. ㈻㊫學. 以醫事責任保險降低醫療風險之研究 •‧ y. Nat. er. io. sit. An Investigation of Medical Liability Insurance to al. n. v. ni ReduceC hMedical e n c h i URisks. g. 研究生 : 陳孟佳. 中華民國 101 年 7 月.

(2) 中文摘要隨著近年醫療糾紛日益增加，民刑事訴訟程序冗長，醫病雙方長時間煎熬，醫病關係日益惡化，導致防禦性醫療盛行。本研究從醫療責任切入，討論醫療爭議及現行處理途徑與方式，現行醫療責任保險之發展，簡介外國醫療責任保險概況。探討我國實施強制醫療責任保險之可能性。本研究試圖以多階層醫療風險處理模式，以達有效處理醫療糾紛事件之目的。該模式將建立強制醫療責任保險以提供基本補償及簡化賠償機制，推動醫療機構責任保險以行政手段加強民眾保障，限定賠償金額避免高風險急重症專科無人從事，提倡醫師專業責任保險分散風險，引進醫事審議. 治. 政仲裁機制縮短醫療糾紛審查及賠償程序。立立. 大. io. y. sit. Nat. er. 避免防衛性醫療的盛行及司法資源的浪費。. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. 期以多面向分層處理醫療糾紛及其賠償問題，建構安全的醫療制度，. n. al v ni Ch U 關鍵字：醫療糾紛、醫療責任保險、多階層處理模式、醫療風險、醫事審 engchi 議仲裁機制、防禦性醫療.

(3) Abstract With the growing number of medical malpractice cases and the lengthy process of both civil and criminal litigation procedures in recent years, the torture has been agonizing and worsening the relationship between physicians and patients. The very situation results in the prevalence of defensive medical treatment. This research deals with the problem from the viewpoint of medical liability, discusses the current methods of handling medical disputes and explores the development of current medical liability insurance. An overview of the situation in other countries is presented to investigate the possibility of. 治. 政 insurance implementing mandatory medical liability 大 in Taiwan. 立立. •‧ 國. ㈻㊫學. This research attempts to establish a multi-level mode to effectively. •‧. resolve medical risks. This mode will contribute to a lot of functions including. y. sit. Nat. enforcing mandatory medical liability insurance, supporting a fundamental. n. er. io. compensation and simplifying the process of damages claiming. Furthermore, al iv nliability C h the medical U the mode will also serve to promote insurance of medical engchi institutions and in turn enhance the protection for the common public with administrative measures. In addition, the mode intends to restrict the upper limit of damages in order to remedy the serious phenomenon that no doctors are willing to practice in the high-risk medical departments, which is expected to distribute the medical risk of all the doctors. It will also introduce a medical arbitration mechanism to shorten and accelerate the procedure of medical reviewing and damages claiming in handling medical malpractice cases. We hope, with the establishment of such a multi-level mode, a sound and wholesome medical system can be constructed and the overflowing defensive medical treatment and waste of judicial resources can be avoided..

(4) Keywords: medical malpractice, medical liability insurance, multi-level mode, medical risk, medical arbitration mechanism, defensive medicine. 立立. 政治大. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. n engchi U. iv.

(5) 感謝辭在大學畢業進入職場數年後，有機會能夠重新進入校園拿起書本，是一種對自我的挑戰與期許。在法科所的這幾年恰巧經歷了人生最重要幾個階段，包括結婚生子，工作上也當上行政主管，同時兼顧學業事業家庭，確實覺得精疲力竭，在家人同學的支持之下終於完成了這本論文，要感謝的人實在太多。首先要向我的指導教授林勳發老師表示衷心感謝，老師在保險法的專精，指點我正確的方向，使我在學習中獲益匪淺。另外感謝兩位口試委員，汪信君老師和張冠群老師，對於論文提出許多的改進之處，讓我受益良多。. 立立. 政治大. •‧ 國. ㈻㊫學. 而這幾年求學的過程，最棒的就是認識了許多好同學，熱心的班代碧. •‧. 嬋，幫忙提供許多有用的求學資訊。優秀的柏靜，提供我們學習的榜樣。. Nat. er. io. sit. y. 兩位醫界的前輩同學丁老師和維哲，給了我很多學業以及事業上的建議。. n. 也要感謝啟榮跟彥均兩位學弟妹，在資料的搜集上給了我很大的幫助。妹 al v ni Ch U engchi 妹海寧也提供法學上許多專業的建議。最感謝的還是我的老婆秀真，有她在背後的支持跟照顧家裡，才能夠讓我可以心無旁騖的重回校園。寶貝兒子女兒星翰、宥希、昶諺、映蕎，看到你們的笑容，是讓爸爸奮鬥下去的動力。.

(6) 目錄. sit. io. n. er. Nat. y. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. 第一章緒論 ...................................................................................................... 1 第一節研究動機 ...................................................................................... 1 第二節研究方法 ...................................................................................... 5 第三節解決方案 ...................................................................................... 5 一、強制醫師責任險 ........................................................................ 5 二、醫師專業責任保險 .................................................................... 7 三、合作社與互助會之方式 ............................................................ 7 第二章醫療責任 .............................................................................................. 9 第一節前言 .............................................................................................. 9 第二節醫療爭議之介紹 ........................................................................ 10 第一項醫療行為與負面醫療結果 ................................................ 10 第二項醫療傷害過失之認定 ........................................................ 15 第三項醫療鑑定之重要性 ............................................................ 18 政治.................................................... 第三節醫療爭議事件之途徑與方式 21 大立立第一項途徑 .................................................................................... 21 第二項方式 .................................................................................... 26 第四節醫師責任與風險分擔 ................................................................ 30 一、刑事責任 .................................................................................. 30 二、行政責任 .................................................................................. 31 三、民事責任 .................................................................................. 32 al v 第五節總結 ............................................................................................ 35 ni Ch U engchi 第三章醫事責任保險之發展現況 ................................................................ 39 第一節前言 ............................................................................................ 39 第二節我國醫療環境之困境 ................................................................ 41 一、台灣醫師的犯罪率世界第一 .................................................. 42 二、解決醫療糾紛耗費鉅額成本 .................................................. 42 三、訴訟勞費和訴訟不經濟 .......................................................... 43 四、影響醫師採行防禦性醫療行為 .............................................. 44 第三節醫療責任保險之現況 ................................................................ 45 第四節醫療責任保險之缺失 ................................................................ 46 一、醫療事故鑑定使保險運作困難 .............................................. 46 二、醫師專業責任保險利潤不高與醫師投保意願低 .................. 46 第五節各國醫療責任保險制度之簡介 ................................................ 47 第一項美國醫療責任保險 ............................................................ 47 第二項大陸醫療責任保險 ............................................................ 49 第三項英國醫療責任保險 ............................................................ 51 i.

(7) sit. io. n. er. Nat. y. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. 第四項瑞典醫療責任保險 ............................................................ 52 第五項我國法案修法趨勢 ............................................................ 53 第六節總結 ............................................................................................ 57 第四章強制醫療責任保險之可行性 ............................................................ 65 第一節強制醫療責任保險之功能 ........................................................ 65 一、保護受害人可得基本補償 ...................................................... 66 二、防止逆選擇之產生 .................................................................. 66 三、提高保險醫療品質與導正醫療糾紛處理方式 ...................... 66 第二節我國其他強制保險制度 ............................................................ 67 一、全民健康保險法 ...................................................................... 67 二、強制汽車責任險 ...................................................................... 68 三、公證人強制責任險 .................................................................. 69 第三節強制責任保險之可行性 ............................................................ 70 第一項強制責任保險之合法性 .................................................... 70 第二項與全民健康保險之關聯性 ................................................ 74 政治大第三項醫事責任保險制度之經費來源與規模 ............................ 77 立立第四項仲裁選擇之可行性 ............................................................ 83 第五項限定賠償金額之適當性 .................................................... 88 第四節總結 ............................................................................................ 93 第五章多階層之醫療風險處理模式 ............................................................ 97 第一節前言 ............................................................................................ 97 第二節強制性醫師責任保險 ................................................................ 99 al v 第一項責任保險範圍之排除 ........................................................ 99 ni Ch U i e n g c h.................................................. 第二項放棄訴訟權能之可行性 101 第三項非財產損害與財產損害之限額賠償 .............................. 102 第四項、鼓勵自願性醫師專業責任保險 .................................... 103 第三節醫事審議仲裁機制 .................................................................. 105 第一項醫療鑑定之重要性 .......................................................... 105 第二項醫事審議委員會之機構設立 .......................................... 106 第三項仲裁制度之揉合 .............................................................. 107 第四項縮短審判時間與加強信服度 .......................................... 108 第四節推動間接強制性醫療機構責任保險 ...................................... 109 第一項與民法第 188 條之連帶性 .............................................. 109 第二項風險分擔與擴大保障範圍 .............................................. 110 第三項醫療機構之間接強制 ...................................................... 111 第四項強化責任保險涵蓋範圍 .................................................. 113 第五節總結 .......................................................................................... 115 第六章結論與建議 ...................................................................................... 119 ii.

(8) 第一節結論 .......................................................................................... 119 一、訴訟制度的改善 .................................................................... 120 二、醫事責任保險的實施 ............................................................ 121 第二節建議 .......................................................................................... 123 參考文獻 ........................................................................................................ 125 . 立立. 政治大. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. n engchi U. iv. iii.

(9) 第一章緒論第一節研究動機鑒於現行醫療糾紛發生時，不單僅涉及刑事上相關規定，亦可能造成病患與其家屬之損害，產生民事上損害賠償的責任，因此病患家屬多以刑事告訴附帶民事求償之手段，達到經由國家機關力量收集相關證據，促使醫療人員為了避免刑事責任，透過施加醫事人員上「受刑法徒刑之壓力」間接達成和解，導致醫病關係甚為緊張或損害賠償之認定甚為不平衡之情狀，遂使目前醫療生態逐漸產生「防衛性醫療行為」、「醫療費用上升」、「司政治. 大立立法資源浪費」與「醫療人球」等現況，不單僅是醫療體系與病患所不欲樂 •‧ 國. ㈻㊫學. 見，更非身具「社會國原則」之國家所欲期許之環境。. y. •‧. Nat. n. er. io. al. sit. 醫療糾紛 . Un i e h n c g 防禦性 . Ch. iv. 醫療行為醫療費用上升司法資源浪費 . 急重症醫療人力流失 . 醫療人球民眾權益受損 . 每當有高額醫療糾紛判決出現，如曾任農委會官員、口蹄疫專家何維莊教授接受手術麻醉後變成植物人，最高法院判決定讞後為第一例民事賠償達到 3000 萬以上金額的醫療糾紛賠償案件1；近者如曾因接手邱小妹妹. 1. 本案歷審裁判如左：最高法院 96 年台上字 1726 號、臺灣高等法院 94 年醫上更(一)字 3 號、最高法院 94 年台上字 2128 號、臺灣高等法院 92 年重上字 111 號、臺灣台北地方法院 89 年重訴字 165 號、臺灣高等法院 94 年重上更(一)字 130 號。 1.

(10) 人球案聲名大噪的李醫師，因未放置顱內壓監測器致延誤開刀使病患成為植物人，而遭台中高分院判決須賠償 3000 萬以上之金額2。這些高額的判決因醫師與病患的高知名度，引發社會及醫界的軒然大波，每次案件判決後就會出現醫界高喊醫療糾紛去刑化及強制醫事人員責任保險的聲音，但總是在所謂的專家學者討論後，遂又無疾而終，主管機關消極的作為，也導致上述所提的狀況愈來愈嚴重。而現行醫療糾紛賠償粗略可分為三種模式：第一、「自行負擔」：此類型多發生於獨立執業的診所或早期的醫療糾紛，但隨著現在國民所得之上升，現今發生醫療事故時動輒千萬元以上，對於醫療人員之負擔日益沈重，因為高額的賠償金如採取自行負擔，恐怕治. 政. 立立醫師一輩子的薪水都在償還債務。. 大. •‧ 國. ㈻㊫學 •‧. 第二、「互助會或院基金」：此係中大型醫院目前多數所採行之方式，. y. sit. Nat. 但此方式類似於英國醫療責任保險制度，只是基數的大小視醫院規模而定，. n. er. io. 其是將風險往上分攤到整個醫療機構，所以醫院規模對於所能承受的風險 al iv n C U hengchi 差異性極大；且若要將此制度推展開來至全面性的醫療人員加入，因為其「類似保險」之概念，可能會與現行我國保險法規之規定有所抵觸，因此在法規上須深入討論與解決其可行性。第三、「醫事責任保險」，此種屬於用保險轉嫁風險的方式，但愈來愈高價的賠償，使得保險公司基於保險成本，不斷調高高風險科別的保費，造成責任保險一直無法在台灣推廣開來。整理如下表：. 2. 本件歷審裁判如左：臺灣臺中地方法院 97 年醫字 2 號、臺灣高等法院臺中分院 99 年醫上字 11 號。 2.

(11) 互助會院基金 . 自行負擔 . 醫事責任險 . 多為診所自行面對賠償無法轉嫁負擔大(數百萬元) . 多為醫院出面賠償金額中等(數十萬元) 負擔中等 . 保險公司出面理賠額度高(數百萬) 保費負擔小(數萬元) . 速戰速決承擔不起多件賠償 . 需經院內議決賠償金額不夠 . 各科保費差距過大賠償時間冗長 . 政治大會造成醫界感受到醫療風險上升，主要是來自於目前法院對於醫療糾立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 紛的判決，常發生救護病患所生之過失導致之損害賠償金比開車撞死人賠償金還高，導致醫療人員終其一生無法負擔，主要是因為「後續醫療照護」. •‧. y. sit. Nat. 所支出的費用遠比「死亡結果所造成之賠償金」高出許多。所以早年社會. n. er. io. 新聞頭條常出現「砂石車撞人後，倒車致傷者死亡」之情況；而就醫療人 al v ni Ch 員因病患本身疾病關係，自然在醫療後容易產生不等程度的傷害，當傷害 U en hi. gc 非病患所預期，就容易產生糾紛，一旦認定有過失，卻將賠償責任全部歸究于醫師，而不去論斷病患產生疾病的成因，將風險完全轉嫁於醫療方。這使得如前所述的賠償方式無法使醫療風險能夠有效的降低，使本文除了討論醫療糾紛之損害賠償合理性外，是否能建立一套能有效分攤醫療風險的賠償機制使得醫病雙方都能互利。目前主流的意見多認可醫事責任保險可能是解決高額賠償的一條出路，但面對的主要問題，涉及投保率偏低，實務上從事急重症的醫療科別風險極高，醫療機構內之相關醫事人員確實需有保險來分擔風險的需求，但這些高風險之醫療業務，保險公司可能因其風險太高不願意納保或是因 3.

(12) 高額保費致使醫事人員怯保；而醫療風險低之機構與從事低風險之醫療人員，其投保則因出險機率低，致低風險之醫療科別從業人員投保意願不高，這兩種結果自然無法形成保險上的「大數法則」來降低保費增加誘因；畢竟保險公司並非公益團體，在無經濟上獲益的誘因，自然不容易推展此類保險。且醫師業務責任保險保單出險的條件在於醫師因執行醫療業務依法應負損害賠償責任時才有理賠，因此當醫療糾紛發生時，當事人醫師和患者都心急如焚，而保險公司以逸待勞坐等法院釐清責任，主因法院判決之賠款通常比民間協調時之金額低且沒有壓力。當事人醫師在壓力極大下恨不得夢魘能轉眼結束，此時期待保險的減輕責任功能完全喪失，難怪醫師責任保險不能普及3。故本文將試著提出一項合理平衡「病患與其家屬」、「醫. 治. 政療機構與醫事人員」與「保險公司」三者間衡平之制度，以保障三方之權大立立. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. 益。. Nat. y. 綜上所論，鑒於醫療責任保險之概念提出，於外國立法例，如：美國、. er. io. sit. 英國…等國家，均行之有年，並發展出適合該國醫療體系之責任保險模式。. n. al v 雖然許多文章與論文均討論此部分於我國推展之可能性，以及各立法委員 ni Ch U engchi 參照各國現行法例，欲逐漸引入以建構出完善法規，促使本文將隨前人之基礎，透過深入之探討，研究本文所欲倡導之制度之可行性，提出一個粗略之責任保險模式。再者，因我國具有全民健保制度，故必須針對整個制度面設計與參照各國對於醫療責任保險的設計，嘗試提出屬於我國之醫療責任保險制度的立法建議，以建構出「本土化之醫療責任保險」。. 3. 賴佑哲，高醫療賠償時代來臨，自由時報新聞網，2003 年 2 月 16 日。網址： http://www.libertytimes.com.tw/2003/new/feb/16/today-o4.htm（最後瀏覽日期：2012 年 5 月 31 日) 4.

(13) 第二節研究方法本文之研究方法乃採用文獻分析法，以文獻探討、歸納分析為主，對於各領域專家（如，保險、醫學以及法規範…等）角度統整意見，做整理分析，並加以檢討目前醫療責任保險制度是否完備以及制度面應該如何設計最符合我國之現況。因醫療責任保險是為醫學與法律學相結合之議題，故本文會先對於社會實況部分為基本概念之架構了解目前責任保險所面臨之問題，再加入法學研究之部分找出平衡點，又由於此部分涉及國家、民間機構（即保險公司或醫療機構）以及保險人（病患或醫療人員)三面關係，故本文將藉由各學者之研究基礎以及各國文獻資料，為更深入之探討. 政治大三者關係以及制度面的設計。最後，本文將以中文期刊、論文、法學評論立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 與教科書、專書與參照外國文獻為主，分析現行法律與醫療責任之交織部分，賦予中間平衡點；再者，輔以醫療責任保險發展之脈絡，分析各國醫. •‧. n. er. io. 醫療…等醫學實際所面對之問題。 al Ch. sit. y. Nat. 療責任保險是否能解決長久已來已經失衡的「醫病關係」，即處理防衛性. n engchi U. iv. 第三節解決方案目前國內學者之看法與目前各立法委員與行政院法案之提出，則是欲透過「保險分攤風險以解決問題」，其方法簡述如下：. 一、強制醫師責任險比照藥害救濟法第 4 條第 1 項：「因正當使用合法藥物所生藥害，得依本法規定請求救濟。」、藥害救濟給付標準第 3 條前段：「申請藥害救濟案件經審議可合理認定係因使用藥品產生之不良反應致死者，最高 5.

(14) 救濟給付新臺幣二百萬元。…」或強制汽車責任保險法第 7 條：「因汽車交通事故致受害人傷害或死亡者，不論加害人有無過失，請求權人得依本法規定向保險人請求保險給付或向財團法人汽車交通事故特別補償基金（以下簡稱特別補償基金）請求補償。」強制汽車責任保險給付標準第 2 條但書：「…但每一受害人每一事故之傷害醫療費用給付總額，以新臺幣二十萬元為限。」第 6 條：「受害人因汽車交通事故致死亡者，其死亡給付為每一人新臺幣二百萬元。」第 7 條：「受本保險每次因汽車交通事故致每一人死亡給付、殘廢給付及傷害醫療費用給付之金額，合計最高以新臺幣二百二十萬元為限。」之模式操作，其帶給病患之好處則為：「無過失限額補償」；換言之，不問行為人是否具有「責任歸屬」，. 治. 政只要符合該條文所描述之構成要件，即可申領「救濟給付」，惟本文以大立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 為採取此模式建構醫療責任保險之問題點如下：1.於法無據；2.保險金. •‧. 額不高，如依具前述之藥害救濟法或強制汽車責任保險法最高限額為. sit. y. Nat. 220 萬4來訂定賠償上限，家屬不一定滿意；3.保險費由誰支付？是由醫. n. er. io. 師、健保局或醫療機構？此部分涉及「醫療責任保險」與「全民健康保 al v ni Ch U 險制度」兩者之掛鉤，若能確定，那麼開業醫師與受僱醫師是否有不同 en hi. gc. 之處理方式？4.各科風險不同，則應如何計算？總言之，僅有此部分制度，無法擔負消減醫療風險之決定性角色，仍需其他配套措施，才能達到本文所追求「提高投保率，分散醫療風險，加強醫病關係」之核心目的。. 4. 參照，強制汽車責任保險法第 7 條：「受本保險每次因汽車交通事故致每一人死亡給付、殘廢給付及傷害醫療費用給付之金額，合計最高以新臺幣二百二十萬元為限。」 6.

(15) 二、醫師專業責任保險此部分則屬於「任意性」醫療責任保險，即交由保險契約之當事人之投保意願與承保意願將成為此制度之關鍵點，故而其容易產生以下問題：1.保險標的基數過少；2.高風險科別保費過高，低風險科別不願承保；3.保險金額與保費兩者係屬正比關係，故欲滿足損失完全填補，則保費將過高，若降低保費，則生保險金額不足；4.現行產險，分科粗糙。因此導致此部分保險的惡性循環，簡言之，即「保險公司賣不好，醫療人員也不想買」。但根據本文之觀點，若能打斷「保費」與「保險金額」兩者間之正比關係，即形成「保費降低」並「保險金額滿足」之情況下，. 政治大則此制度則是最能涵蓋全面「醫療責任保險制度」之要角。立立. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學 er. io. sit. y. Nat. 三、合作社與互助會之方式 n. al v 即以醫師公會或各學會為單位，假設此部分則排除立法程序之相關 ni Ch U en hi. gc. 問題，但仍有爭議點與問題如左：1.高風險科別學會，會員參加費用高. 昂； 2.低風險科別學會，會員不願加入。簡言之，高風險科別亟需龐大標的基數分擔其風險，但低風險科別則生「終其一生，可能不會發生任何醫療糾紛，卻要繳納費用，甚至發生醫療糾紛，其賠償費用係屬個人可負擔之範圍，故為何要分擔其他人之風險？」綜上所述，醫療責任保險制度之關鍵在於「如何讓高風險科別獲得適當的保險金額？如何讓低風險科別願意投保？」，首先發現不論是採取何種方式均不可「單一」為之，即須揉合各制度以符合我國之醫療現況，並達分散風險之目的。換言之，目前學者主要倡導引入美國加州之醫療責任 7.

(16) 保險制度，或以瑞典為主的北歐國家之醫療責任保險制度，該制度在該區域的確具有良好解決該國之醫療體系所面對之問題，惟使得本文不禁思考，外國法制與我國本土醫療體系之衝擊後，是否能夠完全發揮該有之效果，會不會有水土不服的情況，導致空有美意，卻淪為另個醫療危機之發生？此係本文所不樂見之情況。最後，於參照許多國內與國外文獻後，不難整合出各國立法例均存有「先調解或和解」之影子，對照於我國民事訴訟法第 403 條第 1 項第 7 款：「…或醫療糾紛發生爭執者。」其乃屬於「強制調解案件，其乃著重於「具有高度專業性」之故，惟此種模式將導致目前醫療糾紛發生時所必須面對之問題，即調解或和解不成時，依然走入訴訟，產生了「從醫療疏失發生治. 政. 大. 立立到有效解決醫療糾紛」，往往因為司法制度之設計，不僅浪費司法資源與 •‧ 國. ㈻㊫學. 時間上的嚴重耗費，也使病患或其家屬無法得到即時的醫療幫助，在醫療. •‧. Nat. y. 機構與醫療人員方面產生防衛性醫療行為。因此本文試著提出「多階層醫. er. io. sit. 療責任保險制度」之想法，以揉合外國立法之優點與我國本土醫療體系之. n. al v 現況，試著拔除導致醫病關係緊張的因素，並且本文立於「專業、迅速」 ni Ch U engchi 之角度，將試著引入「仲裁」之思維，促使醫療糾紛能夠快速且公平的解決，並透過「財產損害」與「非財產損害」之限額設計降低保險公司與醫事機構的「不保意願」，以提高願意投保與承保之機率，且賦予病患能夠節省訴訟成本、盡快取得一筆金額能獲得應有之賠償與醫療機構之專業能力所能負擔之後續醫療服務。換言之，本文所提出之制度乃是以提高保險公司之承保意願、醫療機構與醫事人員之風險分擔與病患及其家屬之填補損害。. 8.

(17) 第二章醫療責任第一節前言全球醫療疏失所產生之醫療糾紛逐年上升，而世界衛生組織（WHO）更把醫療疏失，列為世界十大殺手之一5。去年全世界最受關注之醫療疏失事件，則係流行樂壇天王麥可傑克森（Michael Jackson）案。美國洛杉磯高等法院陪審團裁定，麥可傑克森生前的私人醫生默里（Conrad Murray）誤殺罪名成立，默里面對最高 4 年監禁，並且吊銷行醫執照6。此案例雖無法相等於我國之醫療情況，但也點出「醫療糾紛不僅只有民事層面之訴訟，. 於行政層面之醫師資格亦受影響。. ㈻㊫學. •‧ 國. 政治大由於涉及人之生命、身體與健康之因素，也落入刑事層面之處罰，甚至關立立 •‧. y. sit. Nat. 故本文思考我國醫療現況，由於刑事責任除依刑法第 287 條：「…第. n. er. io. 二百八十四條7…須告訴乃論。」外，可知若欲追究醫師之刑法第 284 條第 al v ni Ch 2 項之業務過失傷害部分，則需病患或其家屬透過「告訴」以達其刑事訴 U en hi. gc 追，但若為刑法第 276 條第 2 項之業務過失致死罪，則屬公訴罪，不須病患或其家屬提起告訴，但不論在刑事上是否以「告訴」作為訴追條件，兩者若成立該罪名，不僅對於醫師之名譽造成嚴重之傷害，於醫師本身則須. 5. 參閱，Malathy Iyer ，Medical errors in top 10 killers，The Times of India，2011 年 4 月 20 日，原文摘錄："World Health Organization: Medical errors in top 10 killers, they believe that one in 10 hospital admissions leads to an adverse event and one in 300 admissions in death."。網址： http://articles.timesofindia.indiatimes.com/2011-04-20/india/29450526_1_medical-errors-patient-safety -negligence(最後瀏覽日期：2012 年 5 月 31 日) 6 參閱，劉拓報導，醫病關係面臨挑戰現代醫生不好當，中國報新聞網，2011 年 11 月 18 日。網址：http://www.chinapress.com.my/node/269641（最後瀏覽日期：2012 年 5 月 31 日) 7 我國刑法第 284 條：「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」 9.

(18) 面臨最輕 1 年以下（刑法第 284 條第 2 項），最重 5 年以下（刑法第 276 條第 2 項）刑責，造成拘禁人身自由之法效果。在實際面上，病患或其家屬然透過「國家資源」，以刑事訴追的方式取得相關之證據或資訊，即使用「以刑逼民」之手段，促使醫療人員不得不妥協，這間接造成目前我國醫療環境之最嚴重問題：「防衛性醫療行為」機率之上升，此不僅造成醫病關係間的不信任，也變相導致醫療資源增加支出，進而間接影響司法資源之浪費。回頭找尋問題根源，不難發現「醫療」乃係一種高度專業知識，在醫病關係中，病患與其家屬想要了解整個醫療過程與結果，但從醫療人員角度，則涉及太多專業名詞或理論，導致縱使事先詳盡履行「告知義務」，治. 政. 大. 立立但仍無法滿足病患或其家屬之期待，進而產生醫病雙方之誤解，也因兩者 •‧ 國. ㈻㊫學. 觀念上之落差，導致「醫療糾紛」之發生，故本文於本章先介紹醫療糾紛. •‧. Nat. y. 之基本思維、判斷、方式與途徑，在進而針對目前我國醫師於醫療糾紛中. er. io. sit. 所面對之責任與其應對模式。透過本章之介紹，一方面釐清醫療糾紛在「醫. n. al v 界」、「法界」與「病患或其家屬」間之誤差，以追求出三者間的平衡點， ni Ch U engchi 不僅有助於降低醫療糾紛之發生可能性，倘不幸發生時，三方能夠集中爭點於爭議之上，而不轉變成漫無目的之非理性手段。. 第二節醫療爭議之介紹第一項醫療行為與負面醫療結果首先，要討論「負面醫療結果」前，應先定義何謂「醫療行為」。. 10.

(19) 根據我國行政院衛生署函令解釋8指出：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，總稱為醫療行為。」此函釋針對醫療行為係採最廣義之解釋，其包括「診斷後之醫療輔助行為」，而醫療輔助行為，於我國護理人員法 24 條第 1 項第 4 款中，明文規定為護理人員業務範圍，並關於醫療輔助行為之定義，此部分可參閱行政院衛生署民國 90 年 3 月 12 日衛署醫字第 0900017655 號函，其內容揭示包括「（一）輔助施行侵入性檢查。（二）輔助施行侵入性治療、處置。（三）輔助各項手術。（四）輔助分娩。（五）輔助施行放射線檢查、治療。（六）輔助施行化學治療。（七）輔助施行. 治. 政（八）輔助藥物之投與。氧氣療法（含吸入療法）、光線療法。（九）輔大立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 助心理、行為相關治療。（一○）病人生命徵象之監測與評估。（一一）. •‧. 其他經中央衛生主管機關認定之醫療輔助行為。」雖我國關於醫療行為. y. sit. Nat. 並無直接法律上明文規定，惟我國將醫療行為之各種態樣，散定於各規. n. er. io. 範中，如：醫師法、醫療法以及各類函釋，且並未統一做出明確定義與 al v ni Ch U 範圍。故產生學者間對於「醫療行為」不同見解，反觀此函釋為醫療行 en hi. gc 為所作之定義，可知所謂醫療行為係以「診療為目的、符合目的之行為作醫療行為」之要件，而此定義為目前為法院實務所採取之見解9，故本文主軸之一，係涉及司法實務判決之部分，基於將「多階層醫療責任保險制度」與法院判決相互掛鉤，減少對於醫療行為之認定，故採取法院之見解，因此對於「醫療行為」係以「最廣義」為解釋之依據。次者，界定出我國實務以及本文對於醫療行為係採「以診療為目的、. 8. 行政院衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 107880 號函。此號函於民國 81 年 8 月 11 日以衛署醫字第 81656514 號函，酌予變更內容：將原有的「保健」一詞刪除；並將原有的「直接目的」改為「目的」；並增列「施術」、「處置」等行為。 9 吳志正，解讀醫病關係 I，元照出版公司，2006 年 9 月初版，頁 31-43。 11.

(20) 符合目的之行為」之最廣義認定後，可排除掉「非」屬於醫療行為之醫療結果，如同刑法中欲討論是否為犯罪行為前，則須觀察行為人之行為是否為「非刑法所欲規範上之行為」，以避免非屬醫療行為直接所生之損害，而卻可透過醫療責任保險制度獲得救濟，則不但有悖於制度之核心內涵也破壞病患與其家屬之權益。綜上所論，確立該行為為「醫療行為」後，即須探究所可能帶來之「負面醫療結果」，即從事醫療行為後，必定有結果之發生，僅有發生「負面醫療結果」才生醫療爭議，故其係本文所倡導制度中所欲針對「負面醫療結果」所生之風險，其係主要處理之標的。關於負面醫療結果，有認為10負面醫療結果（醫療傷害）統稱為醫療事故（medical incident），而醫療事故中又分為醫療過失（medical. 治. negligence）、醫療不幸（medical政 mishap）及醫療意外（medical accident）大. 立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 三種情況。造成負面醫療結果可能是因為「醫療之過失責任」所導致，. •‧. 也可能是「無醫療過失責任」之發生。其「無醫療過失責任」再細分為. y. sit. Nat. 三者：1.無過失責任；2.非過失責任；3.無法律責任（自然死亡或自然病. n. er. io. 程）。醫療行為中可預知的併發症與副作用的「醫療不幸」及不可預知、 al v n i ；而不可避免的自然死 Ch U 不可抗力的「醫療意外」屬「非過失責任範疇」 engchi 亡及自然病程，則屬無法律責任之範疇。換言之，所謂的「負面醫療結果」乃屬於最上位之概念包括：1.「可預見醫療傷害」係指「可以預知」的併發症、副作用，是屬於「告知後同意」法則所要規範的範疇，此方面若醫師或醫療人員有在事前善盡告知義務，則病患可對此一風險做規劃，故於此部分所造成之醫療糾紛之機率會大幅下降，但若醫事人員未盡此部分之義務，則必生損害賠償之責，本文以為此部分亦落入醫療責任保險制度之範疇，惟其係醫事人員明知有其併發症與副作用，但卻未. 10. 高添富，解決醫療糾紛民事責任之保險與法律制度，政治大學風險管理與保險研究所博士論文，2009 年 5 月，頁 32。 12.

(21) 盡說明義務，在有醫療責任保險制度之分擔風險下，將產生保險學上所謂「心理危險」，其係「於投保後，被保險人知有保險保障，在心態上對於危險事故之注意能力鬆懈，變得比較不謹慎，因而增加事故發生的可能性11。」故從病患權益與醫師分擔風險角度觀之，則不應於以排除於醫療責任保險制度之外，而是將此部分之舉證責任轉予醫事人員負責，並採使司法制度達「確信」之心證，故不僅可保障病患之權益，亦給予醫事人員適當之限制，以降低其「心理危險」。2.「不可預見醫療傷害」係指醫療疏失，如：牙醫於拔牙時，病患因過於緊張，導致其心肌梗塞而死亡，此乃醫事人員不可預見之醫療結果，但亦實際造成病患之傷害，簡言之，在損害賠償責任歸屬上，其係欠缺因果關係之連結，故其應排. 治. 政除於醫療責任保險之外，惟若從病患角度觀之，其主觀上係認為「因從大立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 事醫療行為」所生之「負面醫療結果」，故似可將此部分納入醫療責任. •‧. 保險制度之保障範圍。3.醫事人員之過失行為所產生之醫療傷害，此部. n. 11 12. sit. er. io. 可透過下表作體系之認識12。 al C. y. Nat. 分絕對係屬醫療責任保險範圍所欲保障之部分。因此關於負面醫療結果，. hengchi Un. iv. 陳彩雅，保險學，2004 年 8 月，頁 32-33。高添富，解決醫療糾紛民事責任之保險與法律制度，前揭註 10，頁 32。 13.

(22) 醫事人員之過失醫院管理之過失 . 過失行為所引起行為人依過失有無及過失比例負責 . 負面醫療結果可預知的醫療結果（併發症、副作用） →說明義務有無來負責 . 無過失行為不可預知的醫療結果(醫療疏失) →國家意外補償制度(藥害、疫害、生育救濟) . 政治大再次者，所謂醫療傷害，即「負面醫療結果」造成病患本身身體機立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 能之喪失、身體功能需時間恢復或心理層面上之創傷，最嚴重可能是病患死亡造成親人之精神層面之損害，不論何種創傷，對於病患或者病患. •‧. y. sit. al. er. io. 發生醫療訴訟。. Nat. 家屬都是重大損害，當病患與其家屬對此負面醫療結果產生疑慮，進而. n. v ni Ch U engchi 綜上所論，當負面醫療結果之發生，不論是否為醫事人員之過失所引起，在病患與其家屬之角度觀之，均是構成「醫療傷害」之要件；惟從醫療機構與其醫事人員之角度觀之，則僅有「負面醫療結果」中的過失行為所引起之部分，屬於「醫療傷害」。從此可明白兩者間對於「醫療傷害」之觀念有所落差，故一旦有「負面醫療結果」之發生，原告部分即「病患與其家屬」係以最廣義之角度認定「醫療傷害」，基於保障己身之權利，必然尋求醫療機構與醫事人員之求償，由於醫療機構與醫事人員對於「醫療傷害」之認定則採較為狹隘之解釋，兩者間產生認知上的落差，自然易發生「醫療訴訟」。此時在司法制度之觀點下，所做第一階段審查為：「是否屬於自然死亡或自然病程？」進而再審視第二 14.

(23) 階段：「醫療機構或醫事人員有無過失？」以及「負面醫療結果與醫療行為間是否具有因果關係？」此部分將於下節更為詳細之討論。. 第二項醫療傷害過失之認定採民事訴訟過程中，醫療傷害事件一旦進入醫療訴訟後，原告須負責舉證，須由「病患或其家屬」負起舉證之責任。根據民法侵權行為之規定，損害賠償請求權之要件主要為：1.有加害行為存在；2.該行為具有不法性；3.行為人有故意或過失；4.被害人有損害發生；5.加害行為和. 政治大損害間具有因果關係。換言之，病患與其家屬需要舉證之事項包括：首立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 先，病患受有醫療傷害，即表示醫師具有加害行為；再者，該醫療行為之前提必須造成負面醫療結果，即具有不法性。因此當醫療糾紛發生時，. •‧. y. sit. Nat. 進入訴訟主軸則變成討論「醫師之醫療行為有過失」以及「病患之醫療. n. er. io. 傷害與醫師的過失行為是否有因果關係」。惟法諺言：「舉證之所在，敗 al v ni Ch 訴之所在。」即表示一般之損害賠償之訴，如：車禍案件，原告欲取得 U en hi. gc 勝訴，可透過現場之證據取得有利於自己之攻防，縱使現有醫療法第 71 條：「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供. 中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；其所需費用，由病人負擔。」之規定，病患及家屬可取得所有的病歷資料，但醫療行為的本質屬於高度專業性之範疇，病患或其家屬欲針對醫療方面之證據作判斷，自然成為醫療訴訟之關鍵。綜上所論，判斷「醫療糾紛」之第一步驟應為判斷該是否為醫療行為，若是醫療行為進而判斷該醫療行為所帶來之結果是否為「負面醫療結果」，損害賠償要件中的「加害行為」與「不法性」之要件，於前兩 15.

(24) 階段已經含括在內，故在判斷該醫療行為是否帶來負面醫療結果時，等於已針對「加害行為」、「不法性」與「被害人有損害之發生」三項加以認定，所以在醫療訴訟中，主要著重在「行為人（醫事人員）有無過失」以及「醫療行為與病患之損害是否具有因果關係」兩者。首先，在損害賠償法體系下，不論請求權基礎為何？「責任的成立」必須具有「損害由他人負責之理由」，亦即所謂「歸責原則」。而歸責事由在契約責任下可分為「過失責任」、「衡平責任」與「無過失責任」，故過失標準與責任成立取決於請求權基礎之認定，惟無過失責任中的「通常事變責任」與「不可抗力責任」，於醫療審判實務中目前尚不採用，故於此不加以討論13。至於「過失責任」則可分為「重大過失」、「具治. 政. 大. 立立體輕過失」以及「抽象輕過失」各依當事人之約定、法律規定或事件性 •‧ 國. ㈻㊫學. 質而做不同之判斷，若跳脫醫療關係屬於何種契約類型之討論14，本文. •‧. 對於採何種過失之認定，則不加以論述，而認為醫療行為之過失責任標. y. Nat. er. io. sit. 準應屬於「善良管理人注意義務」之「抽象輕過失」15，應將重點放置. n. al v 於如何將過失判斷與負面醫療結果做結合。 ni Ch U en hi. gc. 醫療過失之認定係決定醫事人員是否應負損害賠償責任之核心問題，若無法律責任或無過失，則均不需負起損害賠償之責，因此待整體了解過失之階段化後，才進而思考關係醫療訴訟勝敗關鍵之「醫療鑑定」，故本文以為先就醫療過失之部分做出以下之階段化認定：. 一、該項醫療結果是否符合當時技術或專業水準可合理期待. 13. 方莉莉，我國醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析-以台北、士林、板橋地方法院為例，政治大學法律與科際整合研究所碩士論文，2009 年，頁 32。 14 吳志正，醫療契約論，東吳大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 138-141。 15 吳澤誠，從實證醫學論不當醫療行為，世新大學法律研究所碩士論文，2003 年 7 月，頁 52。 16.

(25) 之安全性？當醫療行為發生了「負面醫療結果」，則需討論「該結果是否符合當時技術或專業水準可合理期待之安全性？」，如同我國消費者保護法第 7 條：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」針對「危險源」所做之客觀標準，若此標準下，得出知答案為肯定，即表示「無危險之發生，亦無醫療疏失」。從醫學角度解釋，即進行醫療行為治療該種疾病時，所產生之負面醫療結果屬於目前醫學技術所不可預測的，也就. 政治大是說醫事人員善盡所有注意義務以及了解所有可能所導致之風險並立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 加以做預防，但該危險依然發生，此不應歸責於醫事人員，要求其負擔損害賠償責任；倘為否定，則進入第二階段之判斷。. •‧ y. Nat. n. al. er. io. sit. 二、醫師有無違反客觀注意義務、有無結果預見可能性與結果迴避可能性？. Ch. n engchi U. iv. 首先，先就過失行為中客觀面作為判斷，篩選掉醫療行為本身即具有高度危險性，已達降低醫師於過失中客觀面之認定；醫療行為往往涉及到許多不確定因素，如：併發症與副作用之情況，若該疾病在治療過程中，使用該醫療行為本應會造成此併發症與副作用時，則不幸發生時，不應苛責醫事人員，但醫事人員仍有法律責任而本文以為此部分則應生「舉證責任倒置」之效果，即原將由「病患或其家屬」舉證醫師有違反客觀注意義務，轉為由醫師舉證「其無違反客觀注意義務」，如，照胃鏡時，醫師明白其容易造成胃壁受損，若的確發生此醫療傷害，可由醫事人員去舉證推翻，其已盡注意義務；因此若為 17.

(26) 醫生可舉證其無違反之，則屬於「有危險發生，但醫師無義務違反」。次者，在主觀面「醫師有無結果預見可能性與結果迴避可能性？」其主要在於判斷醫事人員之過失程度。此部分即為主觀面之認定醫師有無過失違反，即醫事人員已了解該疾病治療過程中，可能所導致之併發症、副作用與任何情況下，則需判斷醫事人員在主觀上是否達「結果預見可能性」以及「結果迴避可能性」，前者乃是事前之預防，其屬於告知義務之範疇，若有違反，則可視為該醫事人員具有過失，其則須負責；後者係為事後之避免，即醫事人員針對該醫療行為所可能導致之結果，均善盡所有預防措施，但仍發生負面醫療結果，其不應認定醫事人員具有過失而須負責；但此點因涉及醫事人員主觀之認定，故在責任判定上極為困難。政. 立立. 治. 大. •‧ 國. ㈻㊫學. 綜上所論，本文以為醫療責任保險制度，應放寬保護範圍，加上. •‧. Nat. y. 國家現有的救濟補償制度後，使得大部分的「負面醫療結果」之醫療. er. io. sit. 行為，均能納入本制度之範疇，之後在此制度中，若以病患與其家屬. n. al v 角度觀之，係以「醫事人員之過失」做縱線，病患之權益為橫線，進 ni Ch U engchi 而發展出不論醫事人員有無過失，只要病患具有因「負面醫療結果」所生之損害，則可取得救濟給付，而後續於醫事人員有過失部分，則可再透過保險制度請領保險理賠，以達病患權益之完整保護；而醫事人員部分則可經由「降低病患對於醫療體系之攻擊性」而達分擔風險之效果。. 第三項醫療鑑定之重要性依我國民事訴訟法中關於鑑定的部分主要規定於「證據」節「鑑定」 18.

(27) 目中，而所謂鑑定是指：「以具有特別知識的第三人，在訴訟程序中陳述關於特別法規或經驗定則之意見，而以其陳述，為證據之用者16。」由此可知鑑定係屬於「證據」方式之一，而由於醫療紛爭所牽扯相關醫療行為高度專業性之緣故，非一般依「經驗法則」、「論理法則」即可形成心證，使法院為求發現真實之必要，形成醫療專業鑑定高度需求性。目前於醫療糾紛相關案件係以「機關鑑定」為主，其中又以行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）為主要受託機關。其組織與工作內容之法源依據包括：醫療法第 98 條、衛生署依同條第 2 項所訂定「行政院衛生署醫事審議委員會設置要點」以及早期依職權所發布之「醫療糾紛鑑定作業要點」。組織成員包括醫事及法學專家、學者與社會人士治. 政. 大. 開、共識決、書面回覆…等原則17。. ㈻㊫學. •‧ 國. 立立代表，後者至少應有三分之一以上；運作方式採被動、初審先行、不公 •‧. y. sit. Nat. 就我國目前醫療鑑定在醫療糾紛應用之實證分析中，總共 247 例醫. n. er. io. 療糾紛民事判決中，其中 48 例（佔 19.4%）於判決中未提及鑑定，提及 al iv n C U h e。有近五分之一之案件未送鑑定或未提鑑定者則為有 199 例（佔 80.6%） ngchi 及鑑定，似乎產生對於一般醫療糾紛涉及高度專業性以至於對醫療鑑定具高度依賴性之觀念不符18。惟觀察判決書未提及醫療機關鑑定之 48 筆案例中：原告為請求或拒絕鑑定者共 4 例、與醫療專業無關者，其包括因請求權罹於時效、當事人不適格、已於本案係屬前和解、醫契約內容或非醫療行為所造成之傷害共 17 例；重點非在醫療專業者，其包括檢. 16. 王甲乙、楊建華與鄭健才，民事訴訟法新論， 2005 年 1 月，頁 443。陳軍宇，我國醫療過失刑事責任之研究，東吳大學法律研究所碩士論文，2009 年 1 月，頁 150-151。 18 吳俊達，醫療訴訟之舉證責任，政治大學法律研究所碩士論文，2007 年 3 月，頁 162。黃清濱，證據調查與舉證責任之研究-以醫療糾紛訴訟為中心，東海大學法律研究所碩士論文，2005 年 4 月，頁 147-148。 19 17.

(28) 查結果告知過失之爭議有 6 例、無損害或非原告指摘之醫療行為有 5 例，總共 11 例，另與醫療專業相關之 16 例中，則包括 15 例，藉由醫療文件或專家證人之證詞輔助，以及 1 例由法官依病歷資料認定19。綜上案例統計20，即使判決書中提及鑑定，真正不須藉由醫療專家或相關文獻協助者僅有 1 例21；而歸因於原告而未送醫療鑑定者，其結果均為被告（即醫事人員）勝訴，如：台北地方法院 97 年醫字第 27 號民事判決、板橋地方法院 94 年訴字第 1714 號民事判決為精神疾病相關；而台北地方法院 95 年醫字第 14 號、士林地方法院 91 年重訴字第 580 號民事判決，則於判決理由中載明原告不主張鑑定。且未提及醫療鑑定者其判決結果為被告敗訴者共計 7 例中，共 2 例與事前告知義務違反有治. 政. 大. 立立關，2 例因違反契約附隨義務、其他 3 例則為美容整形結果損害，經由 •‧ 國. ㈻㊫學. 醫學文獻或專家證人協助認定22。因此，可知醫療鑑定、醫療文獻或專. •‧. 家證人之協助對於醫療糾紛審判實務原則上具有高度需求性。例外之案. y. Nat. n. al 害因果未涉及醫療專業判斷者。 Ch. er. io. sit. 件類型包括：依契約內具體認定者，檢查結果告知義務違反者，以及損. n engchi U. iv. 再者，針對判決書中所提及之鑑定 199 例中作分析，不難發現共有 164 例之鑑定機關為「醫事審查委員會」，此部分中被告（即醫療人員）勝訴有 128 例、被告敗訴有 36 例；而鑑定機關為「非」醫事審查委員會，則有 35 例，其中被告勝訴有 29 例、被告敗訴 6 例。若從有送鑑定之案例總數觀之，被告勝訴為 157 例，而敗訴則僅有 42 例。最後，再. 19. 方莉莉，我國醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析-以台北、士林、板橋地方法院為例，前揭註 13，頁 38。 20 同前註，頁 38。 21 台北地方法院 95 年醫字第 27 號民事判決。本案因就診後處女膜破裂，依病歷資料及診斷書認定係爭醫療行為違反醫療契約之附隨義務。 22 士林地方法院 91 年訴字第 1101 號、95 年醫小上字第 1 號、板橋地方法院 96 年醫字第 10 號民事判決。 20.

(29) 從判決結果與鑑定認定機關之判斷是否一致觀察之，則發現僅有 11 例不一致，剩餘 188 例均一致，更顯示出醫療鑑定在醫療糾紛判決中之重要性23。綜前所述，可歸納出「醫療鑑定」不僅可左右醫療訴訟勝敗之可能性，且也往往涉及「醫病關係」之平衡，與對於醫療體系之信任。在發生負面醫療結果時，病患或其家屬成為醫療傷害事件之受害者時，其在訴訟過程中，病患與其家屬心中最大的疑問，主要則是「醫審會之醫療鑑定」，主因在於醫審會之主要成員為醫事專業人員，會使得病患或於家屬對於此份鑑定產生一定之懷疑，且即使身為訴訟的兩造，自始至終都看不到該鑑定之過程和結果。進入訴訟後，多數病患與其家屬被判決治. 政. 大. 立立敗訴後，還是無法釐清該事件醫療傷害之真相，以致於病患與其家屬不 •‧ 國. ㈻㊫學. 免質疑，醫療鑑定乃是「醫醫相護」、「醫審會黑箱作業」之可能。因此. •‧. Nat. y. 在「醫療鑑定」中，促使其「透明化」則成為病患與其家屬信任「醫療. er. io. sit. 責任保險制度」之主要因素，若能使民眾加以信服，則本文以為已將司. n. al v 法權限轉由醫審會做審查，則可大幅降低醫療訴訟之上訴率，進而加快 ni Ch U engchi 訴訟，以節省訴訟成本與審判時間。. 第三節醫療爭議事件之途徑與方式 24 第一項途徑從醫療實務不難發現，民眾對於醫療爭議所生之想法有二：. 23. 方莉莉，我國醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析-以台北、士林、板橋地方法院為例，前揭註 13，頁 39。 24 財團法人台灣醫療改革基金會，醫療爭議參考手冊，頁 11 以下。(以下整理於此手冊) 21.

(30) 一者，係抱著「人死不能復生」、「多一事不如少一事」的心態，再加上「醫師醫療行為之本旨係在救人」、「以後就醫還要靠這個醫師幫忙」…等消極想法，只要醫療疏失並非顯著，或者尚能補救，甚至明知有許多可疑之處，但家人不支持或自身情況無法追究到底，不少人往往選擇息事寧人。此種想法乃過於消極，往往導致醫師對於醫療過程產生「注意義務」之下降，使得醫療品質下降，對於醫療雙方均非好事，並從保險法角度觀之，即產生「心理危險」，導致「出險」機率提升，對於保險整體市場亦非妥善。二者，係醫療行為是高度專業且複雜之執行過程，若民眾無法得到詳盡之醫療資訊解說與妥善的照顧，而最後結果又是身心受損的情況，治. 政. 大. 立立往往就會導致醫療爭議之發生，因此許多民眾在醫療爭議事件發生時， •‧ 國. ㈻㊫學. 常會感覺自己對於醫療專業之信任感被破壞，少數不可思議之醫療傷害，. •‧. Nat. y. 更讓民眾恐懼下次若自己或親人再因同樣之病況就醫，是否會再度經歷. er. io. sit. 同樣的傷痛，因此希望藉由與醫師或醫院對談的過程，釐清自己的疑問，. n. al v 瞭解事件發生的真正原因，以避免同樣悲劇再度發生。此部分從病患角 ni Ch U engchi 度出發其乃是積極保障己身之權利，並無不妥，惟從醫師角度出發，醫病關係之不對等，將導致此情況更為嚴重，主因在於病患與醫事人員間的知識落差，導致溝通上的障礙，使兩者於醫療傷害發生時之誤會加深，最後變成水火不容，進而引發醫療訴訟，故此部分應著重於「告知義務」之加強，以平衡雙方之資訊不公平，進而降低醫療爭議之發生，以減少事後之醫療資源支出以及司法資源之不必要。綜上所論，則可發現醫病關係之資訊平衡往往變成影響醫療訴訟開啟之關鍵，若能加強事前告知義務與溝通，則可大幅減低許多不必要之糾紛，惟尚有急診病患與進行手術此等高風險與不確定之病患，則產生 22.

(31) 不單僅有「加強告知義務」如此簡易，故本文認為「負面醫療結果」之發生，不單僅注重是否有告知義務之旅行，則更應加強於「負面醫療結果」發生之後續醫療照顧，故將於後面章節介紹「醫療責任保險制度」，即是用來給予病患一層保障，並可分擔醫事人員之風險，以及經由醫療機構具有專業設備以及能力加以照料，不僅可降低直接賠償金額之成本，亦可對於病患本身給予符合人性尊嚴之照顧與醫療品質。因此，在民眾面對醫療糾紛時，目前有以下救濟方式與途徑，詳見下表25與各點論述：. 立立. 政治大. •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. n engchi U. iv. 一、直接面對醫師：由於醫師對於醫療風險的認知，與一般民眾有很大之落差，且一旦醫師本身承認錯誤，將來若進入司法訴訟程序，將會成為不利的證據。因此，醫師在面對醫療爭議事件之病患或其家屬所提出質疑時，基於自我保護原則，大多不會承認醫療過程有錯誤或疏失。因此本文. 25. 財團法人台灣醫療改革基金會，醫療爭議參考手冊，前揭註，頁 2。 23.

(32) 以為應經由國家建立「強制醫師責任保險制度」可使醫師勇於認錯，以提升醫療品質與降低醫病關係中的敵對意識。. 二、直接面對醫院：大部分醫院都有一套「標準」醫療爭議處理作業流程，使得醫療爭議之病患或其家屬往往得面對長時間、層層裁示之醫院內部公文過程，在病患角度觀之，急迫需要一個合理的解釋與後續醫療行為之支出，但由於醫療機構之作業流程，導致在病患與其家屬之心態則認為是「推卸責任」之不良觀感，而且始終無法與醫療爭議之直接相關人員對談；即便有人出面處理，往往也不是握有決策權的人。因此本文. 政治大以為「間接強制性醫療機構責任保險」則可改善此部分之不當，乃因立立 •‧ 國. ㈻㊫學. 透過此責任保險，可降低醫療機構堅持釐清法律關係之繁文縟節，以. •‧. 及當醫療機構有責任保險作為後盾，則可預見將有特定部門專司此項. Nat. er. io. sit. y. 業務，進而降低民眾認定醫院「推諉責任」之不良觀感，進而將民眾. n. 與醫療機構之關係簡化為「民眾」、「醫療機構理賠專司單位」與「保 al v ni Ch U engchi 險公司」之直線關係。. 三、向衛生局陳情：對醫療過程有疑義時，可向當地衛生局陳情，通常由衛生局先進行調解。根據醫改會調查，其調處成功的機率不高，並有民眾反應，處理過程官員態度偏頗，但仍不失為一個釐清醫療爭議之管道。此部分仍回歸病患與其家屬對於此機構之信服度，故本文以為往往當民眾之不滿累積到一定程度，則間接對於國家亦生不信任感，此非本文所欲樂見，若能建立一個具有高度公信力之機構，即本文後續所擴張醫療審議委員會之權限，則可解決此部分之不當。 24.

(33) 四、尋求民間團體協助：民間團體依據其宗旨、定位及主要服務對象，提供不同類型的服務與協助，如：醫療、法律、心理支持等相關諮詢服務。但此仍無法合適的解決醫療紛爭，乃因最後仍會走向訴訟一途，一旦進入司法程序，不難預見當事人雙方所欲花費之費用、時間、精神與勞力將成為病患的第二次傷害，並對於醫師之心理壓力甚大。. 五、聯絡民意代表關切：在台灣不論發生麼事情，總會習慣找一些身份地位高的人出面；. 政治大民意代表基於選民服務的考量，會以信函、電話、開記者會等方式與立立 •‧ 國. ㈻㊫學. 醫院或醫師溝通。本文以為此方式則促使醫病關係之敵對意識更為高. •‧. 漲，使得若有醫療過失，則醫師也不願意承認其過錯，導致訴訟時間. io. y. sit. Nat. 不斷延宕，對於醫病雙方則並無良好之幫助，還是要回歸基本面，建. er. n. 立一個良善的制度，使得醫事人員與醫療機構有保險制度作為後盾， al v ni Ch U engchi 勇於面對自己本身之錯誤，進而保障病患之權益，避免其身心之再次傷害。. 六、訴諸媒體：大多數醫療爭議病患或其家屬認為透過媒體的公布，有可能對醫師或醫院造成壓力，增加談判籌碼。但事實上，仍需審慎評估。原因如下：(1)其對醫療院所產生的壓力的大小，可能因主事者心態、醫院規模、知名度不同而不同。有些高知名度的醫院或醫師認為，不愁沒有病人上門，並不在意曝光後的影響。(2)媒體通常需要平衡報導，所以會同時採訪醫病雙方對事件的看法和回應，其所呈現的結果不一定 25.

(34) 符合當事人期待。例如曝光後，也有可能引發一些當事人未曾思考過的負面效果，包括覺得醫院或醫師說法對當事人造成二度傷害；強化當事人與醫院或醫師的緊張與對立，更不利雙方溝通；媒體曝光後，當事人生活作息受干擾，或旁人以異樣眼光看待…等困擾。. 七、提出法律訴訟：由於司法檢察體系的行政作業流程繁複，一旦走上法律訴訟途徑，就需靜待司法檢察機關的偵查、傳喚開庭、審判…過程極費時，甚至可能纏訟十數年仍未能解決，不難預見當事人雙方所欲花費之費用、時間、精神與勞力將成為病患的第二次傷害，並對於醫師之心理壓力. 政治大甚大。因此本文將於文末提出「多階層醫療責任保險制度」旨在解決立立 •‧. •‧ 國. ㈻㊫學. 此等之問題。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二項方式. Ch. n engchi U. iv. 一、調解 26 調解程序，為訴訟繫屬法院前，就當事人間發生爭議之法律關係，勸導兩造達成合意之解決方式，以平息紛爭，避免訴訟之程序。若兩造達成合意而調解成立，該合意內容與確定判決有同一效力。除法院處理當事人之聲請調解案件外，當事人如為避免奔波及訴訟之勞累，「尚不願起訴而單純聲請調解之民事案件」，或者「刑事告訴乃論之. 26. 謝子建，論建立合理解決醫療糾紛機制－以強制醫師責任險為中心，東吳大學法律專業碩士班碩士論文，2009 年 9 月，頁 20。 26.

(35) 案件」，均可逕向兩造居住處所之鄉鎮市區調解委員會聲請調解。鄉鎮市調解委員會調解成立，該調解結果經法院核定後，亦可產生以下之法律效果，與聲請法院進行調解之效果相同。聲請調解者為民事案件，該調解與確定判決有同一效力。聲請調解者為刑事告訴乃論案件，若調解內容以給付金錢或其他代替物或有價證券為標的者，該調解書內容具有執行名義，可供強制執行。調解是正式訴訟過程以外的另一種解決方法。調解是解決紛爭的一種方式，它使用一位不偏坦的調解員，以協力解決問題的程序，幫助雙方化解爭議。而依我國民事訴訟法第 403 條第 1 項第 7 款：「…或醫療糾紛發生爭執者。」其乃屬於「強制調解案件，其乃著重於「具有高度專治. 政. 大. 立立業性」之故，惟此種模式將導致目前醫療糾紛發生時所必須面對之問 •‧ 國. ㈻㊫學. 題，即調解或和解不成時，依然走入訴訟；更甚者，本文以為從「醫. •‧. 療之專業角度」切入，民事訴訟法第 403 條之強制調解案件，在醫療. y. Nat. n. al. er. io. 爭。. sit. 紛爭中已失去意義，不如尋求「更能發揮專業判斷之仲裁」以解決紛. Ch. n engchi U. iv. 二、和解 27 和解是最常見的糾紛解決方式，依民法第 736 條中規定：「和解是指當事人彼此之間約定互相讓步，以避免或防止爭執發生的契約。」和解和買賣、贈與、租賃…等模式相同，都是契約的一種類型，只是和解的特色在於兩造雙方彼此互相讓步的契約。另外民法第 737 條中規定：「和解中明定當事人拋棄或者取得該項權利，未來不得再重複主張」因此取捨和解內容時，則需要小心謹慎。而在醫療糾紛中，民 27. 陳自治，專屬保險機制運用在醫師責任險上相關問題之探討，成功大學法律研究所碩士論文， 2007 年 7 月，頁 14 以下。 27.

(36) 眾往往透過刑事訴訟之手段，迫使醫生欲避免訴訟之苦，選擇和解之途徑，或許單就病患之角度，能夠獲得其滿意之結果，惟對於整個醫療體系只會加重「防衛性醫療」行為之發生。. 三、調處 28 由調處委員會依調解程序先行調解，促成雙方和解，如雙方無法和解，則調處委員會可依專業或法令規定做成調處決議，促成雙方依調處決議和解。其當調解不成立時，調處可以做成調處決議，促成雙方和解。例如「租佃爭議」：當事者向當地鄉（鎮、市、區）公所，租佃調解委員會提出申請調解，調解不成立時，鄉（鎮、市、區）公. 政治大所會將案件移送上級機關，縣（市）政府租佃調解委員會調處，再調立立 •‧ 國. ㈻㊫學. 解不成立時，縣（市）政府租佃調解委員會會做成調處決議，然後將. •‧. 案件移送地方法院審理。調處決議並不具約束力，僅供法院參考而已，. Nat. n. al. er. io. sit. y. 因此雖具有高度之專業性，但並無法直接解決紛爭。. 四、訴訟. 29. Ch. n engchi U. iv. 訴訟主要分為三種： 1.民事訴訟係指人民法院在雙方當事人及其他訴訟參加人的參加下，審理民事案件和解決民事糾紛所進行的國家法律行動，以及由這些活動所發生的關係。故此部分即是醫療責任保險制度所欲減少之部分，欲透過本文所建構之多階層醫療責任保險制度降低民事訴訟提起. 28 29. 陳自治，專屬保險機制運用在醫師責任險上相關問題之探討，前揭註 27，頁 17 以下。同前註，頁 19 以下。 28.

(37) 之案件。 2.刑事訴訟係用來確定國家對犯罪嫌疑人應不應該加以追訴、對被告有沒有刑罰權存在及其範圍、對判決確定者加以執行的一種程序。其可再分為「公訴」與「自訴」，關於刑事案件，我國是採取公訴與自訴併行的制度。鑒於在醫療糾紛中，病患與其家屬之手段往往透過「以刑逼民」，可知其主要仍是欲獲得賠償金，故若能加強醫療責任保險制度，則可大幅降低醫事人員遭受刑事訴追之可能性。 3.行政訴訟. 立立. 政治大. •‧ 國. ㈻㊫學. 係行政法所規定的事項，人民都有遵守的義務，但是對於行政. •‧. 機關的決定，人民如果認為有違法或不當，以致損害其權利或利益. sit. y. Nat. 時，可以提起「訴願」。如果不服訴願的決定，可以向行政法院提. n. er. io. 起「行政訴訟」，請求行政法院判決撤銷行政機關的決定。故此部 al v ni Ch U 分則往往涉及醫療機構之執業許可以及醫護人員之資格問題。 en hi. gc. 五、仲裁 30 仲裁法所謂之『仲裁』係指當事人以書面訂立仲裁協議，約定將有關其現在或將來依法得和解之爭議，交由獨任仲裁人或單數之數人組成之仲裁庭仲裁，以解決爭議之制度。仲裁制度係以當事人為主導之仲裁協議合意，以「仲裁人」為重. 30. 陳自治，專屬保險機制運用在醫師責任險上相關問題之探討，前揭註 27，頁 18 以下。 29.

(38) 心之仲裁程序進行，和當事人不履行仲裁判斷之法院協助執行等，即為「仲裁協議→仲裁程序→判斷承認執行」三程階段。而「仲裁程序」在此三階段中具有承先啟後的功效；其承繼仲裁契約所由生之紛爭，依循程序總結其成，而作成仲裁判斷，以消弭紛爭或供法院承認執行。故仲裁程序之進行，對於紛爭是否妥適解決，實居於重要之地位。. 第四節醫師責任與風險分擔由於本文欲探討醫療事故發生時，醫師所承擔之風險是否得以用保險. 政治大制度分化，而醫師責任應有刑事責任、行政責任、民事責任…等，然得以立立. •‧ 國. ㈻㊫學. 保險制度分化之風險僅限於民事責任，刑事或行政責任之風險實無法以保險分化之。故而以下僅簡單說明醫療事故發生時醫師之刑事及行政責任，. •‧ sit. n. al. er. io. 一、刑事責任 31. y. Nat. 對於民法則試圖做較清晰之說明。. Ch. n engchi U. iv. 目前台灣實務上，不論過失之輕重，優先適用業務過失致人於死傷之處罰規定，即我國刑法第 276 條第 2 項以及第 284 條第 2 項，於我國實務之適用結果往往優先適用刑法而非民法，其主要原因在於醫療糾紛時，我國民眾如前所述，往往透過「以刑逼民」之方式為之，且醫療糾紛發生後醫師被判刑的比例約百分之五32，非但不符合世界趨勢，且應有改善的空間33，惟此部分則非屬本文所欲討論之範圍，故僅作粗略之. 31. 朱曉娟，醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究，東吳大學法律專業碩士班碩士論文， 2007 年 6 月，頁 17 以下。 32 黃丁全，醫事法，元照出版社，台北，2000 年初版，頁 454 以下。 33 葛謹，醫療糾紛之過失責任－從台灣高等法院台南分院民事九十年度重上字第八號判決談起， 30.

(39) 介紹。醫師之刑事責任，可分因醫療過失犯與故意犯兩種類型。一般而言，醫師執行醫療行為其目的在救人，因此以醫療行為而故意侵害病患之權益，雖非不可能，但其案件量應屬少數，故而醫師之刑事責任多以「過失犯」為主。未盡到刑事上之責任論以刑罰，其目的在維持社會秩序，且重在行為人的主觀犯意，因此刑事責任之成立主觀上以故意為原則，過失為例外，因此實施醫療行為故意侵害他人之權益時，若該當刑法條文之構成要件，則應負刑事上之責任；若因過失致病患受傷或致死時，則該當業務過失致傷或業務過失致死罪。實務上之見解，多認為行為人之行為如符合刑事法律所規定之犯罪構成要件，除該行為人有阻卻違法治. 政. 大. 立立事由或欠缺責任能力外，皆應依法受刑事追訴，不因職業、身分之不同 •‧ 國. ㈻㊫學. 有所差異，也不因以負擔民事賠償責任而得免除刑責。. •‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 二、行政責任 34. Ch. n engchi U. iv. 在行政責任部份醫師執行醫療業務發生醫療事故時，不論病患因而受到傷害或死亡，依現行醫師法第 25 條規定35，醫師有業務上重大或重複發生過失行為或有業務上不正當行為時，由醫師公會或主管機關移付懲戒。而其懲戒方式則規定在第 25 條之 1，有警告、命接受額外一定時數之繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下、. 台北，台灣醫界，2007 年。 34 朱曉娟，醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究，前接註 31，頁 18 以下。 35 醫事法第 25 條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」 31.