行政院國家科學委員會專題研究計畫 期末報告
中國大陸的社經變遷與法制發展--總計畫暨子計畫三：政
經社體制變遷與勞動保護子計畫(第 2 年)
計 畫 類 別 ： 整合型 計 畫 編 號 ： NSC 100-2420-H-004-022-MY2 執 行 期 間 ： 101 年 01 月 01 日至 101 年 12 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 黃程貫 共 同 主 持 人 ： 成之約、林佳和 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：陳俐吟 碩士班研究生-兼任助理人員：李照華 碩士班研究生-兼任助理人員：陳瑞元 碩士班研究生-兼任助理人員：李偉銘 碩士班研究生-兼任助理人員：葉永山 報 告 附 件 ： 移地研究心得報告 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 102 年 05 月 27 日
中 文 摘 要 ： 在有關中國經社變遷與法制發展的整合研究中，本子計畫聚 焦於勞動法制領域，探索在中國經濟發展過程中，以保護、 但同時一定程度控制勞動為目的之勞動法制，如何與時俱 進，與經濟社會發展呈現何等之交互影響。 中文關鍵詞： 勞動法制、勞動法、勞動法發展模式、勞動合同法、社會主 義 英 文 摘 要 ： 英文關鍵詞：
「中國大陸的社經變遷與法制發展-總計畫暨子計畫三：政經社體制變遷與 勞動保護子計畫」 計畫主持人：國立政治大學法律系黃程貫教授 協同主持人：國立政治大學勞工研究所成之約教授 協同主持人：國立政治大學法律系林佳和助理教授 報告目錄 一、報告內容 （一）前言 （二）研究目的 （三）文獻探討 （四）研究方法 （五）結果與討論 A. 概論 B. 次領域研究心得（一）：以企業併購勞動關係移轉為例 C. 次領域研究心得（二）：以勞動關係消滅為例 D. 次領域研究心得（三）：以勞資爭議處理為例 E. 次領域研究心得（四）：以勞動合同法之整體觀察為例 二、參考文獻 三、計畫成果自評 四、中文關鍵字、中文摘要、英文關鍵字、英文摘要 一、報告內容 （一）前言 本計畫係整合型研究計畫« 中國大陸的社經變遷與法制發展»中之子計畫： 「政經社體制變遷與勞動保護」，亦即在整體中國大陸社經體制變遷與其對法治 法制發展之交互影響的研究工作中，專責有關勞動領域、亦即直接處理有關以勞 動保護為核心之「本於保護目的之勞動管制」之部分。本整合型研究計畫為期計 兩年，在本子計畫的第一年部分，主要處理文獻整理、第一年境外訪談與調查、 初步分析架構建立等問題。本子計畫的第二年，則透過兩岸勞動法專業研討會之 舉辦（非本研究計畫經費支應），以及文獻之專研探討，疏理出對於研究主題之 研究心得與結論。誠然，在非常有限的時間內，欲處理範圍如此龐大與複雜之研 究範圍，本即力有未逮，是以團隊亦逐漸聚焦於諸如勞動合同法、勞資爭議處理 等較具體之問題關聯，做法制內容、法釋義學、乃至於中國勞動社會實踐等之平
行暨交叉觀察，暫且針對後述之勞資爭議處理機制、勞動合同之消滅、企業併購 勞動關係移轉，乃至於整體勞動合同法之觀察作為選擇與出發點，希望能在宏觀 的視野下，從具體角度切入，拼湊出更深入深刻的中國勞動法制理解。研究團隊 希望能在兩年內出版專書，抱歉，亦可惜的未能直接在計畫執行期間內即完成這 項成果，但請國科會能惠予諒解並支持，耐心期待研究成果之最終產出。 （二）研究目的 中國經濟開放已逾20年，不論如何試圖簡單或複雜的描述與理解整體政治社 會體制的變遷，至少在經濟發展的領域，相當程度的「資本主義化」- 不論冠以 中國特色、儒家主義或社會主義傾向之何等形容詞 -，應是一可以印證無疑之觀 察。從經濟體制開放、特別是引進外資企業的甫始，歷史上所形成與建構之「作 為資本主義與社會主義涇渭分野」的不二指涉 – 勞動者處境，時至今日，特別 在經濟全球化的同步衝擊下，終將無可逃避的成為中國所即將、或事實上早已面 臨的嚴厲挑戰。一個馬克思所警示的資本主義幽靈（共產黨宣言，1848），如何 在鄧小平所說的中國社會主義特殊氛圍與體制中得到緩解或甚至消滅，早不是理 論與空談之爭，而是當代中國所面臨之嚴峻難題；如果容許先觀察法制上的發展 軌跡：1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》，第一個具有整體性重大 政策意涵的勞動保護法，立法宗旨清楚的說「爲了保護勞動者的合法權益，調整 勞動關係，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會 進步」，對比2008年1月1日起正式施行之《勞動合同法》，改弦易幟，「構建和發 展和諧穩定的勞動關係」成為最主要的立法宗旨。是否確如觀察者所言，「和諧 穩定取代了經濟發展」，「調節契約當事人權利義務狀態」取代「勞動保護+經濟 同步發展」之作為核心政策方向呢？事實上，如此的語意雙關，一定程度突顯了 作為經濟全球化後進國家的中國，在奇特與歷史僅見之「資本主義與社會主義並 存」、「勞動保護與資本積累緊張」、「全球化與在地化衝突」、「成長與摧毀同步並 進」的數波複雜交互影響下，不斷呈現之矛盾與猶疑：要經濟成長，就不能不呼 應資本利用需索；要勞動保護，就不能逃避挑戰跨國企業高權；要社會穩定，必 須擔保內國成員社會再生產能力之持續上揚，如果同時也要經濟持續壯大，則一 樣無法自外於國際資本分工與資本積累之侷限與要脅。觀察經濟開放以降，如果 容許以勞動法制的演變作為指向，吾人一方面可看到一個作為經濟發展與社會保 障之後進國家，如何在舉步游移、朝令夕改、政治高壓控制之情狀下，在看似混 亂與盲動中，達成令人瞠目的成就與進展，但卻又在另一方面，無法明確指出一 線性式的、決然的往前發展之正向軌跡，不，「經濟發展一定帶來民主思維」之 邏輯，不但在中國呈現相當的反證，政治封閉與威權之強度控制下，我們甚至難 以梳理出一可預測的、清晰可見的勞動暨社會保障演化路線：處於資本主義幽靈 與社會主義理想衝突下的中國，「勞動保護」成為其經常尷尬與難以脫身的試金 石，時代的往前進，不代表同樣明白的主軸，不同的政經社條件與環境之變化，
與法制的建構、實踐、質量變暨再演化，呈現出一極其微妙與奇特的交互關係。 站在學術研究之角度與向度，去觀察與分析它，就是本子計畫之目的與企圖。看 似以勞動法制為研究對象，卻毋寧將之作為一起點與平台；理解當代中國社會， 剖析「大環境與大結構下」之巨大且細微之變異，體檢經濟全球化與急速成長下 的中國，如何看待無疑攸關統治正當性之「勞動者處境」，在此極其複雜與多樣 的時代，「勞動保護法制」，無論開始於早期重在傳統公法式管制的勞動法，還是 近期側重當事人利益狀態調整、卻又揮不去政治威權介入色彩，成為眾矢之的之 勞動合同法，應是一不但豐富、而且充滿挑戰性與實踐意涵的議題。 （三）文獻探討 從一般論述中可清楚的發現，中國的勞動法制發展，有數個不同的重要脈 絡，各以不同時期的特定重要立法作為其階段性的成果。以時距最近的於2007 年中制定，而於2008年1月日正式實施之中國勞動合同法為例，在中國立法史上 堪稱乃是引起社會各界關注之最者，於草案出台並請求社會各界提供意見時，竟 收到全國各界提供意見共19萬多條，在中國立國以來，其意見之多僅次於憲法而 已。可知此一法案引起社會各界關注之大。而其中外商反彈動作之大亦屬不尋 常，可謂中國改革開放以來最大之立法地震。中國自1994年制定「勞動法」法典 之後，勞動法之立法其實一直是備受冷落的，此自是與中國在改革開放政策上， 全心努力提升經濟發展，而暫時忽視各種社會成本之付出的必然結果。因此，在 經濟發展似乎已達到一定水平且看似基礎穩定後，中國政府便轉回頭企圖提供勞 工較多之保障，以改變先前為了經濟快速發展而犧牲勞工基本權益之保護的現 象，同時藉由勞動力成本的提升，將可在勞動力市場上達到汰換素質較差的勞 工，因為企業基於成本之增加，定然對勞動力的素質要求更高，素質與技術低的 勞工自是在遭淘汰之列，故提升勞工保護，增加勞動力成本應有利於全面提升市 場上勞動力素質。此外，勞動力成本的提升，也可起到清除引起嚴重勞資衝突的 血汗工廠之目的，而不斷的勞資衝突也已經逐漸使社會之不安慢慢沸騰。在此等 考量下，勞動合同法的出台自是可以理解的必然發展。當然在制定過程中，自是 有勞資雙方及其利益代表人的猛烈攻防，19萬條修法意見也就是可以想像的。另 外，在所謂勞動力成本大幅增加的論述上，若平心靜氣來看勞動合同法及後來之 該法實施條例，其實對企業來說，立即而明顯的成本付出並不多，未來之法律上 的風險則是有可能較大幅提高，但總體來看，成本的增加應不算嚴重。不過，要 注意的是中國政府採政之政策並非只有制定勞動合同法而已，而是就業促進法、 勞工爭議調解仲裁法，尤其是社會保險法一連串的立法，這些後續的立法才是可 能較大幅度增加企業成本的主要原因，特別是社會保險。因此，企業界之反彈其 實並非只是針對勞動合同法，而是由勞動合同法起帶頭作用之後續一連串勞動與 社會立法。中國政府在面對這些反彈時，在立法的強度與密度上有時亦只得採取 較為迴避的立法方式。勞動合同法及其實施條例施行後，時機上正好又遇上全球
金融危機，幸好中國因其經濟體制之特殊性，似未加深危機之衝擊，而影響該法 之施行。不過，作為中央立法之勞動合同法，體制上卻容許在一定範圍內，地方 政府可以有因地制宜的立法，在某種程度上也使得勞動合同法的權威降低或使該 法之施行打了折扣，尤其更有地方政府迴避立法的方式，而採取一些軟性手段， 如上海市的22條，更進一步使得該法之施行受到侵蝕。不過，若單由該法之內容 觀之，這一部綜合我們勞動法上之基準法與契約法兩種性質為一體的勞動合同 法，在許多方面其實做了許多台灣未有之嘗試，例如將派遣、部分工時、試用期 間、競業禁止、最低服務年限等明文化。同時亦使工作規則需要與工會或者職工 代表協商確定，不再由雇主片面制定。 另一在探討中國勞動法制發展的一項值得注意的特徵，即是學者侯玲玲所稱 之：通過地方“先行先試”帶動全國制度創新。1所謂“先行先試”，即某些地方先 行一步，進行各種立法嘗試和制度實驗，為其他地方提供創新的範本，並未全國 範圍內的深層次改革摸索、積累經驗，進而推動整個國家改革開放進程。2 改革 開放推進的基本方法是在特區和沿海“先行先試”，取得經驗後從沿海向內地、老 少邊窮地區梯次推進3。是以在探索中國經濟發展、乃至於其中的勞動法制體制 變遷的過程時，不可忽視這種「本於發展所需、容許特定區域先行與偏離」之制 度特徵，此亦屬從文獻分析、以及透過實證調查皆可看到之核心主軸，進而呈現 與其他國家社會不同之發展軌跡。同時，學者劉士豪亦正確的指出：中國目前強 調社會的和諧發展，其中最主要的成分即在於強調穩定的社會關係，而社會關係 中占重要地位的就是勞資關係。過去在強調經濟發展效率的目標下，雖然有1994 年制訂的「勞動法」規範，但終究「上有政策、下有對策」，個別地區對待企業 的方式與態度的不同，勞工權益的保護始終無法達到中央要求4；其次勞動法適 用範圍過於狹隘，許多勞工都不能適用勞動法，勞工對其權益保護的聲浪也不斷 出現。著眼於現實的需要，擴大勞動法的適用範圍應是必然的趨勢，但考慮修改 勞動法是一複雜而漫長的過程，訂定一部勞動合同法擴大勞動合同法的適用以解 決，是比較實際的作法5。當然，勞動合同法不僅具有保護勞工的亦意義，相對 地，它也是中共對於國加整個發展策略方針下的產物，也是體現和諧社會政策中 1 侯玲玲，我國勞動者集體爭議行動地方法制化之研究，國立政治大學法學院主辦：第三屆兩岸 勞動法學術研討會，勞動契約、非典型勞動與爭議處理—兩岸重要勞動法問題之比較觀察，2012 年6月1-2日。 2 封丽霞：《地方“先行先试”的法制困境》，载于《法律方法与法律思维》，葛洪义主编，法律出版社2010年 版，第14页。 3 同註1。 4 常凱主編，勞動合同法立法─理論難點解析，中國社會保障出版社，2008年2月，頁4-5。 5 姜穎，勞動合同法論，法律出版社(大陸)，2006年7月，頁40；謝德成，勞動合同法的立法特 色，收錄於，林嘉主編，社會法評論，第三卷，中國人民大學出版社(大陸)，2008年9月，頁 183。
最重要的一環6。 吾人可從諸多的文獻論述脈絡中發現，中國的勞動法制非常具有其「中國色 彩」，無法以單純的「法治後進國家繼受與移植先進國家法秩序內涵」加以理解， 再者，「法的普遍性」這項現代法治國家的核心特徵，也在一切以發展為前提的 中國框架環境下，有著相當程度的變異，例如地方型的特殊待遇，容許相當程度 的偏離與特殊化。這些都是研究相關問題時所必須特別關注的。 （四）研究方法 本整合型研究計畫主要採取文獻暨實證調查研究法，除中國與台灣就相關議 題的學理論述外，研究團隊並出發前往中國大陸作相關社會行動者（學者、工會、 勞資爭議處理機關機構等）之現場訪談，希望在文獻的堆砌之外，能夠更進一步 理解與參透中國特殊的發展軌跡。 （五）結果與討論 A. 概論 本子計畫原先第一年之主題設定如下：蒐集並整理分析中國勞動保護法制之 重要發展軌跡，除業已完成外，並進行兩度之中國實地訪查，主要包括西安、北 京、上海與杭州，蒐集並整理相關社會行動者之觀察資料。第二年繼續以深圳特 區之訪查為主，透過包括法院法官、勞動仲裁員、調解員、勞動專業律師等之深 入訪談與討論，進一步深化之前所建立之實證觀察基礎，配合文獻方面之探討， 準備撰寫研究專論與專書，基本上符合原先之計畫設定，惟，如前所述，專論專 書之寫作尚待更多之時間準備與醞釀，需持續努力。 在兩年的短暫實地田野訪查中，團隊獲取許多寶貴之經驗，除散見在不同段 落與研究議題之呈現外，亦有下列之普遍看法值得一提： 1. 中國勞動法制之發展上，「特殊地方因地制宜」為其特徵，必須有實地調查 參訪之經驗，方得確實掌握。 2. 中國有關勞資爭議處理上，有極為特別之調解、仲裁、司法審判之多重複雜 關係，除制度內涵之理解分析上，同樣必須搭配實地調查與參訪，方得有更深刻 6 劉士豪，兩岸勞動契約法律發展的初步觀察，國立政治大學法學院主辦，第二屆兩岸勞動法 研討會：勞動契約法律化 - 台灣勞動基準法與大陸勞動合同法之同步觀察，2010年5月26-27日 。
與不偏離之正確觀察。 3. 中國勞動法學界，與實務界有非常緊密的合作關係，與台灣之一定程度或多 僅限於點線、無面之相互交往關係不同，可資參酌借鏡。 4. 中國有非常豐富而詳盡的實地調查資料，且更新之速度極快，使其相關之政 府機關構與社會行動者有非常頻繁的檢討與改革，值得吾人效法。 這些都是在兩年觀察中所得到之寶貴經驗，也應是爾後繼續深化研究之基礎 與出發點，彌足珍貴。 B. 次領域研究心得（一）：以企業併購勞動關係移轉為例 如同前述，由於勞動保護法制領域過於廣泛，因此團隊亦選擇了幾項議題， 作為具體的觀察選擇，首先是有關企業併購營業移轉之部分。由於中國也出現許 多企業併購之發展，是以，其相關之法律適用與活動，亦成為本研究兩年期間的 一項焦點。大陸勞動合同法第33條規定：「用人單位變更名稱、法定代表人、主 要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行」，第34條則明文：「用人單 位發生合併或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義 務的用人單位繼續履行」。如果暫且容許研究者跳過「用人單位變更名稱、法定 代表人或主要負責人」之相對脫脈絡（diskontextuell）的個別問題的話 - 之後我 們會再重新回到這個問題點上 - ；無疑的，勞動合同法藉由此等條文，針對企 業併購中勞動關係之處理問題，清楚的設定兩個指向： - 如所涉及者為投資人變更，則不影響勞動合同之履行，易言之，站在勞動合 同關係基本上不受影響牽動的出發點； - 如所涉及者為合併與分立，則必須產生「原勞動合同繼續有效」之規範性作 用，雖然勞動合同關係已明確的受到影響與牽動。 作為台灣的勞動法學者，個人對於此文字相對簡單、體系上卻顯然清晰、法 律效力則毫不含糊的條文內容設計，深感興趣，特別是比較在這三方面都呈現明 顯對比的台灣勞動基準法與企業併購法規定時7，更可看出其特殊性。基本上， 7 台灣勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘 勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工 之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」，如這裡的事業單位、亦即勞動契約關係中之雇主，係 屬公司組織，則直接適用2002年2月6日公布施行之企業併購法第16條與第17條：「併購後存續公 司、新設公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留 用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期 未為通知者，視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不願留任時，不得請求雇主給 予資遣費。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公
研究者有以下的幾點問題意識： - 勞動合同法此等條文是否明確的關照到不同類型的企業併購？中間有無模糊 或重疊的空間？ - 何謂精準的合併與分立概念？ - 所謂原勞動合同繼續有效之理解？ - 最後，勞動合同之繼續履行，是否當然解釋為「權利義務內容之當然承受」， 沒有用人單位之變更空間與可能？ 由於研究者對大陸之相關討論並不非常熟悉，除了藉由有限之參考資料與法 院實務見解外，主要還是希望從一歐陸法體系之基本思維出發，以德國法相關形 成為一參考比較之線索，不是要說著「外國的月亮圓」，而是企圖篩檢出一相對 清楚的軌跡：在顯然受德國法影響之大陸一般私法體系與特別是勞動合同法之 中，從認識論以及尤其是法政策論的角度，究竟吾人可以如何更精確的掌握勞動 合同法第33、34條的內涵，別無其他。 2. 勞動合同法第33、34條之體系前提：企業併購概念 «當日X公司、Y、Z公司三方又簽訂勞動合同補充協定，在該補充協定中，注明 了X公司正在進行資產重組，擬將相關經營業務轉入新成立的Z公司，並明確約 定了X公司全部權利義務自動無責概括轉移給Z公司，原勞動合同其它內容不 變，由此本院應確認系用人單位發生了分立情況。依據《中華人民共和國勞動合 同法》第三十四條的規定：“用人單位發生合併或者分立等情況，原勞動合同繼 續有效，勞動合同由繼承其權利和義務的用人單位繼續履行”。根據該條之規定， X公司與Y於2007年4月3日續簽的勞動合同繼續有效，其權利和義務由新成立的Z 公司繼續履行…»8 第一個毋寧十分關鍵、論述上卻相當有趣的問題是：究竟何謂企業併購？特 別是商法學理論所理解之企業併購，得以與勞動法領域為相當之理解，甚至毫無 障礙的鑲嵌（Einbettung）入勞動合同法第33、34條嗎？或說：立法者在此已清 楚且有意的對不同之企業併購行為，設下明白之法律效力連結了嗎？ 或許我們可以中國勞動法學界知名的姜俊祿律師/博士之論述為開端：氏以 為，企業併購是兼併收購的簡稱，意即英美法之Merger & Acquisition之意涵，前 者則兩家公司依法合併為一家，不論採取吸收或新設合併之形式，後者則又分為 司、新設公司或受讓公司應予以承認」（第16條）、「公司進行併購，未留用或不同意留用之勞 工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第十六條規定期間預告終止或支付預告 期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費」（第17條）。 8 北京市某縣人民法院2008年民事判決書。
所謂的股份收購（stock acquisition）與資產收購（asset acquisition），前一為在證 券市場上以現金、證券或股票購買他家公司股份，進而成為該目標公司股東，以 該股份為限負有限責任，而後一則屬以目標公司之主要資產、重大資產、全部資 產或實質性資產為標的之收購，性質上為買賣、而非投資行為，無承擔目標公司 責任問題，則是相關資產所有權之移轉9。接下來，姜律師有一很精準的推論：「對 於股份收購中勞動關係的處理，大陸法律規定得非常明確，2008年施行的勞動合 同法第33條規定，”用人單位變更投資人或者名稱，不影響勞動合同的履行”」10。 然而，同樣是屬於收購之下位類型之一的資產收購，姜律師卻筆鋒一轉，在同文 中有著引發研究者興趣的引申11： - 「大陸現行法律對企業資產收購時勞動關係如何處理規定較少，根據1994年 出台的《勞動法》第26條第3項有關客觀情況發生重大變化時勞動合同處理方 式的規定，以及勞動部1994年出台的《關於<勞動法>若干條文的說明》第26 條對“客觀情況”的解釋，在“企業資產轉移”情況下，企業（資產收購中的目 標企業）可以和勞動者協商變更勞動合同的內容；若協商不成，可以依法解 除勞動合同」12； - 「資產收購是企業將全部或部分資產移轉給其他企業，企業的法人人格未因 此發生變動，一般認為也就不產生勞動合同權利義務的法定概括承受。因此， 資產收購時勞動關係如何接續可以由轉讓企業、受讓企業以及員工自由約 定」。 也就是說，在如此的理解下，由於股份收購可以毫無障礙的涵攝入勞動合同 法第33條「投資人變更」，因此其勞動合同關係當繼續履行而不受影響，但顯然 – 9 姜俊祿，論企業併購中的員工安置和相關勞動法問題，政治大學法學院主辦：「兩岸勞動法學 術暨實務界交流–勞動者之個別保障與集體形成」學術研討會，2006年5月4、5日，頁2；姜俊祿 ，企業併購中勞動關係研究，政治大學法學院主辦：「兩岸勞動法學術研討會：勞動契約法律化 - 台灣勞動基準法與大陸勞動合同法之同步觀察」，2010年5月26、27日，頁2。 10 前揭註，2010，頁3。 11 同前註，2010，頁5、6。 12 類似見解亦參見林嘉主編，21世紀法學系列教材：勞動法和社會保障法，中國人民大學出版 社，2009年5月，頁152，其中寫道：「...客觀情況發生變化，是指發生不可抗力或出現導致使勞 動合同全部或部分條款無法履行的情況，如企業遷移、被兼併、被上級主管部門撤銷等致使勞 動合同無法履行或無法完全履行的情況」，進而認為當然可以協商變更勞動合同，在雙方無法達 成一致意見的情形下，「用人單位可以解除勞動合同」〈底線乃本文研究者所加〉；同樣論述的 又如紀冠男，解雇保護制度，收錄於：董保華主編，勞動合同研究，中國勞動社會保障出版社 ，2005年10月，頁259。關於對《勞動法》原有勞動合同內容變更與解除，特別在「客觀情況發 生重大變化」的脈絡上之討論，亦請見關懷、林嘉主編，勞動法，中國人民大學出版社，2006 年3月，頁159、162。同樣討論此所謂重大變化，但卻完全沒有提到兼併樣態的，例如鄭尚元主 編，勞動法學，中國政法大學出版社，2004年9月，頁129。
至少在文義上 – 非屬「投資人變更」或同條所列其他事由之「資產收購」，似乎 就處於姜律師所言「規定較少」的情形下，那麼，為何就得以理解為「得以協商 變更勞動合同內容或甚至解除契約之客觀情況發生重大變更」（勞動法第26條第3 項）？法政策上或解釋論上是否得當，即不無討論空間；甚者，既然資產收購不 會引起法人格之變動，進而「不產生勞動合同權利義務的法定概括承受」，則為 何又須言及「可以由轉讓企業、受讓企業以及員工自由約定勞動關係如何接續」 呢？邏輯上，勞動合同關係既不因資產收購而生變動，則所謂勞動關係接續是否 就根本沒有被「議題化」（Thematisierung）的必要？因為員工與用人單位之關係 根本未變動，在法律關係形式上，目標企業之員工根本與收購企業無關，當然， 員工確實可能有隨著資產移轉而改由收購企業僱用的誘因或甚至必要性，但是， 有必要三方約定嗎？不啻員工與受讓企業之間的法律行為去處理即可嗎？ 一個更有趣的角度也許是：為何勞動合同法之立法者有意排除資產收購的併 購類型？既不讓之適用第33條的「繼續原則」，又無第34條「隨同移轉原則」之 拘束？請原諒不熟悉大陸法制之研究者可能膚淺的提問：立法者確實有意如此 嗎？從論理視角觀之，對於目標企業勞工顯然衝擊最鉅的合併/兼併，勞動合同 法顯然採取了類似歐洲經濟共同體於1977年2月14日頒布所謂«均衡會員國關於 營業之企業或廠場全部一部移轉時勞工權益保障相關法律條文指令»（俗稱所謂 營 業 移 轉 指 令 ）（ Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliederstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, Betriebsübergangsrichtlinie）（Rl 77/187/EWG）中13，所標示之「勞動關係當然隨 同移轉」原則；舉重明輕，連整個用人單位/雇主之地位都完全發生變更之時， 新的用人單位/雇主都要當然承接既有之勞動合同關係，則為何程度顯然較輕的 資產收購，卻可能毋庸適用「勞動關係繼續存續」原則 – 別忘了前述姜律師所 提醒之「企業的法人人格未因此發生變動」 -，卻容有「協商變更合同內容或依 法解除」之空間，甚至連「勞動關係當然移轉」原則亦無從發揮拘束力呢？在研 究者的理解中，前述姜律師之論述要無邏輯上的矛盾，只有下面這種可能性： - 資產收購時，勞動合同關係完全不受影響，沒有移轉與承受問題，當然繼續 存在於原勞雇之間； - 如員工有隨資產收購而移轉予收購企業之必要，則此為事實上必要，係屬事 實上問題，相關當事人自得任意以法律行為形成新的法律關係，前所提到之 「自由約定」，性質上確實是自由的任意行為； - 是以，大陸勞動部1994年《關於<勞動法>若干條文的說明》中第26條之「客 觀情況」解釋，本於前兩點意旨，應屬錯誤，用人單位不得以收購為由而要 求協商變更合同內容，或甚至於協商不成時逕予解除契約。 13 該指令全稱為«均衡會員國關於營業之全部或一部移轉時勞工權益保障相關法律條文指令»；
為什麼要細膩的思考這一段論述呢？重點在於，吾人究竟該如何正確的理解 「企業併購與勞動關係命運」之問題關聯，進而找出在不同類型之企業併購下， 一個適當的與勞動關係處理模式之連結，如此一來，便不會產生諸如勞動部不必 要的誤會。在此，也許我們可以觀察一下德國法與台灣法之相關討論：所謂的「企 業併購」，亦即一個類似台灣「企業併購法」規範中的法律概念，在德國法中並 無內容絕對近似的相對名詞；在德國法學的處理中，比較可以類比的，應是所謂 之「企業形式改變」（Unternehmensumstrukturierungen）：姑且讓我們如此說：「企 業形式改變」是一內涵比較廣的、涵括之範圍及態樣比較多的概念，而台灣「企 業併購法」中所稱之包括合併、收購及分割三種類型的企業併購，無疑僅是其下 位概念，僅包含其中數種企業法律形式的變化。 台灣企業併購法第4條第2款規定，所謂的併購，係指「公司之合併、收購及 分割」，某個程度上就是指德國法所稱之Verschmelzung（合併）、Spaltung（分割）， 所涉及的都可能是整體營業之「移轉」（Übergang），換言之，德國法中所討論的 所謂「營業移轉」、「營業讓與」（Übertragung）、「存在於讓與人與受讓人之間 （Veräußer und Erwerber）的營業移轉暨營業所有人的變更移轉」，隨其法律形式 的不同，就有合併及分割兩種類型，而含括了台灣企業併購的主要兩種樣態。而 收購，依同法第4條第4款的規定，是指公司依法取得他公司之股份、營業或財產， 並 以 股 份 、 現 金 或 其 他 財 產 作 為 對 價 之 行 為 ， 亦 即 類 似 德 國 法 中 的 所 謂 Vermögensübertragung，似乎應理解為： （1） 如果不涉及合併及分割，則是一種不涉及企業法律形式變更的「財產移轉 行為」，雖然會相當程度的影響企業經營，但某個程度上，與勞動合同關 係沒有太多的關聯性； （2） 如果涉及合併及分割，也就是說，其收購行為的強度已經到達合併及分割 的法律形式變更，則應歸類入合併及分割來處理，因為無疑的，它將會對 所涉及之勞工產生權益方面的相當影響； （3） 一個比較正確的理解是：收購本身並不涉及相關企業法律形式或法律人格 的變更，而只是讓不同的企業間，因「一方對他方的收購行為」，進而形 成某種程度的所有與控制關係。以台灣企業併購法第29條所規範的所謂 「被他公司收購為其百分之百持股子公司」為例，既使是被他公司百分之 百的收購，他公司成為該公司的一人股東，該公司仍然沒有涉及本身法律 人格的變更，亦無任何企業法律形式的改變，也就是說，這裡的收購並無 法律形式上的轉讓與改組，該公司之法人格仍維持同一，而無合併（新設 或既存）或分割時之法人格全部或一部的移轉。 基於如此的考量，企業併購法中所列舉之「收購」的態樣，重點似在描繪一 現 實 財 產 層 次 上 之 移 轉 行 為 ， 而 非 涉 及 真 正 之 「 營 業 移 轉 」 行 為
（Betriebsübergang）。易言之，任何台灣法所指稱的企業併購或營業移轉，所要 處理的勞工勞動關係之變動問題，焦點都是在「營業所有人的變更」（Wechsel des Betriebsinhabers）上，挺多有全部或一部變更之差異而已。不論企業選擇的組織 變動之法律形式為何，只要涉及所有人的變更，就會牽動到勞動契約關係的變 動，因為道理很簡單：契約當事人既然改變，特別是以提供勞務之勞工的角度來 看，一方面是債權讓與（勞務債權的移轉、工資請求權的移轉），一方面也是債 務人之變更（工資債務或其他主從給付義務），則自然會連動到員工，更毋庸說 營業所有人變更後的企業組織上之重組權，例如裁員、廠場全部或一部的歇業、 遷廠、團體協約拘束力的消滅等，這些都將相當程度的影響到企業勞工的權益。 將之抽象來看：問題的核心都是「僱傭契約當事人的變更」、特別是「僱傭契約 僱用人的變更」，因此德國立法者方將之拉回到民法的規範體系中去處理（德國 民法第613a條），而非委之於如台灣企業併購法一般之個別特別商法中。 這個規範關係必須加以特別釐清：因為參考德國法制，體例及內容上都極為 類 似 台 灣 企 業 併 購 法 的 德 國« 企 業 改 組 法 » （ Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, UmwG）14，制定伊始，除了企圖整合散見於各特別法中的 混亂規定外，主要之立法目的，是希望提供企業界，特別是整體範圍內可能的行 動者，包括股東、投資人、經營者，更多樣的、更彈性的變更企業法律形式之手 段選擇，不論是合併、分割、財產移轉（即台灣法之收購）。換言之，1995年起 廣受注意的德國企業改組法，基本上並未改變或動搖德國民法第613a條所建立之 僱傭契約當事人變更的法律結構15，該條仍然繼續發揮它原有的規範作用，法律 只是一方面提供了更多的法律形式及手段選擇，另一方面，相對於民法所著重之 「個別層次」的債權讓與、債務移轉，也就是德國法所謂的「個別法律移轉」 （Einzelrechtsnachfolge ）， 企 業 改 組 法 提 供 了 更 周 詳 的 「 概 括 法 律 移 轉 」 （Gesamtrechtsnachfolge）16，直接規範營業移轉的概括承受問題。整體來說，德 國民法第613a條扮演著兩個層次的作用：首先，它是作為一般營業移轉、營業所 有人變更時之「原則性」的處理規定，而在當事人捨民法之此途徑，寧願選擇企 業改組法所提供之不同手段時，它繼續發揮普通法層次的功能，明確標示一清晰 的「既存勞動關係」處理原則，除非立法者在該特別法有清楚的排除規定。雖然 德國聯邦勞動法院承認當事人有選擇權，可以自由的選擇何等形式 – 民法第 14 德國企業改組法於1994年10月28日制定通過，隔年1月1日起正式施行；dazu siehe BGB I 1994, 3210。
15 Überblick siehe etwa Staudinger/Richardi (1999) § 613a Rn. 1ff.
16 此即類似台灣民法第305、306條的「概括承受」：「就他人之財產或營業，概括承受其資產
及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於 到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其 責任」、「營業與他營業合併，而互相承受其資產及負債者，與前條之概括承受同，其合併之新 營業，對於各營業之債務，負其責任」。
613a條或企業改組法 -，但是，這一層的法律規範關係仍應辨識清楚17。 從德國企業改組法的相關規定，也可以清楚的看到這項原則：該法第324條 規定，進行移轉改組行為之企業的登記，不論是合併、收購或分割，對於民法第 613a條第1及第4項均不生影響。換句話說，針對「企業改組之勞動法效果」，立 法者有意將之與「以法律行為為營業移轉之勞動法效果」，完全等量齊觀，不做 差別處理，結果就使得民法第613a條的規定，某種程度上變成企業改組法的特別 法（事實上應解讀為沒有特別法排除規定下的普通法）：只要依企業改組法所進 行的企業全部或一部的改組，產生了勞動法上的變動效果，就必須適用民法第 613a條的明文，除非該企業改組行為本身不涉及勞動法上的影響，最明顯的當然 就是收購，亦或個別勞動關係、而非廠場營業一部的移轉18。 走到這裡應該相當清楚了：會涉及勞動關係的可能移轉、勞動關係主體之變 更，是應有法律特別規範之必要者，其實僅限於營業所有人變更。依德國聯邦勞 動法院的見解，所謂營業所有人的變更，係指營業全部或一部之所有人本人的事 實上變更而言，也就是說，讓與人必須「事實上停止」在營業之全部或一部所為 之所有經濟活動，而受讓人「事實上接手」該營業全部或一部的組織權及指揮權， 但並不以存在指揮權之「特別移轉文件」、「權利讓渡證明書」為要件19。相對而 言，受讓營業之重要部份，但存在原讓與人繼續經營之「可能性」，或是受讓人 根本未實際經營，則均不足當之所謂營業所有人的變更。也就是說，在學者的解 讀中，民法第613a條所稱之「法律行為」，應是指讓與人與受讓人雙方對於「移 轉事實上組織權的合意」，亦即「事實上同意予受讓人營業所有人的地位」。這顯 然與一般民法所明文之某些債法上的移轉，例如租賃關係，收益租賃關係，占有 關係，亦或公司設立之透過認股而移轉所有權等，有著截然的差異。當然，對於 這裡的「成立事實上營業所有人地位的合意」，不應以過於嚴苛的標準來檢視之， 特別是企圖努力探求其相關當事人的主觀意圖，依司法實務見解，只要有接續的 數個法律行為，就其整體觀之，足認有移轉事實上組織權力的客觀現象，就足以 當之，特別是「主要勞工的合意繼續工作」、「作為營業主體的主要勞工之繼續僱 用」20。後者特別重要，因為曾有學者以為，只有主要勞工經營業受讓人繼續僱
17 BAG Urteil v. 18.9.1997 = NZA 1998, 210；事實上，實務上亦可能出現兩者的混用模式，例如
兩家企業的合併，不適用企業改組法的規定，而選擇簽訂合作契約來進行概括承受的問題，這 顯然屬於民法的範疇。
18 這個說法已是德國學界的通說，請參閱Bachner in Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, Ffm. 2001,
Rdnr. 44 zu § 114。
19 BAG 12.11.1998 = AP Nr. 186 zu § 613a BGB.
20 BAG 11.12.1997 = AP Nr. 171, 172 zu § 613a BGB.。在另一案例中，聯邦勞動法院清楚的舉出
如此之認定。一家清潔公司，承包一清潔工程，新的受讓人與該工程的定作人，在完全不變的 清潔承攬內容下，雙方合意由其變為承攬人，只要受讓人繼續僱用原有的勞工，就足以認定有
用，則讓與人是否與受讓人就繼續僱用事項有任何的協商，並非認定是否真正構 成營業移轉的重點21。 一個可能比較是法政策上的提問，就是公部門是否亦應有此適用之疑義：大 陸勞動合同法第2條第2項規定：「國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞 動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行」， 已經很清楚的回答這個問題，個人認為相當值得稱道，特別是相較於台灣政府部 門「公部門隨心所欲逕予排除勞動關係存續保障」的經常做法。歐體與德國法層 次則稍有些差異：例如在德國，諸如公共服務的民營化，例如將公法上的機構或 公營事業移轉予非公共的私所有人，則當然有類似勞動合同法第34條規定之德國 民法第613a條之適用，因為該等事業或機構既然亦從事某種經濟活動，則不論是 否有營利之目的 – 顯然此非民法613a條所規範之營業移轉所問 -，均不得排除 相關規定的適用。但至於行政機關組織改造時之行政任務的移轉，行政任務於行 政機關相互間之移轉，則依據歐體指令（第1條第1項c第2句），則均非民法第613a 條所稱之移轉22。不論之前在德國法的解釋上有無疑義，關於民法相關法條的適 用，在歐體指令於2001年頒行後，對於公營事業之適用、公行政任務之不適用， 已有清楚之定論。 如果以上的討論有意義，我們便可發現幾個重要的啟發： a. 只有發生合併/兼併，方有營業所有人、亦即用人單位/雇主主體之變更問題， 換言之，方有勞動合同關係移轉之問題，也才有勞動合同法第34條「繼續有 效、當然承繼」之規定必要； b. 如果未採取合併/兼併，而僅為收購 – 不論是股份或資產，則既無用人單位/ 雇主主體之變更問題，則當勞動關係毫無動搖的繼續存在於原用人單位間， 完全無移轉問題； c. 從體例選擇上來說，德國民法與企業改組法之分流，與大陸法制相當，相關 併購之商法與勞動法涇渭分明，互不影響，應屬正確之立法方式，相形之下， 營業所有人變更之事實。在此案例中，原有勞工，特別是所謂的主要勞工的同意，佔有關鍵的 角色，因為，法院以為，由此便足以推定受讓人事實上已經接手營業的組織權力。Dazu vgl. BAG 10.12.1998 = AP Nr. 187 zu § 613a BGB.。
21 Müller/Glöge, Bestandsschutz beim Betriebsübergang nach § 613a BGB, NZA 1999, 450.
22 有數類特殊的高權行為，雖法律形式上亦涉及移轉，但並無民法第613a條營業移轉之適用， 例如這裡所謂公法上之功能移轉（öffentlichrechtliche Funktionsnachfolge）：依據法律，公法上之 任務及機構，由一高權主體移轉至另一高權主體者，雖涉及移轉，但應各依其所本之移轉相關 公法的規定 – 解釋上亦應包括公法上之職務法及公部門受僱者之團體協約法 -，處理相關的受 僱人移轉問題。以此觀點來看，台灣法制中極為類似的公營事業移轉民營條例，其中第8條規定 有關原從業人員的移轉問題，不論其內容為何，基本上都已優先而排除作為普通法之民法第305 、306條及勞動基準法第20條之適用，性質上即為德國法之所謂公法上之功能移轉。
台灣模式「既有勞動基準法、又有內容差異不小之企業併購法關於勞動關係 之規定」，顯然是許多問題的根源所在； d. 大陸勞動部對於<勞動法>第26條有關「客觀情況重大變化」之解釋，應屬誤 植； e. 一個得以思考的法律解釋選擇，是將勞動合同法第33條解為包括資產收購之 情形，而使之當然適用「勞動合同關係繼續有效存在」的法律效力原則。 這是一個有趣的發展軌跡：雖然在法律規範的文義上看來，有關企業併購勞 動關係移轉，中國勞動法制並未與其他國家有著明顯差距，但卻在實踐上，至少 難以避免的看到某些突兀、甚至有法體系內部衝突疑慮的呈現，揆其緣由，法釋 義學上細膩度不足或許是一主因，然而，特定的社會需求，所謂「對於勞動關係 因企業主之某種形式變動而生影響之焦慮與需求」，應該是不可忽略的一項結構 性因素，進而利用某些法規範「工具」，不無踰越文義範疇與體系侷限的，做了 更多的「符合社會期待之回應」；這樣的觀察，也在研究者兩次的實地訪談中， 得到相當的印證：相關的中國司法實務工作者，在商談之過程中，都提及前述之 焦慮與需求，也都經常將理論上或許不應歸諸於此脈絡的問題，透過勞動合同法 第33條的操作，將之導入這個體系內的處理。這種現象在台灣也非少見，毋寧是 法規範體系回應社會需求的一種常見方式，在法社會學之「法的動員、運用」 （Mobilisierung des Rechts）中，早有軌跡可尋23。這類現象不見得完全是法治、 法制後進國家的特徵，也未必完全是社會文化因素之故，毋寧是一相對複雜與交 互作用的問題，在「解決路徑」的思考上，堅持法律體系的純粹性－如果容許套 用Hans Kelsen的純粹法學（Reine Rechtslehre）之用語的話，可能不是最好的選 擇，這確實需要相關社會行動者與法律適用者更多的思考與努力。當然，如上的 一些觀察與研究心得，都必須透過更多的中國勞動法理論暨實務的觀察，方能得 23 有關此法的動員與使用，特別在中國相關發展可以看到的，是如下的法社會學觀察結果：法 社會學的許多研究告訴我們，一項法律制度的設計，確實可能影響某些、甚至大多數社會行動 者的行為模式，進而逐漸「侵入」而內化成為人民的法律意識，再反過來成為理解或建構該法律 制度的基礎，使該法律制度發揮其相當程度制約社會行為的功能與目的；然而，至少當代系統 理論（Systemtheorie）也告訴我們，法律系統在自我與外來指涉過程中，「規範上的封閉」（ normative Geschlossenheit）與「認知上的開放」（kognitive Öffnung）是其關鍵，一方面，法律系 統內存在著相對程度穩定的規範性內涵，沒有在此範圍內找到基礎，將無法在系統中順暢運行 ，另一方面，面對法律系統外其他社會功能系統（「環境」）所傳遞過來之訊息，法律系統在認知 與觀察上是開放的，然而，如果沒有融入系統邏輯而進入自我指涉過程，這些外來訊息並不會 被系統所處理，例如：不會變成新的法律規範性內容，從另一角度言之，如果還是促成法律變 更，則將可能無法在法律系統內得到順暢的運行；如此一來，來自其他社會功能系統的期待與 要求，往往就可能在法律系統中產生奇異的面貌，不論吾人稱之為「法律失靈」、「法律的拘束 力贏弱」或「規範與現實的落差」；相關討論請參見Raiser, Das lebende Recht, 3 Aufl., Baden-Baden 1999, S. 243ff.; Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Ffm. 1995, S. 83, 85。
到更多的佐證與心得。 C. 次領域研究心得（二）：以勞動關係消滅為例 在本子計畫執行中的一個重要主題，便是常見之勞動爭議類型：勞動關係消 滅，包括不同之消滅形式、要件，乃至於雇主之經濟補償義務處理等之議題。雖 然中國的經濟呈現人類歷史上少見的快速發展，連帶的也活絡了勞動市場，不論 勞動力的供給與需求雙重面向，然而，相對的，雇主有關勞動力之「調整需求」， 也必須在法律上加以一定的對待與處理。究竟中國勞動法制，對於此所謂勞動關 係存續保障（Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses）的重要權利24，做了如何之 因應呢？從歷史觀察的角度看來，這是個有趣的問題：從社會主義作為「勞動者 天堂國度」的政經社體制，勞動者可以被解僱嗎？隨著資本主義體系的「融入」， 這 似 乎 不 再 是 障 礙 與 困 境 ， 只 是 ， 在 存 續 保 障 作 為 一 「 法 權 要 求 」 （Rechtsforderungen－康德語）的法規範前提下，在發展－保障、資本積累－勞 動管制之拉扯與衝突下25，中國勞動法制如何選擇面對呢？從規範角度出發，中 24 勞動關係的存續保障（Bestandsschutz），主要包括工作權的間接實現，以及法院裁判實務所 擴大之解僱保護，例如定期契約的限制，經營事由解僱的社會選擇，解僱保護法上的繼續僱用 請求權，變更終止的限制，解僱最後手段原則的擴大至企業、而非廠場層級的適用，勞工個人 或個人行為事由解僱時之雇主舉證責任等，向來被德國許多經濟學者認為不當的提高雇主之再 僱用成本 – 所謂「企業勞動力替代行為成本、也就是固定成本的增加」- ，使企業難以因應外 在的結構變遷，同時加速勞動市場上的所謂區隔分裂效果，換言之，過當的解僱保護忽略總體 經濟上的影響，阻礙了失業者進入勞動市場的機會，亦即惡化了失業問題。主張勞動關係之存 續保障應予鬆動者，要求應廢除不必要的解僱保護措施，例如將前述之法律義務加以廢止（如社 會選擇義務之拘束、繼續僱用請求權、企業變更大量裁員之社會計畫義務），或至少應考量將此 存續保障之成本轉嫁予國家來負擔，或尋求某些特別受保障之勞工族群，能讓企業得以團體協 約最低工資以下之金額加以僱用，甚至完全廢除對於問題族群勞工的解僱保護，使雇主擁有終 止契約的完全自由。 Göbel, Flexibilisierung aus Arbeitgebersicht, in: A. Oppolzer/H. Wegener/U. Zachert(Hrsg.), Flexibilisierung, Deregulierung – Arbeits- politik in der Wende, Hamburg 1986, S. 49f.; Wagner/Jahn, Neue Arbeitsmarkttheorien, 2 Aufl., Stuttgart 2004, S. 168ff.。
25 管制理論起源於法國的阿圖塞學派，它企圖要對抗二次大戰後盛行的凱因斯主義理論、新古 典經濟理論（所謂均勢理論Gleichgewichtstheorie）、新自由主義的市場激進主義、現代化理論等 ，更企圖對馬克思主義理論作一革命性的理論發展：因為歷史證明馬克思的理論出了問題，既 沒有一個所謂歷史發展上線性不變的資本主義邏輯及發展，也沒有一個馬克思自詡的所謂抽象 導出的價值規律或歷史定律，馬克思的結構主義出了差錯，這個理論進路過於忽略人的社會行 為面，因此管制理論學派認為，必須結合結構主義與行為主義的雙重論點，研究出一相對穩定 的資本主義發展階段的秘密究竟何在。長久以來，我們不斷的知道，其實資本主義有它嚴重的 內在矛盾，馬克思及許多左派理論家也不斷的告訴我們，其實這樣的矛盾是會帶來資本主義的
國似乎選擇了類似歐陸國家的路徑。 2008年1月1日施行的中華人民共和國勞動合同法，搭配同年9月18日出台並 同時施行的中華人民共和國勞動合同法實施條例，均就勞動關係之消滅，有著相 較於台灣勞動基準法、甚至其他國家類似法令等，尤為詳盡與周延之規範。整體 而言，其將勞動契約之消滅，區分為無效、解除與終止三項不同的形式，體例上 雖類似德國法體系上之定位與坐落，得以與台灣之相關概念範疇相銜接與理解， 但其實仍有相當的差異。有關其內容如下簡述。 依勞動合同法（下同）第二十六條之規定，勞動合同有下列情形之一者，全 部或部分無效： （1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立 或者變更勞動合同者； （2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利者； （3）違反法律、行政法規強制性規定者； 對於勞動合同有效無效的爭議，應由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。 滅亡的，可是，從資本主義的發展階段來看，個人、團體或階級的對立或衝突行為，總是能被 整合進資本主義社會的條件及資本的積累利用關係之中，結構上不穩定的資本主義，總是能夠 藉著某些政治及社會形式來協助處理矛盾，甚而創造一穩定的社會化關係，最明顯的，莫過於 民主的選舉制度，以及社會的勞動保護法令。顯然，關鍵在於，在資本積累的過程中，有某些 資本內含的、或是存在於社會及政治制度中作為能夠促使資本再生產的力量，就是這些力量， 使得資本產生得以再生產的穩定條件，也就是透過這一類的社會及政治上的管制機制，例如社 會及政治上的制度，以及一切將衝突及對立的階級關係整合進某種管制模式的所有規範網絡， 使得資本得到了得以穩定再生產所需要的必要條件，這一些扮演著管制或規範性質的力量，把 資本主義宿命中最危險的所謂社會階級及團體的對立利益，加以處理、引導與整合，使得社會 的存續不但得以維繫，同時還使社會行為符合這個資本利用（Kapitalverwertung）的需要，間接 造成資本積累的順暢。在管制理論者的眼中，這就是資本主義得以順利積累的秘密所在，由於 提出的問題是：「某一相對穩定階段的資本主義如何穩定的從事積累？」，找到的答案是「因為 有管制的存在」，也就是重點在於管制的形成與面貌，因此通稱之為所謂的管制學派，而兩個管 制學派最重要的概念，便是「積累模式」（Akkumulationsregime），指某一時期資本積累的形式 總稱，以及「管制方式」（Regulationsweise），意指使資本得以穩定積累、符合資本積累模式的 所有國家或非國家的規範、制度、組織形式、社會網絡與行為模式的總稱。相關文獻請參見 Hirsch, Der nationale Wettbewerbsstaat. Staat, Demokratie und Politik im globalen Kapitalismus, Berlin, 1996, S. 46ff.; Röttger, Neoliberale Globalisierung und eurokapitalistische Regulation, Münster, 1997, S. 92f.; Jessop, Regulation und Politik. Integrale Ökonomie und integraler Staat, in: Demirovič/Krebs/Sablowski, Hegemonie und Staat. Kapitalistische Regulation als Projekt und Prozeß, Münster, 1992, S. 238。
非經前述兩者程序，效力並無法被確定。這一點非常重要，尤其突顯行政權介入 其合法性判斷的重要性。依第二十七條之規定，勞動合同的部分無效，並不影響 其他部分之效力。在勞動合同全部被確認為無效的情形，勞動者已付出勞動者， 用人單位應向勞動者支付報酬。至於報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位 勞動者的報酬確定（第二十八條）。應予注意者，依第八十六條之規定，勞動合 同依照第二十六條被確認無效時，若對他造造成損害，有過錯的一方應當承擔賠 償責任，亦屬一種後契約的清算義務。 在勞動合同的解除部分，包括由雙方合意或由勞方、資方單方發動之三種不 同型態： （1）協商解除 協商解除之規定，見於勞動合同法第三十六條，分辨協商解除是由勞動者 或用人單位發動有其重要性，依第四十六條之規定，若協商解除是由用人單位發 動者，用人單位需給付勞動者經濟補償；反之，勞動者發動時，用人單位不需給 付勞動者經濟補償。 （2）勞動者之解除 依照第三十七條、第三十八條之規定，勞動者之解除又可分為預告解除、 告知解除和立即解除。預告解除的情形，勞動者需於解除之日前三十日以書面形 式通知用人單位，惟在試用期間，僅需於解除前三日通知即可。勞動者依第三十 七條預告解除時，用人單位依法不需給付經濟補償。告知解除，即勞動者不需提 前三十日以書面形式通知用人單位，僅需告知用人單位即可解除契約，而告知解 除之事由如下： a.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件； b.用人單位未及時足額支付勞動報酬； c.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費； d.用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益； e.用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況 下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效； f.法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 至於立即解除，則是指諸如用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段 強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全 的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。此是勞動者解除勞 動合同最直接者。另在告知解除與立即解除的情形，用人單位依照第四十六條之 規定，應給付勞動者經濟補償。 （3）用人單位之解除 依照第三十九條、第四十條之規定，用人單位之解除亦可分為預告解除與
告知解除。在預告解除的情形，依第四十六條，用人單位應予經濟補償。預告解 除，與勞動者之預告解除相同，皆要求在三十日前以書面形式通知勞動者本人， 若用人單位未在三十日前通知時，可以用額外支付勞動者一個月工資的方式26， 解除勞動合同，其事由如下： a.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從 事由用人單位另行安排的工研究者； b.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工研究者； c.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經 用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議。 至於告知解除，指勞動者有過錯的情形，此際用人單位不須支付經濟補償，其事 由如下： a.勞動者嚴重違反用人單位的規章制度； b.勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害； c.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重 影響，或者經用人單位提出，拒不改正； d.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況 下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效； e.勞動者被依法追究刑事責任。 應予注意者，並非符合上述情形時，用人單位即當然可以解除勞動合同， 其還受到第四十二條事由及時的限制，該限制如下： a.勞動者從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑 似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間； b.勞動者在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力； c.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內； d.女職工在孕期、產期、哺乳期； e.勞動者在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年； f.法律、行政法規規定的其他情形； 最後在勞動合同之終止，依第四十四條有下列事由： （1）勞動合同期滿； （2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇； （3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤； （4）用人單位被依法宣告破產； （5）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散； （6）法律、行政法規規定的其他情形。 26 依勞動合同法實施條例第二十條，額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確 定。
勞動合同期滿只有於固定期限和完成一定工作任務為期限之勞動合同始有 此情形。依第四十五條之規定，勞動合同期滿，但有第四十二條用人單位禁止解 除事由時，勞動合同依法延續至該事由之結束。另在上述第四、第五種事由之情 形，依第四十六條用人單位應給付經濟補償。 最後尚有其他附帶之規定：用人單位違反上述規定解除或終止勞動合同者， 勞動者依第四十八條享有選擇權。勞動者得要求繼續履行勞動合同時，用人單位 不得拒絕其繼續履行；勞動者不要求繼續履行，或者勞動合同不能繼續履行時， 用人單位應當依第八十七條之規定，給付勞動者經濟補償標準二倍的賠償金。用 人單位依法應給付經濟補償，但未依照規定向勞動者給付，勞動行政部門責令限 期支付經濟補償，逾期仍不支付，勞動行政部門責令用人單位按應付金額百分之 五十以上、一百以下的標準，向勞動者加付賠償金。（第八十五條） 勞動合同法亦針對我國所謂的大量解僱情事，做有特殊之規定：第四十一條 之裁減人員是勞動合同法針對企業經營的特別規定，不需要有上述解除、終止事 由，即可裁減人員，但須符合下列情形，且用人單位需要裁減人員二十人以上， 或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上： （1）依照企業破產法規定進行重整； （2）生產經營發生嚴重困難； （3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁 減人員； （4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合 同無法履行。 所謂法定裁減人員程序，是指用人單位在裁減人員三十日以前，必須向工會 或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工之意見，惟工會或職工表示反對之意 見，不影響裁減人員的合法性，僅程序上須聽取工會或者職工之意見而已。並於 聽取工會或者職工之意見後，提出裁減人員方案向勞動行政部門報告，進行人員 裁減。惟此對於勞動行政部門之報告，勞動行政部門並不享有否決權，有效與否， 決定於是否對工會或全體職工說明、上開事由之發生以及將裁減方案向勞動行政 部門報告27。此外，勞動合同法在第四十一條第二項亦規定了裁減人員對象的選 擇，應優先留用下列人員： （1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同； （2）與本單位訂立無固定期限勞動合同； （3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人； 27 高富平、張旻浩、衛芷言合著，勞動合同法，頁192。
又依第四十一條第三項之規定，用人單位依照第四十一條第一項裁減人員， 在六個月內重新招用人員時，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用 被裁減的人員。另，除依照企業破產法規定進行重整者，其他情形進行裁減人員 並不需要給付勞動者經濟補償。 勞動合同法亦整理所有應予支付經濟補償之依據，整併為單一條文：依第四 十六條之規定，下列情形用人單位應支付經濟補償： （1）勞動者依照本法第三十八條規定，告知、立即解除勞動合同； （2）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者 協商一致解除勞動合同； （3）用人單位依照本法第四十條規定，預告解除勞動合同； （4）用人單位依照本法第四十一條第一款規定，裁減人員解除勞動合同； （5）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意 續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定，勞動合同屆期，終止固定期限 勞動合同； （6）依照本法第四十四條第四項（用人單位被依法宣告破產）、第五項（用人單 位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散）規定終止勞動 合同； （7）法律、行政法規規定的其他情形； 至於經濟補償的計算方式，依第四十七條規定應為「勞動者在本單位工作的 年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的， 按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償」，依此觀之， 並沒有上限的規定。但若是「勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市 級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍時，向其支付經濟補償的標 準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二 年。」又所謂的月工資，是指勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資。 由這些相對複雜、本於學者董保華所謂「以加強解僱保護、限制解僱自由」 為目標設定的勞動合同法28，移植並全面進入了當代歐陸法之解僱保護制度 （Kündigungsschutz），採取解僱實質要件原則、經濟性解僱應有經濟補償義務原 則、大量解僱特殊處理原則，乃至區分懲戒性解僱、合意終止、以及勞工自請離 職之處理原則，體系上相當完整，透過勞動合同法暨其實施條例相對鉅細靡遺的 條文設計，也讓相關的社會行動者有更多的考察依據。當然，2007年中制定，而 於2008年1月日正式實施之此中國勞動合同法，在中國立法史上堪稱乃是引起社 會各界關注之最者，於草案出台並請求社會各界提供意見時，竟收到全國各界提 28 董保華，勞動合同立法的爭鳴與思考，上海人民出版社，2011年4月，頁572。類似觀察亦請 見鄭尚元，勞動法與社會法理論探索，中國政法大學出版社，2008年10月，頁26以下。
供意見共19萬多條，在中國立國以來，其意見之多僅次於憲法而已。可知此一法 案引起社會各界關注之大。而其中外商反彈動作之大亦屬不尋常，可謂中國改革 開放以來最大之立法地震，其中，所謂相當程度限制用人單位勞動力運用彈性的 前開規定，無疑亦屬爭論焦點所在。 事實上，中國自1994年制定「勞動法」法典之後，勞動法之立法其實一直是 備受冷落的，此自是與中國在改革開放政策上，全心努力提升經濟發展，而暫時 忽視各種社會成本之付出的必然結果。因此，在經濟發展似乎已達到一定水平且 看似基礎穩定後，中國政府便轉回頭企圖提供勞工較多之保障，以改變先前為了 經濟快速發展而犧牲勞工基本權益之保護的現象，同時藉由勞動力成本的提升， 將可在勞動力市場上達到汰換素質較差的勞工，因為企業基於成本之增加，定然 對勞動力的素質要求更高，素質與技術低的勞工自是在遭淘汰之列，故提升勞工 保護，增加勞動力成本應有利於全面提升市場上勞動力素質。此外，勞動力成本 的提升，也可起到清除引起嚴重勞資衝突的血汗工廠之目的，而不斷的勞資衝突 也已經逐漸使社會之不安慢慢沸騰。在此等考量下，勞動合同法的出台自是可以 理解的必然發展。當然在制定過程中，自是有勞資雙方及其利益代表人的猛烈攻 防，19萬條修法意見也就是可以想像的。另外，在所謂勞動力成本大幅增加的論 述上，若平心靜氣來看勞動合同法及後來之該法實施條例，其實對企業來說，立 即而明顯的成本付出並不多，未來之法律上的風險則是有可能較大幅提高，但總 體來看，成本的增加應不算嚴重。不過，要注意的是中國政府採政之政策並非只 有制定勞動合同法而已，而是就業促進法、勞工爭議調解仲裁法，尤其是社會保 險法一連串的立法，這些後續的立法才是可能較大幅度增加企業成本的主要原 因，特別是社會保險。因此，企業界之反彈其實並非只是針對勞動合同法，而是 由勞動合同法起帶頭作用之後續一連串勞動與社會立法。中國政府在面對這些反 彈時，在立法的強度與密度上有時亦只得採取較為迴避的立法方式。也因此，觀 察有關勞動契約關係消滅之相關規定時，斷不可文本主義式的做單純之比較，而 是必須有整體之式也，方得窺其全貌。 D. 次領域研究心得（三）：以勞資爭議處理為例 本子計畫的另一個觀察與研究重點，係著眼於勞資爭議處理之議題，眾所周 知，在中國開放改革的數十年來，隨著勞動權利之肯定與法律化，攸關權利貫徹 之爭議處理問題，亦隨之一併發展。如同董保華教授所言，隨著1993年的《企業 勞動爭議處理條例》和1994年《勞動法》的相繼頒佈實施，中國大陸建立起了一 套以協商、調解、仲裁、訴訟為主要環節的勞動爭議處理制度，這套爭議處理程 式可以用四個字來概括，那就是「協調裁審」，當然必須再加上類似台灣勞動檢 查制度之所謂勞動監察，作為主管機關發動行政制裁處罰、乃至於間接作為權利
貫徹輔助機制的一環，形成中國勞動法的爭議處理制度之全貌。在其中，“協” 即協商，中國大陸勞動爭議的協商分為個別協商和集體協商，個別協商為勞動者 就個人勞動爭議與用人單位的協商，集體協商是由工會代表勞動者與用人單位就 集體勞動爭議進行的協商；“調”即調解，是指在企業內部由職工代表、用人單位 代表、工會代表等組成的勞動爭議調解委員會來對勞動爭議進行調解，工會在其 間主要扮演著中立第三方的角色；“裁”即仲裁，即由勞動行政部門代表、同級工 會代表、用人單位方面代表共同組成勞動爭議仲裁委員會來對勞動爭議進行裁 決，其中勞動行政部門是主導力量；“審”即審判，由人民法院對不服仲裁而提起 的訴訟進行判決。在中國大陸，協商和調解作為任意性程式供當事人自由選擇適 用。勞動仲裁程式作為處理勞動爭議的核心環節，同時也是勞動爭議訴訟的前置 程式。依中國大陸先裁後審的規定，勞動者只有先通過仲裁這個必經程式才能向 人民法院提起訴訟，進入二審終審的普通訴訟程式29。從理論上看，中國大陸勞 動爭議處理制度的四個程式——協商、調解、仲裁和訴訟的制度設置反映出了現 代糾紛處理、特別是在勞動領域中之紛爭解決的一些發展，不論是訴訟上或訴訟 外的處理機制。 然而，基於不同的政策決定與目的、也隨著不同區域之經濟發展程度，即 便是本於一套「監協調裁審」，各地仍然可能基於中央之明確授權、允許，亦或 地方某種程度之制宜，而有不同之規定與作法，無法從單純之中央勞動法令、特 別是本於台灣本地勞動法體系之理解出發，去窺見中國大陸各地實施之全貌。以 珠三角為例，學者侯玲玲便清楚的指出，地方特區即頒佈出台一些有別於中央法 令的作法，諸如30： （1）廣州市通過《廣州市勞動關係三方協商規定》構建了集體協商爭議處 理的三方協商會議調停制度。第17條規定，勞動關係集體協商過程中出現 集體停工、怠工的，爭議雙方均可以向三方協商會議辦公室提出調停申請； 當事人未提出調停申請的，用人單位所在地的區、縣級市三方協商會議應 當主動進行調停。所謂的三方會議協商會議由同級勞動行政主管部門、總工 會和企業代表組織派出相同數目的人員組成。企業代表組織由企業聯合會和工商 聯共同出任，區、縣級市沒有企業聯合會的，由區、縣級市工商聯作為企業代表 組織參加會議（第4條）。勞動行政主管部門負責三方協商會議制度的組織實施， 承擔三方協商會議的籌備、召集、主持等工作。三方協商會議辦公室設在勞動行 政主管部門，負責日常事務工作（第5條）。在調停期間，參加集體協商爭議調停 的勞動者的合法權益受法律保護，無正當理由，用人單位不得調整其工作崗位、 免除其職務、降低其職級或者工資福利待遇、解除其勞動合同（26條）。並且， 29 董保華，論中國大陸勞動爭議處理立法的基本定位，國立政治大學法學院主辦：第一屆兩岸 勞動法研討會，2006年5月4-5日。 30 以下內容請詳見侯玲玲，我國勞動者集體爭議行動地方法制化之研究，國立政治大學法學院 主辦：第三屆兩岸勞動法研討會，2012年6月1-2日。
