從偏見出發看性犯罪的本質-情感與意志

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國立交通大學

科技法律研究所

碩士論文

從偏見出發看性犯罪的本質

－情感與意志

On the Essence of Sexual Offense, from the View of Prejudice

-Emotion and Autonomy

研究生：陳立民

指導教授：林志潔

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中文摘要

從人類文明出現之際，性犯罪就存在了，並總是能夠吸引社會大眾的目光，引發強烈的集體情緒。僅管在遏止性犯罪這一點上是群體的共識，但是做為一種犯罪型態，性犯罪似乎比其他種犯罪行為更容易在個案中的出現極具爭議性的模糊地帶，引起一波又一波本以為已塵埃落定但看來適正方興未艾的爭論。從法律規範面或是法律實務操作面看來，我們的社會對於性犯罪的型貌似乎有一定的想像，這種想像並未經過嚴謹的科學證明，因此從某些角度來看或可稱之是為一種對於性犯罪的偏見。但如果這種偏見是一種廣泛存在於社會群體之間的認知，是否代表後面其實有一些構成性犯罪內涵的重要元素是我們在法律的討論上沒有深入發掘的？從訪談當中我們發現，雖然我們總是把性自主當成性犯罪的保護法益，但若要深入探究，恐懼、噁心與羞恥的感受才是真正讓被害人覺得受到傷害的原因，而且引起這些感受的行為必須與「性」有所關聯，否則即便有這些情緒存在，被害人也不會覺得這是一種性犯罪。然而，只抓到性犯罪對被害人所造成的傷害內涵並無法解決所有的問題，因為情緒的感受是主觀的，我們無法只憑被害人的感受就把這樣的行為當成是一種犯罪，否則人與人之間的親密互動必然染上一層猜忌，所以在評斷個案的時候，我們仍然需要同意的概念，一個有效的同意可以確保雙方的意願並防止將來的紛爭。但是同意有效與否並不是一個如表面上那麼容易處理的問題，因為權力關係不僅無所不在，同時也是流動的，端看我們的意志能否超越或是受制於它，結論上一個簡單的評斷標準就是看同意人在同意的當下是否已經預見到自己在將來會對這個際遇感到否定。以上性犯罪的傷害內涵與同意的判斷是本論文的主軸，應當也是在討論性犯罪時所不能逃避的問題，這些想法實際操作起來或許是另一回事，但期許至少能夠成為一種溝通的基礎。關鍵字：性犯罪、偏見、本質、情緒、恐懼、噁心、羞恥、同意、權力、意志

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英文摘要

Since the civilization began, the sexual offenses came to the world, and have

always caught our attention and brought about our emotion. It’s for sure that the sexual offenses should be stopped, but the fact is that we always have problems when dealing with specific cases which involve grey areas that make a perfect judgment impossible. Therefore, the scholar discussion has never got down after it rose.

It seems that, from the view of regulation and practice, the society has certain images in mind for sexual offenses, and these images could be considered a sort of prejudice because they do not always have scientific basis. Notwithstanding, could it be possible that the popular images have something as the essence of sexual offenses we’ve never noticed or recognized? From the interview we discover that the essential harm for the sexual offense victim is the feeling of fear, disgust and shame, which is caused by behaviors connected with “sex”, and compared the customary term “sexual autonomy”, these feelings tell more about what kind of harm the sexual offenses really impose on the victims.

However, the grey areas are still not clear yet. If we can all accept the fact that the feelings are actually not more than emotions, and the emotions are definitely subjective, how can we convict a crime solely depending on them? If so, the intimacy between people could fall in total uncertainty. To solve this problem, we need the concept of “valid consent” to decide whether the behavior constitute a crime, and the concept of “power” to examine the validity of consent. However, power exists in all the human relationships, and with its dynamic relationship with the strength of autonomy, the validity of consent got more sophisticated. In spite of that, we still give a simple conclusion, that is: the validity of consent depends on whether the victim was aware of that he will regret his decision.

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iii

The essential harm of sexual offense and the judgment of the validity of consent mentioned above are not only the issues to be coped with in this thesis, but are also the cores in scholar discussion of sexual offense. How to put these ideas in practice is another question, but at least they could be the foundation of communication.

Keywords: Sexual Offense, Prejudice, Essence, Emotion, Fear, Disgust, Shame, Consent, Power, Autonomy.

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誌謝

隨著年齡增長，每完成一個人生重要階段帶給我的愉悅感是越來越小了，取而代之的似乎只剩下純然的如釋重負，稱不上無所謂，但也絕對不是欣喜若狂值得宣揚慶賀。畢竟人生最重要的莫過於尋找熱情，而非一次又一次地在平淡中完成覺得自己應該完成的事。如果我的論文有生命看到這裡應該會想哭吧，想說主人是不是在說我的誕生對他來說只是一個義務。說實在話，沒有當初的熱情，我是不會選擇這個題目的，只是寫到後面才發現這個題目就跟人生當中許多課題一樣，充滿人類的情緒，到後來我已經不知不覺地強迫自己用自身有限的感知能力去嘗試理解千千萬萬我未曾感受過的情緒經驗，就像突然顛倒重構自己對於世界的認知，到後來的確是有些疲乏了。但跟寶貝山相處的經驗讓我確實體會到，人生不可能在平靜無波的情況下體會到最真摯的快樂，情緒雖然讓人痛苦，卻也讓我們的生活因此變得有意義，我們是無法脫離他人的情緒去造就自己圓滿的人生的。論文別哭，妳有讓主人朝所謂的圓滿人生邁進一大步，哈。到這一行也應該開始致謝了。感謝父母把我養這麼大，不僅身體健康，腦袋也照顧得夠靈光足以寫出這本論文；感謝志潔老師在我在科法所的這段時間給予的認同與照顧，容認我按照自己的個性去碰撞探索，讓我能夠在沒有後顧之憂的情況下放縱自己的個性；感謝李聖傑與李立如老師擔任我的口試委員，給我許多鼓勵以及有價值的建議，讓我的論文能夠更加完整；還有科法所的其他老師跟助理小姐們，在這段期間給我許多幫忙與照顧；然後，也要感謝我的朋友們：JC 小湯、小琪、孔媽、右萱、卉晴、戎咪、奇琬、欣頤、思涵、秭璇、葉書佑、韶曼、夢迪、賴姐，還有科法所的學長姐，又寧、孟華、嘉琳、懿嫻，跟小捲、堃哲、鈺珺等學弟妹，朋友永遠是我的精神食糧。最後，感謝寶貝山時時幫我備份，在我無法陪伴你的時候也很體諒，為了我學著忍受孤單，這些我都是知道的。我們因偶然跟機緣相遇，因勇氣跟意志在一起，因相惜跟體諒走過第一個四季，以後的人生還要一起成長前進，愛你。

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中文摘要... i 英文摘要... ii 誌謝... iv 目錄... v 第一章緒論... 1 第一節研究動機與貢獻... 1 第二節名詞定義與研究限制... 7 第三節研究方法... 12 第二章偏見?經驗? ... 13 第一節試解性侵害的面向... 13 第二節一些道德問題... 21 第一款傷害(Harm) ... 22 第二款心靈創傷(Distress) ... 28 第三節存在的偏見... 30 第一款法律中的偏見... 31 第二款美國心理學實驗... 34 第三款我國妨害性自主無罪判決... 38 第四節如何解讀偏見/經驗 ... 41 第三章訪談實證... 44 第一節性意圖的展現－性、暨其從語言到肢體接觸的一貫性... 45 第一款性意涵的不可或缺性... 45 第二款性意涵傳達方式的任意性與連貫性... 47 第二節如此地恐怖－女性感受到何種傷害？... 49 第一款對於不穩定因子的恐懼... 49 第二款噁心... 52 第三款羞辱與恥辱... 54 第三節困擾?騷擾?－因權力關係而生的煩悶困境 ... 55 第一款自我的設限？... 56 第二款無形而全面的權力關係... 57 第三款權力關係的突破... 59 第四節想/不想－觀察女性的意願轉化過程 ... 60 第一款認同... 60 第二款暫時中止的親密... 64 第五節在感情依附下被同化的性自主－性自主與傷害的脫離... 66 第一款關係的穩固與否決定性自主的行使... 66

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vi 第二款以感情為依歸的性自主... 68 第三款不同的傷害... 70 第六節小結... 72 第四章恐懼、噁心與羞辱... 75 第一節恐懼... 75 第一款恐懼的機制... 76 第二款恐懼的心與身... 78 第三款性犯罪中的恐懼與傷害... 81 第二節噁心... 85 第一款噁心的內涵... 87 第二款噁心感背後的潛藏意識與擴張... 90 第三款噁心與憤慨之區別... 92 第四款噁心的投射與從屬... 95 第三節羞恥與羞辱... 97 第一款淺談羞恥... 97 第二款羞恥的發展... 99 第三款不願面對的自己... 102 第四款客體化(Objectification) ... 105 第五款小結羞恥... 108 第四節一個成真的過程？... 109 第五章同意(consent)與權力(power) ... 111 第一節同意... 114 第一款何謂同意... 114 第二款同意的地位與功能... 116 第三款同意的有效性... 119 第四款特異的人格特質？... 123 第五款小結... 127 第二節權力... 127 第一款權力的構成... 130 第二款權力的行使... 134 第三款權力的堆疊/無形... 137 第四款理智的運作... 142 第五款意志的真空... 147 第三節意志的凌越... 150 第六章結論－性犯罪的容貌... 154 參考文獻... 158 附錄訪談大綱... 165

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第一章緒論

第一節研究動機與貢獻這部分未必與論文的本文直接相關，但終究是我對於這個議題的一個大的想法跟認識，或許有些人看了會有一點靈犀跟共鳴，那這樣也夠了。性犯罪總是吸引研究者的注意，這跟它的特性以及在事實跟法律上所造成的獨特現象或饒富思考趣味的問題有關。首先，它總是發生在當事人私下之間，很難有其他目擊者；其次，性犯罪的達成往往不需要實際動用到暴力，只要利用脅迫即可，也因此無法留下外傷做為罪證；再者，同時也是最關鍵的，性侵害的客觀行為說穿了就是各種類型的肢體碰觸，如果是出於雙方同意，這類肢體碰觸往往能夠為我們帶來溫暖，那就是美事一件；但如果是強暴脅迫，那就是對被害人人格跟心靈的戕害；到最後，一個難以被稱為出於脅迫，但也不是出於雙方激情而發生的性交，在評價上就很可能會蒙上一層灰色的陰影，讓我們陷入苦思，這算不算是性侵害？從此發展出來的第一個關注點就是審判程序上證明的問題以及證據的容許程度。由於性侵害的發生具有隱密性，法院很難獲得直接的證據達到被告有罪的心證，基於無罪推定，儘管一旁是聲淚俱下見到被告仍驚恐萬分的被害者，另一旁是散發出一切足以激起社會輿論憤怒特質的被告，法院仍然必須以罪證不足為由無罪開釋，也因此難以逃過「縱放惡人」的批判。但問題不僅只於此。在法庭上呈現的不會只有朝向被告有罪的(薄弱)證據，更多的往往是朝向被告無罪的證據，例如被害人過去性行為的模式等個人隱私，也因此，這些證據的呈現宛如潘朵拉的盒子，掀開一系列學術跟倫理上的論述混戰，形成保護被害人免於二次傷害以及追求被告訴訟權利保障的兩種聲音互相對峙的局面，其中牽涉多少複雜難解的議題從美國自七○年代以降所採行的Rape Shield Law以及相關的討論可見

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2 一斑。從一開始被告防禦權跟被害人保護的拉扯，再回到被告基本權為重的傳統力道以及對於「被害人的權利」此一觀念的質疑 1 儘管如此，在這過程中被害人的聲音確實被聽見了，也讓人們能夠稍稍窺見這些被害人的親身經驗，給我們一個機會去思考，究竟我們社會是如何塑造出這樣一批處境讓人同情的被害人，一批讓我們即便交出刑事被告的基本權，也想要給與他們一些寬慰的被害人。究其原因，除了因為個別案件中所呈現出的悲慘故事之外，這其中更牽涉到女性在社會結構下長久以來所遭受的壓迫，這壓迫宛如一個傳自千年且千年不化的詛咒，讓女性在世界上大多數的地方都受到比男性更為不平等的對待，她們所辦演的社會角色更為壓抑，限制與期待更為繁重，尤其是在性行為的自我決定容許程度上更是如此。藉由性的掌控，女性的社會生活在父權社會結構下因而受到更為廣泛全面的限制，這也是為什麼女性主義運動裡面一個至為重要的主張就是女性的性解放運動，因為她帶動的不僅僅是女性重拾對自己身體的主控權，而是要削減社會遏制女性自主能力的態度跟力道，以此進一步改變女性整體的社會地會、外在評價以及自我審視的觀點，而那應該是一個美好的世界，只是在它來臨之前，我們可能無法直言那會是怎樣的光景，因為群體的改變必然與大環境的改變是相輔相成，我們所要預測的對象恐怕是一個蝴蝶效應下的莫測颶風，而法律是一個因子。，在訴諸憲法保障的刑事訴訟被告權利之前，被害人的聲音似乎勢必要做出某種妥協。法律存在於社會脈絡之下，其所反應的是社會價值觀跟運作模式，當我們身邊的女性能在未來的某一天普遍以不同於今日的姿態樣貌從事日常的活動時，我們面臨的是一個很難從現下的觀點所能想像的社會環境，在那社會環境下的法律，也必然會因為背後所代表的社會價值的不同而有截然不同的景緻，性犯罪可 1 有認為所謂「被害人的權利」是觀念上的錯誤，因為權利存在的目的是為了防止來自國家不當的侵害，但被害人在訴訟程序上並不是國家權力所欲處置的對象，所以用「被害人的權利」做為訴求口號在觀念上是錯誤的。而且「被害人權利」的內涵簡而言之就是以打擊被告在訴訟程序上的權利為保護被害人的手段，就算被害人真的因為審判的程序而受有「權利」的侵害，也不應當從被告身上奪走憲法賦予的基本訴訟防禦權做為解決的方法，何以一方要為了保全另一方用來對 抗國家不當侵害的權利(如果可以稱為權利的話)而犧牲自己同樣的權利呢？See Aya Gruber, The Feminist War On Crime, 92 Iowa L. Rev. 741, 763- 83 (2007).

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3 想而知會是其中之一。從文明發展的角度來看，現下的社會是個對於人類的「性」多所壓抑的社會，尤其是女性的性更是受到來自道德、宗教、家庭、社會的層層束縛，這樣的束縛間接地為刑法對於性犯罪的規懲默默提供了養分，也可以說是「性犯罪」之所以被定義創造出來的基礎。在一個女性性行為被群體規範賦予完全的自由甚至鼓勵的社會裡面還有沒有性犯罪存在的空間跟必要，是一個值得探討的問題，2 但不爭的事實是，長久以來女性某種程度都被強大的社會力量給潛移「物」化了，有意識或無意識地，在成長的過程中漸漸化為一根根支撐某些社會價值的石柱。她們當中有些人期望從石柱化為能夠以主體身分享受這些社會價值、自由無拘的人身，但也有些人並不排斥自己被安插的地位，頂上沉重的社會價值對其而言更似喜樂的負載，自由的人身不是其所能想像、亦非其所嚮往的，她們所期不過在行文的進程到達那個時點之前，不適宜也無法對其展開論述，先姑且在這埋下伏筆留待之後處理。但可以確定的是，社會不應當從各種制度或是性別的角色期待去限制女性在性自主決定權上的發展跟追求應當是個正確的論述，因為即便有些價值是美好的，我們也不應當藉由限制特定人的權利甚至於－在概念上較為模糊的－人格發展空間去維持這些價值，否則這跟剝削第三世界人民的勞動力以支持先進國家的高生活品質幾無二致。 2_{除了女性的生理構造在性行為中往往扮演「接受者」的角色之外，其實最重要的差別還是在於} 社會在建構男女兩性社會角色上的差異。只要稍加思考就可以知道，今天性侵害被害者以女性為絕大宗的原因並不是因為女性生殖器官的構造很難強迫男性與之性交，因為強制性交並不以性器官的接合為要件，口交又何嘗不是我國刑法所規範的性交行為？而且性交只是跟性有關的行為的其中一種，猥褻、性騷擾雖然無法被稱為性交，甚至於很難被當成性行為下面的子項目，但其絕對都跟性交位於同一條前後相承的脈絡之上，那為何在這些與性器官的接合沒有關聯的性侵犯行為當中，依舊難見女性犯罪者的蹤影。問題就在於兩性在這個脈絡之中所吸納的是不同的養分。這個脈絡其實就是群體對兩性的教化，教化不會只限於與性有關(或密切相關)的行為舉止。從性交開始，過了猥褻、性騷擾再往上追溯，我們就會發現兩性的追求行為，或是個體在性探索上的發展等等，繼續深入就會發現，同在這個脈絡上的其實充斥著與一般生活行為近乎重疊與性犯罪議題看似無關的一舉一動，但這些舉動中，無一不是內含著群體規範對於兩性在性行為角色與態度上的教化。順著這個脈絡下來，導致男性成為絕大多數性犯罪事件中的行為人，而女性幾無例外地包攬了被害人角色一職。如果今天這個社會讓兩性都可以在性活動裡面掌握(積極的)主控權，這可能就是一個擁有人類智慧與自然力量的女巫得以復活的世界，屆時我們將找不到性侵害的受害者，因為沒有人會被任何人(包括自己)看做是性侵害的被害者。關於性與文明還有規範的關係，可參照米歇爾˙傅柯著，尚衡譯，性意識史第一卷:導論，1990。另我國刑法第十條第五項對於性交的定義是怎樣蘊含傳統上無法擺脫的性別支配關係的論述，參照李茂生，論刑法修正草案第十條有關性交的定義，台灣本土法學，2003 年 5 月。

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4 盼的可能僅止於人們能夠定時擦拭她們身上因餐風飲露所留下的疲憊，肯定其所扮演的角色與貢獻。3 但是我們的社會大多數的時候對於這些所謂的「被壓迫者」並不寬厚，就像滑坡效應，一但在一開始走向被物化的地位，緊接而來的恐怕是更多的漠視跟輕蔑，身上的疲憊沒有被他人溫柔地擦拭，反而遭受更加無情的凌遲摧折，這些肩負維持社會共同價值重擔的女性，因無法在這個設定中獲得應許的回饋，上告天聽，一場制裁惡人撫循良民的大秀於焉展開。但問題是，許多問題的開端從存在的出現就已經存在了，就像人的生命始於出生 4 追求一個更好的環境與秩序是文明努力的方向，但是當我們嘗試跳脫自身所處的環境與自身形成背景去建構這樣的願景時，不可避免會使社群中的個體對於習以為常的慣性感到質疑(或者嘗試捍衛)，這些都是變遷的過程中社會群體必須負擔的成本，因此在手段跟力道的拿捏上都有深度討論的空間，自然引起不同立場之間的辯論，這種辯論不僅僅是出於理智分析上的歧異，某程度而言更是情感直覺上對於所處現狀的容忍依附跟對於另一個未來(the future of otherwise) 的不可確定性的擔憂。，人類的自我意志並非自小就獲得社會的承認，如果帶有殘缺的生命在倫理上很難判斷是否受有不當的損害，一個被塑造成習於屈承的靈魂是否也有這個權利向這個社會求償？如果可以，是否應該以(刑事)法律為手段，而誰又應該被抓出來作為獻祭，好完成這個自始至終不可能被上天垂目的儀式？如果不行，這是否意味著世間終究要存在某些不幸，而我們能做的就是放眼未來，盡量避免繼續製造出殘缺不堪的瑕疵靈魂？女性主義豐富的論述是了解女性的社會處境與壓迫歷史不可忽略的資料，其內容之豐、應用之廣，不僅對於女性議題，對於所有的(性別、性向、種族、階 3_{相夫教子、嫁雞隨雞嫁狗隨狗、以夫為天的核心家庭式生活似乎仍舊是多數同齡女性所追求的} 生活願景，即便擁有高學歷高社經地位以及活絡的社交環境，女性到了這個年齡似乎難免為了身邊沒有一個男性伴侶以完整自身而感到憂慮。但相較之下，才國小尚未受到社會價值型塑的小表妹動輒把男生拖進女廁，童言童語說不想交男朋友想交女朋友，與一般女孩相差之大，更讓人感受到「女性」不是天生而是塑造出來的事實。 4_{或是胚胎行成之時，但無論如何在操作上都有個起點。}

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5 級)弱勢族群議題都提供了深入的剖析跟實用的建言。5 強暴既然是長久以來圍繞在女性身上的男性犯行，女性主義就此部分的論述亦是豐富。但女性主義流派之多，即使沒有處於互相對立的狀態，之間也必然會有不認同彼此的地方，例如自由主義女性主義(Liberal Feminism)認為理智與自決能力是人類的共通特性，只要在法律規範上賦予女性跟男性一樣的機會，女性自然可以運用自身的能力得到他人的認同並且獲得社會上的地位，免除不平等的命運；但是基進女性主義 (Radical Feminism)認為女人所受到的壓迫不在於個人的問題，而是整個社會對女性族群的結構性壓迫，即便女人擁有和男人一樣的能力，她也會因為「女性」的身分受到不平等的對待。6 隨著後現代女性主義的提出，以往在論述上忽略個體差異直接套用於全體的各式大理論(grand theories)遭受質疑，人們開始思考，女性主義所要處理的主要對象－女性－是否果真都有辦法被「女性」這個已經被賦予眾多內涵的詞彙所指稱，當我們說某個人是女人的時候，會不會發現她根本不具備足夠被稱為「女性」的特質，如果她不是女性，那她又是甚麼，出問題的究竟是這個「女性」還是我們用來描述女性的方式－「女性」－這個詞？7 如此一來，女性主義應當用怎樣的論述方式去處理與女性議題密不可分的性犯罪，可想而知會是一個不可避免的問題。8 不過可以確定的是，不管「女性」是如何在父權制度下受到各種壓抑，在概念上與女性相對的「男性」族群也不是全然的既得利益者，這些人也在父權制度 5 跟許多男性一樣(甚至連大多數的女性也是如此)，在接觸女性主義之前，總覺得女性主義簡而言之就是偏激的反男性主義，不僅立場激烈更是論據空洞，感覺就是一群對現狀充斥不滿情緒又不思長進的女性對於無辜男性的咆哮，但隨著生活經驗與學識上的閱歷漸豐(努力的空間還是非常多)，才漸漸有全然不同的體會。 6 兩者基調上的差異衍申下來的結果之一就是雙方在色情議題上的分歧。 7_{顧名思義，後現代女性主義深受後現代主義的影響。後現代主義基本上反對以統一、單一、承} 繼而來的概念去解讀一個對象，從對於語言的分析批判揭示系統性知識的不可靠，並試圖從外在於系統性整體的邊緣地帶去了解並展示個體的差異性，不論是內容或方法，後現代理論都更為強調多元、關注邊緣且崇尚解構與非統一性。受此影響，後現代女性主義也十分注重多元性與差異性，尤其反對權威性，其立場是反對本質主義(essentialism)的，並且否定被壓迫婦女是一種普遍性的概念範疇，因為後現代女性主義強調對於邊緣群體的重視(例如同性戀)，故其視角跟態度都是更為解放與開闊的。參照沈奕斐，被建構的女性，頁 103 (2005)。 8_{關於美國女性主義在性犯罪處理上的應用，可參照林志潔、金孟華，美國女性主義法學發展與} 性侵害防制法之改革，月旦法學，頁 144-61，2010 年 7 月。

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6 下受苦，為了讓自己成為一個合格的「男性」，他們必須承受另一種雖不明顯卻再實在不過的壓抑，例如情感的疏離，以及對於失去權力的恐懼等等，而這些只不過是一個由群體的個別細微動作所構織出來的龐大現象的一部分而已，可說是族繁不及備載。9 從Nancy Smith的＜只有一個女人＞，我們可以看出父權制度是怎樣啃食著在他陰影下生活的男男女女。只要有一個女人10 只要有一個女人厭惡偽裝柔弱就有一個男人能在脆弱時放棄偽裝堅強只要有一個女人討厭扮演幼稚無知的小姑娘就有一個男人想擺脫被認為應該全知全能的期望只要有一個女人討厭被別人說成是情緒化的就有一個男人可以自放膽哭泣和表現柔情當有個女人因為勇於競爭而被說成不像女人代表有個男人就只能藉由爭權奪勢以展現男子氣概當有個女人不再甘於當個性客體代表有個男人要擔心自己是否喪失了掌控能力當有個女人為照顧子女所累代表有個男人無法享受為人父的喜悅若有個女人無法得到有意義的工作和平等的薪資就有另一個男人必須擔負起照顧某人的全責若有個女人想要弄懂汽車的構造卻得不到幫助就有另一個男人無法滿足想要學習烹飪的樂趣若有個女人能夠向解放自身邁進一步就有另一個男人發現自己更接近自由之路了 Nancy Smith 除此之外，這首詩也傳達出另一個訊息，就是我們有沒有可能拋棄我們生活在其下的父權制度，迎向一個不同的未來(the future of otherwise)？從這首詩的意境來看，這個未來應該是令人期待的，因為屆時任何人都可以自在地以自

9_{See generally}_A

LLAN G.JOHNSON, THE GENDER KNOT (1997).

10_{翻自 For Every Woman by Nancy Smith R. ，原文來源網址，}

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7 己的喜惡生活在社會上，不用為了符合社會規範而委屈、壓抑自己。但是任何事情都是互相影響的，雖不至於說有一「利」必有一「弊」，但事情的變化很難只往我們所期待的方向進行，一個決定所造成的結果也不會只停留在我們最初所設想的那樣，我們的所作所為宛如帶有生命的有機體，未如何發發展就端賴其上的遺傳因子，而其內涵恐怕無人能預料；就算能夠略為猜出一二，那也是一個充滿未知的世界，因為現下的我們未曾體驗過。這就是方才所提及的，我們如何想像一個對於性有著全然不同的態度跟建構的世界會是甚麼樣子？如果說性在父權制度下被當作一種男性對於女性的掌控，我們有沒有可能假設，如果性不再被視為一種需要控制甚至被保護的對象，是不是代表沒有任何人將會因為性而被制約，也沒有人會因為性而受到傷害？如此一來，在性這一點上我們跟禽獸有又何不同？即便刑事法律的謙抑性是普遍的共識，但我們願不願意把這種謙抑擴展到所有難以察覺的建構性的傷害上呢？尤其當這種建構某種程度確保了我們跟動物之間的界線，並且做為一種文明得以確保的保障，我們可能根本不會意識到這裡其實有些空間容我們做進一步的討論。對於問題完全沒有意識代表未曾思索過，這固然不是我們所樂見的，但是發現問題之後往往不代表我們可以有更好的解決之道，思索這個過程彷彿只是為了糾纏思索者而存在，從結果論來說，這似乎反而更令人沮喪。但是正如性的建構方式對應著不同的文明進程，思索的過程則是代表我們永遠不會對有爭議的問題視而不見，儘管穿越脈絡跟背景去理解人類的行為就跟用我們的大腦去了解我們的大腦一樣有些「不自然」，但至少透過這番努力，我們可以不要再被我們所處的脈絡給迷惑，只要知道上有個全能的造物在操控一切，我們大概就可以安心地回到這個牢籠裡了。若能如此，這本論文的目的也算達成了。第二節名詞定義與研究限制題目既然是「從偏見出發看性犯罪的本質」，首先有三個名詞要予以定義，

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8 就是「偏見」、「性犯罪」與「本質」。所謂的「偏見」，其實就是一種沒有經過嚴謹科學證明的信念。至於信念，就是我們對於外在世界的了解跟概念；一個客觀外在的世界是否存在，抑或所有的客觀都只是我們內心的信念所建構出來的想像，而我們只是以這種想像做為地圖去探索我們所處的環境，一直是一個有趣的問題，因為即便我們使用了很多科學的程序去驗證我們的經驗或想法，這種對於科學的「信念」依舊是建立在許多前提之上。11 因此，在這裡使用「偏見」一詞其實並沒有任何負面的意思，也沒有限定在特定人的身上，它所表彰的其實是一種經驗跟感受，而這種經驗跟感受某種程度就如同謠言一樣，雖然謠言為真，但其背後依舊反應了一些事實。12 同樣地，當某個從事性交易的女子控訴自己被嫖客強制性交時，我們可能會覺得這只是價錢談不攏，此時如果沒有其他積極證據證明有犯行的存在，法院很可能就下無罪判決了，而且從理由可見，有性交易存在一事在法院的心證形成上有很大的影響。13 又或者被害人事後仍與被告有親密的互動，而沒有顯露出厭惡懼怕的情緒，此時也會讓法院覺得沒有犯行的存在。14 但誰說從事性交易的過程就不可能出現強制性交的狀況呢？而情緒本來就會有隨著時間有所變化，一個人被性侵害之後基於各種理由對加害人產生愛慕之情也不是難以想像，斯德哥爾摩症候群不也是類似的狀況嗎？這些道理只要稍微想一下就知道了，但不管是法院或是普羅大眾似乎在此就失去了理智，他們的言語呈現出來的似乎滿是「錯誤」的「偏見」。但是如果深入探究，這些「偏見」的話語重點可能不在於其字面上所陳述事項的真實性的問題，而是其背後所蘊含的，無法從言語本身直接獲得證實的另一個事實，也就是在大眾心目中性犯罪的本質為何。這類例子不只出現在法院的判決，更可能存在於普羅大眾的想像之中，顯然，這是一個勢力龐大而廣泛的「偏見」。

11_{參照 Andrew Newberg/Mark Robert Waldman 著，饒偉立譯，為什麼你信我不信，頁}

73-109(2008)。

12_{參照 Jean-Noel Kapferer 著，鄭若麟/邊芹譯，謠言(1992)。} 13_{台中地院 98 訴 482 號判決。}

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9 接下來要定義的第二個名詞就是「性犯罪」。本論文所指稱的性犯罪在概念上並沒有以特定法律或條文的定義為基礎，但在理解上其客觀行為態樣就是性交、猥褻與(強制觸摸)性騷擾15 最後一個就是「本質」。一個事物的本質為何，如果用不同的方向跟程度來，並以違反他人意願為犯罪成立的共同前提。雖然這三者本身就是需要加以解釋的詞彙，他們的概念具有高度的脈絡性，但這之所以會成為問題是因為涉及到法律構成要件的涵攝以及明確性的必要所致，一般人在理解上並沒有太大的疑難，因此用這三者指稱相關的概念在溝通效果上尚堪足夠。故在文字的使用上，本論文就直接以此三者囊括性犯罪行為下的所有子概念，其總合起來就是本文所指稱的性犯罪。另，為行文方便，除非涉及法律構成要件的概念，「強制性交」與「強暴」在本文會交替使用；若無特別說明，「性侵害」則泛指遭受強制性交、猥褻或性騷擾。 15 這裡的性騷擾主要是指性騷擾防治法第二十五條所規定的強制觸摸，至於同法第二條所處理的敵意環境與利益交換性騷擾有許多內涵並不在本文的討論之內，所以本文不敢以自己對於性犯罪的理解套用在此種類型的性騷擾行為。因為不管是敵意環境還是利益交換性騷擾，兩者都是美國女性主義運動下所出現的概念與產物，其生成經過了一番理論的建構跟價值的宣揚，跟強制觸摸這種能夠直接引起法意識情感的行為類型是有一段落差的，因為幾乎所有人都能夠認同「我有權決定讓誰碰觸我的身體」，但反觀敵意環境與利益交換性騷擾，除了被害人幾乎沒有受到有形的傷害之外，另一邊是法律非常重視的行為人的言論自由，在這種情況之下，非強制觸摸的性騷擾在直覺上有沒有這個「分量」成為一個合憲或是合於情理的規範本來就有更多的討論空間，而其許多高度人工化的特性(利益的交換以本論文觀點而言就是一個與性犯罪無干的因素)更是強制觸摸、猥褻與強制性交等性犯罪所沒有的。關於性騷擾防治法的歷史進展與國際趨勢，可參照高鳳仙，性騷擾的法律概念探究，法令月刊，第 52 卷，第 4 期，2001 年 4 月；焦興鎧，我國防治性騷擾法制之建構，法令月刊，第 57 卷，第 5 期，2006 年 5 月。另外，非強制觸摸的性騷擾所處理的不僅僅是兩個當事人之間，其在精神上更是一種上至政府下至民間對於環境改造的期許，相關討論甚至擴張到更廣泛的歧視層面，可參照高鳳仙，性騷擾防治法之規範精神與施行願景(上)，台灣本土法學，第 79 期，2006 年 2 月；性騷擾防治法之規範精神與施行願景(下)，台灣本土法學，第 80 期，2006 年 3 月；焦興鎧，工作場所性擾是就業上性別歧視嗎？-美國之經驗-，法令月刊，第五十五卷，第四期，2004 年 4 月。除此之外，「性別」並非本論文所關注的性犯罪元素，本論文的「性」並非「性別」，但國內在討論性騷擾時，即使沒有狹義的「性」存在，光是「性別」就可以符合性騷擾的「性」，參照葉毓蘭，性別主流化與性騷擾防治，軍法專刊，第 54 卷第 3 期，2008 年 6 月。然而這並不意味本文對於性犯罪本質的看法無法套用在此類性騷擾行為當中，例如行為對象的主觀會直接影響著傷害以及權力關係的成立與否，這點在敵意環境性擾當中並無任何不同，參照鄭津津，敵意環境性騷擾的認定，月旦法學教室，第 54 期，頁 31，2007 年 4 月。其實非碰觸的性騷擾以本文的觀點來看是可以放在「性犯罪」的光譜上的，這種類型的性騷擾跟其他性犯罪的差別就在於前者是以非碰觸的方式取代碰觸的行為達成性意涵的傳達功能，並且對被害人造成情緒上的傷害與痛苦，只是這種行為是否嚴重到足以變成一種「犯罪」恐怕難以達成共識。國內有學者以類似的觀點看待性犯罪，以「性侵擾」或「性意識」串起性犯行為的架構，參照盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？，月旦法學，頁 219-23，2009 年 8 月。

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10 看，會有不同的形貌，也會呈現出各種不同的「本質」，端賴我們要用甚麼角度跟方法去認識這件事，16 本文也秉持同樣的立場，以比較開闊的角度去看待本質的問題，因此此處的本質並非等同於「真理」，而是我認為在討論性犯罪時最容易造成爭議的面向，因此同時也是我認為討論性犯罪時不可避而不談的概念，更是本論文的問題意識所在。八十八年刑法修正後，個人的性自主決定向來被認為是性犯罪的保護法益，17 在法條上則以「意願」兩字為呈現，當一個人無法依照自己的意願從事與性有關的活動時，他的性自主決定就受到了傷害，這是對於性犯罪傷害的基本認知，實務上法院也莫不繞著「意願」兩字為判決的論述核心。然而，意願涉及自由意志，其在概念上是相當廣泛的，脖子被刀架著交出錢財是違反意願，被暴力討債交出錢財也是違反意願，為了免於在受到法律追訴前償還債務而交出錢財要說是違反意願也不為過。然而，生活中充滿各種人與人之間的互動，我們總是在慾望跟現實之間做出妥協，在一切的不如願中找出一個最如自己所願的，要如何在其中畫出一條線，決定每個人應該忍受的上限，似乎是一個難解的習題，本論文會對此進行探討。18 16_{倘真如康德所想的，連單義純然客觀的科學知識都難以獲致事務的本質，我們要如何否定本} 質所可能擁有的流動性？如果一個性質上不夠「本質」的「本質」讓人在概念上無法接受，就把這樣的不確定性歸因於採取不同的「方法」或「角度」或許不失為一個好方法，但是不管是採用甚麼樣的觀點，正確地評價生活事實永遠是這些方法跟角度所沒有辦法脫離的基本要求。關於「本質」這個概念的思考，可參照 Arthur Kaufmann 著，吳從周譯，類推與「事物本質」-兼論類型理論-，頁 103-37，1999 年 11 月。其次，以性自主或是意願的保護作為性犯罪的法益內涵，乍聽之下並無不妥，但細究之下，這種說法有時不免捉襟見肘，假設醫生在對病人為侵入性治療(例如從肛門)之前並未獲得有效的同意(醫療上的同意)，此時是否會成立強制性交、猥褻或是性騷擾？如果病患真的非常在意，我們要如何說他的性自主或是意願沒有被違反呢？當我們把這幾個字奉為圭臬 17_{許福生，刑法妨害性自主罪章修正之評論，刑事法雜誌，第 44 卷，第 4 期，2000 年 8 月。其} 他關於妨害性自主罪章修正之討論可參照，林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學雜誌，第 51 期，1999 年 8 月；林山田，評一九九九年的刑法修正，月旦法學雜誌，第 51 期，頁 19-33，1999 年 8 月；刑法上妨害性自主罪章之評析，刑事法雜誌，第 44 卷，第 1 期，2000 年 2 月。 18_{同樣認知到這個問題，參照薛智仁，強制性交罪(刑法第二二一條第一項)修正之研究，刑事} 法雜誌，第 44 卷，第 1 期，頁 97-99，2000 年 2 月。

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11 的時候，眼前的問題果真都能迎刃而解嗎？19 到底性犯罪所造成的傷害為何，我們似乎必須做更深入的討論，這就是本論文所要處理的第二個對象。20 最後則是研究限制。性犯罪的被害人可以是任何人，男性、女性、老人、小孩都可以是被害人。然鑒於性犯罪在比例上仍以女性被害人居多，21 且被害人的類型是討論性犯罪時的重要項目，例如幼童對於性的認知尚未成熟，在討論對於幼童所為的性犯罪時必然無法與一般性犯罪等同處理；同樣的，我們的社會文化在教育男性與教育女性的過程有明顯的不同，「性侵害」對於男性與女性的意義雖未必全然不同，但必然未盡相同，因此輕率地將兩者所面臨的性侵害視為同一件事亦有所不妥。22 19_{關於性自主在用語上的問題，可參考薛文郎，刑法上「性交」與「妨害性自主」兩詞涵意之} 商榷，刑事法雜誌，第 48 卷，第 5 期，2004 年 10 月。另外一個限制則是與未成年人性交的部分，從成年人的角度來看，未成年人對自己行為承擔負責的能力本來就是一個充滿諸多討論跟爭議的 20 性犯罪到底是為了保護何種法益，相關討論可參照李聖傑，妨害性自主:第一講保護法益，月旦法學教室，2004 年 5 月；有認為「貞操」才是我們不敢說出口的幽靈，參照薛文郎，配偶強制性交行為之三階段評價，刑事法雜誌，第 44 卷，第 5 期，102-05，2000 年 10 月。而這種貞操的意義絕對無法跳脫女性所處的環境獨立自存在，關於性在公眾領域的規範，可參照李茂生，論性道德的刑法規制，台灣法學新課題(一)，2003 年 9 月。以一個實然的觀點來看，女性的主體並不是我們保護性的不容許侵犯的主要原因，能夠從女性的性獲取勞動上的撫慰的男性，或者說，確保勞動的生產性以及性的慰撫性跟再生產性才是保護性自主的真正原因。但在現今的觀點下，這種脫離被害人主體之外的理由絕對無法成為規範的合理化基礎，否則無異於否定了被害人的主體性，身為一個主體，她所受到的傷害應當成為法律保護的對象，她就是法律應當保護的對象，而非只是法律發動的一個「契機」。到這裏我們可以接續著討論一個問題，就是性犯罪行為所引發的以全體女性做為一種潛在的傷害對象的氛圍，可否被視為性犯罪的傷害或是所要保護的法益。關於這個問題，本文認為思考的關鍵點在於，這樣的傷害是否可以成為相關法律存在的基礎。單單一種「氛圍的形成」是否足以正當化性犯罪的刑事規範？恐怕是有問題的，如果我們要把這種情況也當成是犯罪行為所造成的「傷害」來討論，恐怕任何犯罪行為的傷害內涵都可以發展到無所不包的境界，最後我們會說所有的犯罪行為都會產生「造成社會的動亂」這種傷害。因此性犯罪所造成的傷害內涵為何，本文認為在討論上不應當擴張到太大的脈絡，仍然應該以直接的被害人為中心。 21 _性 _侵 _害 _被 _害 _人 _性 _別 _統 _計 _， _內 _政 _部 _警 _政 _署 _網 _站 _： http://www.npa.gov.tw/NPAGip/wSite/public/Attachment/f1271659576024.xls (最後點閱時間：2010 年 7 月 1 日)；關於我國的性犯罪概況，可參照，盧映潔，性犯罪之分布狀況及再犯率研究，台大法學論叢，頁 49-60，2005 年 9 月。 22_{在討論以男性為被害人的性犯罪時，一個很重要的問題就是我們社會有沒有建構出這樣的性} 犯罪類型，如果沒有，我們可能可以說男性根本不可能被性侵害。但透過刑法的修正，以男性為被害人的性犯罪似乎已經被社會通念所接受了，也就是說這件事情已經被建構出來了。但這樣的一個建構脈絡跟傳統上以女性為被害人的性犯罪的建構脈絡是否有重大的差別呢？如果沒有，那麼本論文所討論的結論是可以套用在以男性為被害人的性犯罪之上的；反之，我們就必須以不同的一套邏輯來處理男性做為被害人的性犯罪，而這番討論所需要的篇幅跟精力則是本論文力有未逮之處。但就結論上來說，男性既然鮮少成為性犯罪被害人，而我們的文化對於性犯罪的形象構成往往以女性為主角，且我們也樂於用這樣的腳本去看待以男性為被害人的性犯罪事件，或許將本文的結論一體適用到對男性所為的性犯罪亦無不妥，只是在論述上沒有辦法給予完整的呈現。

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12 問題；從未成年人的角度來說，未成年人的心聲往往無法藉由現有的正式管道傳達出來，也時常無法得到法律的認同，這些因素都讓未成年人性行為的討論充滿不確定與歧見，實非本論文所能負荷。故本論文所預設的性犯罪，皆以成年女性為被害人，行文時也是以此為前提進行討論。第三節研究方法本論文主要包含實證與文獻研究，實證的部分共有三部分，一為性犯罪判決無罪分析，二為參酌美國加州大學與南加大心理學實驗室所做的研究成果報告，最後是訪談。前兩樣實證資料反應的是社會大眾對於性犯罪事件相關人事物的認知傾向，也就是本文所說的「偏見」，並簡佐以美國rape shield law的相關討論，是怎樣的偏見時常被引介到法庭上。雖然偏見某種程度只是一種社會成員依照其主觀經驗反映出來的感受，其並未經過嚴謹的科學批判，我們無法以之做為堅固的理論依據，但做為一種實行已久的民間意見(folk opinion)，這種庶民經驗不大可能只是一場錯誤。23 因此本論文打算以這些偏見為出發，再透過訪談探究是哪些因素讓被害人覺得自己受到性侵害，之後再回顧這些因素與偏見之間的關係，並且針對這些因素進行文獻研究，嘗試辨識出性犯罪的要件。

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第二章偏見?經驗?

性犯罪在我國刑法被規定在妨害性自主罪章的相關條文，加以從立法理由之說明看來，個人的性自主權似乎是性犯罪條文所欲保護的對象，那麼何謂性自主呢？所謂的性自主，從字面上來看就是掌控自身從事與性相關行為的自主權，要在何時何地與何人要或不要發生與性相關的關係(性交愛撫甚至更為廣義的肢體碰觸等)，都受個人自由意志的掌控，如同個人的身體行動自由一般，每個人有權主張自己的性自主意志受到完整的保護，不容他人侵犯。目前為止，性自主的概念似乎沒有任何模糊不清的地方，但當我們要實際去判斷一件事情有無違背被害人的性自主時，是否能夠如此順利？第一節試解性侵害的面向以下我將會試著說明，性犯罪所涉及的決不只是「性自主」在字面上所可以指涉的一切，而是有更多不同的面向牽涉其中，先看看以下幾個例子：案例一(陌生人武力強暴)：單身妙齡女子隻身走在無人的街上，一名男子突然從後方將女子口鼻摀住，強力拖往一旁無人的防火巷，儘管女子奮力抵抗，依舊不敵男子的蠻力被性侵/猥褻/性騷擾24 案例二(擔心陌生人髒髒的強暴)：同樣是在路上遭陌生人拖入暗巷，但該名女子其實一直幻想著被強有力的陌生壯漢拖入巷內強暴的性交情結，內心其實對得逞。 24 以下的例子其實都可以把性交替換成其他性犯罪類型，在此只是為了表達方便皆把案例設定為強制性交，而這涉及到本論文在行文中對於性犯罪類型化問題的處理方式。相信對很多人來說，強制性交跟被性騷擾根本是完全不同的事，這種程度之差幾乎造成了本質上的差別。本論文也不覺得在個案中性騷擾跟強制性交可以等同視之，但兩件事情在本質上是否相同端看我們用哪種角度去分析。其實輕如性騷擾，重如強制性交，一旦排除掉被害人的主觀感受，我們幾乎無法判定這樣的行為究竟是否是一種傷害，這也是為什麼刑事法的規範並不會在殺人、傷害、竊盜特別強調「違反當事人意願」，卻在性犯罪的部分特別明文提及當事人意願被違背的概念的原因。其次，當事人意願的認定，也就是所謂的同意，不管在性騷擾、猥褻還是強制性交，它所呈現出來的爭議點都是一樣的，有無同意存在，或同意是否因為各種原因產生瑕疵，這些一再出現在強制性交案件的熱門爭點也同樣會出現在其他兩者身上，只是我們較少以他們為背景去做這方面的討論罷了。基於這樣的想法，本論文在架構上並沒有對於性犯罪作類型化的處理，因為這些行為類型所共有的性質跟特徵讓本文自動把他們置於同一個類型之中了。

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14 於性交一事是滿懷期待的，但事中才發現對方沒戴保險套，出於衛生考量，女子請求對方住手，但仍被對方的蠻力壓制而發生性行為。案例三(恐嚇生命安全)：妙齡女子隻身走在無人的街上，突然一名持刀的壯漢擋住其去路，喝令女子隨他進入暗巷與其性交，女子看到亮晃晃的尖刀，想說如果反抗生命恐遭不測，便照其吩咐進入暗巷褪去衣褲，與之性交。案例四(恐嚇財產安全)：妙齡女子在無人的街道遭持刀壯漢擋去其路，壯漢要求女子把身上的錢財交出來，否則就要強暴她。女子因為收入不豐，視錢如命，想說在劫難逃，不得已只能與之性交。案例五(恐嚇學業成績)：妙齡女大學生走在無人的街道，突然一名壯漢擋住其去路，定睛一看才發現是本學期所修的女性主義授課教授，教授對女學生說，如果不跟他發生性關係就要把她當掉，女學生雖然心有不甘，但想說人在屋簷下不得不低頭，只好自認倒楣，與女性主義教授到暗巷發生了性行為。案例六(恐嚇破壞名譽)：妙齡女大學生走在無人街道，突然一名壯漢擋住其去路，定睛一看才發現是女性主義課堂上坐在旁邊的男同學，男同學表示如果女學生不跟他發生性關係，就要把女學生上課時偷挖鼻屎的錄影資料洩漏出去，女學生因為在學校頗負盛名，擔心自己形象受損，權衡之下同意了男同學的要求，進入暗巷與之發生性行為。案例七(免除債務)：妙齡女子走在無人街道上，突然一名壯漢擋住其去路，定睛一看，才發現是為自己動隆乳手術的醫生，醫生說妳積欠手術費用已久，如果沒錢付也可以用身體償還，女子想說自己實在沒錢，不如用身體免除債務，就與整型醫生進入暗巷發生性行為。案例一與案例二的差別在於被害人是出於不同的理由不願與行為人發生性關係。案例一的情形，被害人與行為人非親非故，而且行為人有使用強制力，可以說是一般人心目中最典型的強暴案件情節，在這種情形下，十之八九都會認為被害人是被強迫的，也會認為被害人受到強暴的傷害。案例二的情形則比較不一

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15 樣，在案例二，就此時此地想不想要與這個人發生性行為一事來看，被害人的意願確實是被違反的，可是被害人所關注的點其實並不在於被陌生人以蠻力強迫發生性行為，而是沒戴保險套所引發的衛生安全疑慮，跟案例一的情況相較之下，案例二似乎有點偏離了我們對於強暴的想法。案例三也算是一般人想像中典型的強暴案件，被害人的生命身體安全受到威脅，在恐懼與害怕之中被強制性交。與案例一相同，這種情形之下被害人幾乎都會被認為是被強迫、違反意願的，評價上也都會把被害人當成是強暴案件的受害者。至於案例四跟五則是恐嚇對象的改變所衍伸的變化型案例，案例四所涉及的是通常在評價上比生命身體安全較為邊緣的財產安全，雖然同為法律所明文保障的對象，當財產安全與性自主權並列時，我們往往給與攸關個人人格的性自主權較高的價值衡量，因此財產安全的脅迫，往往無法如同生命身體安全受到脅迫一般，做為被害人的意願確實有被違反的保證。案例五的學業成績從法律的規範上來看則是比財產更為邊緣的價值。但因為權力關係的切入角度使得這種情況在我國可以直接套用法律的構成要件，以法律的文字預設了被害人意願的違反，甚至連傷害的存在也一起預設了，所以財產價值是否高過性自主價值的疑慮，某程度來說就被權力關係的透鏡給過濾了，只要我們承認學業成績跟個人名譽在應受保護的程度上沒有太大的差別，那麼案例六或許可以讓我們對於權力關係這件事情有一些不同的解讀，因為我們實在很難解釋，為什麼跟教授一樣都握有讓女學生不得不屈服的籌碼的男同學跟女大生沒有處於一種讓他成為罪犯的權力關係之中。案例七的醫生本來就可以依照法律對被害人請求償還債務，因此其某種程度只是提供被害人多一個選擇，在評價上或許會跟與恐嚇有所差異，如果我們承認這種情況並非恐嚇，此時是否可以說被害人的性自主意志受有侵害呢？又，如果我們承認整型醫師並沒有對女子構成恐嚇，有債權債務關係的兩個人，是否算是處於一種權力關係，而利用這種權力關係達成性交的目的應不應該被法律介入？

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16 如果結論是否定的，我們要用怎樣的論述將這種情況與其他權勢性交的情形做出區別？這個處於灰色地帶的問題很難有結論，而且恐怕也不會有結論，但絕對可以逼迫我們進一步思考所謂性自主意願違反的意義。這七個例子的順序安排也是為了把性犯罪涉及的面向跟程度漸次拉出來。案例一跟案例二所反映的第一個面向就是性犯罪這種行為可能涉及到「性」與「非性」的部分，這關涉到「性」是否是性犯罪的基本內涵，如果「性」的部分在性犯罪中並沒有對被害人造成傷害，例如案例二的情況，這個性犯罪在本質上會不會變成另一種內涵的犯罪，例如傷害或是單純的強制罪？第二個面向藉由案例三到案例七顯現出來，就是被害人面對非強制力性侵害的威脅時所考量到的保全對象，從最重大的生命身體安全到財產以及與個人利益間接相關的事項等。然而以不同個體的觀點來看，這些價值並沒有完全客觀的順序，我們很難要求一個人比較重視某些東西，也很難要求他把這些東西視為生命存在的基本價值，例如生命與財產，並非永遠都是生命勝出，人為財死不僅僅是一種誇大的修辭；此外這件事情的反面所顯現出來的是，一些客觀上被視為珍貴的東西，在特定情況下或是特定人面前，也可能很容易就被捨棄掉。為什麼這些被我們一般人視為如此重要的事情會這麼容易被妥協掉呢?原因很多，要探討這個問題也有很多的切入點，這當中在性犯罪裡面最關注的則是權力關係，由知識、年齡、地位、財富、資訊等等所形成的權力關係可以幫助我們了解，為什麼性自主在這種情況下會這麼容易成為被剝削的對象。權力關係的問題可以用兩個面向去看：一種是擁有特別強勢者對於一般人的剝削，例如上司跟下屬；另一種是一般人對於特別弱勢者的剝削，例如成年人對未成年人或智能障礙者。或許會有人認為，從權力本來就是相對的概念來看，分成這兩種面相似乎沒有特別的意義，因為不管是特別強勢者跟一般人之間，或一般人跟特別弱勢者之間，都是強勢－弱勢的關係，既然如此，這兩種面相還有甚麼不同之處？話雖如此，不要忘了法律對於很多事情的界定跟基準都是以「一般人」的觀點為出發，

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17 所以特別具權勢者對一般人的「剝削」跟一般人對特別弱勢者的「剝削」，從法律的觀點(或者說從一般人的觀點)來看，兩者所代表的意義是不同的。前者是一種實實在在的剝削，因為被欺壓的是如你我般廣大的一般人，加害者是那些少數特別具權勢者；但後者與其說是剝削，不如說是一種「保護」的想法，為什麼會這樣說呢？第一點，所謂的弱勢就是擁有的資源較少，跟其他人相較，弱勢者的每一個抉擇背後隱藏的機會成本會比較小，也因此讓他們比較「勇於」放棄某些被一般人視為重要的東西，因為放棄這些東西對一般人來說意味著損失較大的機會成本，但對那些弱勢者來說卻不是這麼一回事。所處的劣勢，讓他們沒有太多更好的選擇(或是根本不知道自己可以去做這些選擇)，因此在前提上，放棄這些東西在所處的現況下對他們來說就不是過於艱困的決定。如此一來，當一般人想要使這些弱勢者屈服時，就不是過於困難的事了，因為彼此背後所代表的資源差距，使壓迫跟強制力化為無形，一般人根本查覺不到它們的存在，即使我們的一舉一動無不蘊含著這些壓迫的活生生的脈動，發展到最極致的情形，會使壓迫者在自身毫無認知的情況下讓被壓迫者交出一切。例如對於智能障礙者，一般人只要稍加恐嚇就可以使之屈服，即便其手段之輕就一般人的觀點來看可能根本稱不上是恐嚇。這種壓迫發展到一個極致就是一種系統性的、出於所有參與者的自願的模式，例如色情，嫖客不覺得自己處於壓迫者的地位，因為娼妓是自願來做娼妓的；娼妓也不覺得自己被壓迫，因為藉由性交易她可以賺取生活所需的金錢。這個結構已經龐大到讓被壓迫的人自願交出某些被一般人視為彌足珍貴的東西，以換取一些平凡的生活所需。第二點，每個人都很難跳脫自己所處的環境跟背景，去思考自己所處的地位是怎樣形成且怎樣跟別人的生活形成互動，偏偏一個弱勢者往往在知識跟資訊上相對來說較為匱乏，跟一般人比起來，他們恐怕更難體會到自己被剝削的事實，遑論自己是為何且如何被剝削了，既然沒有辦法從其他人的眼中看到自己的不

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18 幸，不幸對他們來說就只是生活中最自然的一部分，是生活本身，而不是缺陷。例如對於智能障礙者來說，他對性的了解可能只侷限在身體的感受上，性在社會上的意義是他所無法理解或感受的，那麼當一個智能障礙者被「性侵害」了，這件事實某種程度只存在於理解到這件事的其他人的身上，那位智能障礙者雖然是事件的主角，但對於性的理解的匱乏卻讓他處在一個沒有「性侵害」的世界。雖然如此，法律並不會因此保持緘默，因為對其他人來說，「性侵害」這件違背社會規範的事情是確確實實發生了，此時法律為了維護社會存在所仰賴的共同秩序，就必須對觸犯眾怒的行為人做出懲處，即便這樣的懲處從被害人所受的傷害來看難逃有無端或是過分之嫌。從一個經驗上更為貼近事實的角度來看，即便被害人無法向別人傳達自己受有「傷害」，旁人也會認為他的確受有傷害，因為他們認為，同樣的事情如果發生在自己身上，自己一定會有受到傷害的感覺，這些弱勢者應當受到法律相同的保護，正義不能因為他們的沉默而被犧牲。綜上而論，特別弱勢者因為天生具有的資源較為缺乏，這使得他們在與他人的互動上處於較為不利的地位，他們是一般人得以欺壓的對象，而且從一般人的角度來看，弱勢者在遇到外在壓力的時候也更容易屈服，而這些屈服的心理歷程對一個普通人來說可能是非常難以想像的，也因此，很多時候對特別弱勢者的欺壓與其說帶有不法性，不如說是一種道德問題。所以，到底甚麼時候構成性犯罪，甚麼時候又不是，其實沒有我們所想的那麼容易判斷，光是(案例三到案例七) 所呈現出來的性犯罪的過程面－也就是「手段」，或者法條所說的「違反意願」的問題－就隱含很多讓我們難以處理的細微之處。但性犯罪所涉及的問題不只於此，另外一個不可忽略且同樣難以處理的層面是性犯罪的「結果面」，也就是它帶給受害者甚麼樣的「傷害」。在面臨重大的威脅或是無法抗拒的強制力之下，被害人可能放棄身上的財物，此時他受有財產上的損害；被害人也可能被限制身體活動，此時他的行動自由受到傷害；被害人也可能因此受到肢體上的外傷，此時他的身體完整性受到了

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19 傷害，或者我們也可以說他感受到具體的疼痛等等。那麼性侵害的被害人呢？不管是程度輕如性騷擾或嚴重如強制性交，被害人所受到的傷害是甚麼呢？是財產、行動自由、還是身體完整性(疼痛)呢？在傳統封閉的社會，女性是否貞潔可能影響她能否藉由婚姻否獲取社會資源，這可能可以連接到財產損害；如果是用強制力的方法達成性騷擾猥褻或是性交的目的，此時也可以連接到行動自由；而因性交過程導致的紅腫疼痛或是性病傳染，在概念上也是對身體完整性的破壞。但這些未必是性犯罪所必然涵蓋的結果，從經驗上來看，在很多情形，性犯罪並不會對被害人造成財產、身體自由或是身體完整性的破壞，但這無礙於我們認為發生在他們身上的事情讓他們受有傷害，並且應以刑罰制裁行為人。從經驗上來看，性犯罪對於被害人所造成的主要是心理層面的傷害。證據顯示，在面臨各種不同的創傷性事件，遭強制性交的被害人出現創傷後壓力症候群 (post-traumatic stress disorders, PTSD)的機會約莫為 49%，相較之下，遭受嚴重毆打的被害人僅 32%出現此症狀、遭逢重大意外傷害者為 17%，而面臨親友突然逝世者也只有 14%的機會出現PTSD。能夠與性侵害事件相比的只有遭受凌虐、綁架或是被監禁，此時有 54%的機率出現PTSD。25 我們可以發現，性侵害被害人雖然未必受到凌虐，在受到性侵害的過程中人身也未必受到監禁，綁架也未必是性侵害案建的必備場景，但是性侵害被害人出現PTSD的比例竟然與之相當，如果說在性侵害的過程中都有出現這些明顯的外在傷害，我們或許可以給予這種狀況一個解釋，但事實並非如此，可見性侵害的過程本身就足以為受害者在心靈上帶來等同的戕害，而且有其他資料來源顯示，性侵害被害人出現PTSD的比例遠高於 49%。26 PTSD直接應用在性犯罪被害人身上的則是我們所熟知的「強暴創傷症候群」 (rape trauma syndrome)，其屬於PTSD的一種，故又稱rape related post-traumatic

25_A

LAN WERTHEIMER, CONSENTTO SEXUAL RELATIONS 104 (2003).

26_{Ron Acierno et al., Posttraumatic Stress Disorder in Adults Relative to Criminal Victimization:}

Prevalence, Risk Factors, and Comorbidity, in POSTTRAUMATIC STRESS DISORDER 44, 53 (Philip A. Saigh & J. Douglas Bremner eds., 1999).

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stress disorders (RRPTSD)。其可分三個階段，第一個階段(acute stage)通常會持續兩到三個禮拜，這段期間被害人會有哭泣、抽咽、無力感或是異常冷靜的症狀，其背後的情緒則可能有恐懼、羞辱、憤怒、自責等；第二階段(outward

adjustment stage)每個受害者所呈現與經歷的狀況不一定相同，端看個人的心志堅強程度與親友給予的支持跟幫助等等；到了第三個階段(renormalization stage)，儘管很難完全從傷痛之中走出，但受害人會慢慢回復到原有正常的生活。1974 年美國的兩位研究員Ann Burgess以及Lynda Holmstrom訪問了約莫一百位性侵害受害者，並且發現這些受害者在生理與心理上都出現了強暴創傷症候群的症狀。27 不管是PTSD或RRPTSD，我們可以確定這些事件帶給當事人很大的影響跟傷害，然而，在具體的性犯罪事件中這種傷害是甚麼，似乎不是一時能夠明確回答的問題，但不乏各種詮釋。Robin West認為性侵害所造成的創傷往往是出於一種被佔有以及被入侵的恐懼感，就像是妳的身體跟生命就像是被另一個人給掌控了，僅管它依舊存在未被消滅，妳的生命也並未因此而逝去，但它就是確確實實地不再屬於妳了。28 Thomas Nagel則認為身體被侵入之所以是如此重大的事情，是因為這種隔絕外來事物進入我們內在的界線是我們得以維持人性的重要特質。29 然而，關於身體被侵入的觀點絕對不是唯一的因素，畢竟並非每種性侵害都會使被害人的身體被侵入，除了身體的侵入之外，很多事情都會對心靈的創傷提供影響力，例如有無使用肢體暴力，被害人跟加害人的關係或感情等等。同樣地，身體被侵入的「恐懼」也無法完整描述被害人所感受到的情緒內容，例如在加害人是被害人熟識的朋友時，被背叛的感覺就會被放大許多。30

27_{Wertheimer, supra note at}

而且資料顯示，女性被害人就自己是否遭受性侵害一事並沒有一個統一的標準，根據一項調查，在那些受有法律上所定義的性侵害的女性當中，只有 27%認為自己被性侵害了；

25, at 41-42.

28_{Robin L. West, Jurisprudence and Gender, 55 U. Chi. L. Rev. 1, 41 (1988).} 29

Thomas Nagel, Concealment and Exposure, Vol. 27 No.1 Phil. & Pub. Aff. 3, 4 (1998).

30_W

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21 而宣稱自己被使用強制力而被迫性交的女性當中，有一半的人仍愛著那些對自己為強迫性交的男性伴侶；31 此外資料亦顯示，有 40%的被害人在事後仍與加害人約會。32 第二節一些道德問題這些因素都讓我們不得不在探討性犯罪時把注意力投向被害人的受害的情緒反應，並且將之視為性犯罪所造成的重要結果。那麼情緒這種東西在社會規範的形成上具有甚麼價值，就是接下來所要討論的。社會規範有很多種，最明確且違反效果最嚴重如刑法；此外也有一些社會規範是根深柢固在我們的生活或是文化脈絡之中，我們很難對其視而不見，但是如果真的違反，也不一定會對特定人造成實質的傷害，頂多就是讓自己顯得跟群體格格不入，或是被非議。輕微者如習俗，嚴重者或可稱之為道德，只不過跟前者相較之下，後者在廣泛的群體之間可以保持相同的內涵，但前者往往就因地而異，而且其內涵往往尚未至被稱做道德的層次。33 不管是在大庭廣眾之下俯臥、背叛朋友、欠錢不還或是詐欺，都可以算是一種脫序的行為，但不是所有的行為都是錯的，即便是錯的也不一定是違法的，而且就算未盡到法律賦予的義務或是違背法律的禁令，其結果也不一定都是以刑法例如在大庭廣眾之下趴臥在地，如果沒有影響交通，這充其量只是一個引人側目的行為，但應該不至於被視作違反道德規範；但是背叛朋友的行為在道德上是會被譴責的，因為人與人之間強調互信，我們向來被教導朋友之間應該真誠以待。但道德與法律尚有區別，被背叛的人除非受到實質的損害，否則法律不會對他受創的感情給予請求補償的權利。而且跟道德與習俗之別一樣，法律也有程度之分，欠錢不還，造成債權人資金流轉不便，如果沒有詐欺的意圖，債務人在我國法律之下也只有民事責任，但是如果是以詐術騙取財物，則該當刑法的詐欺罪。 31_E

DWARD O. LAUMANNET AL., THE SOCIAL ORGANIZATION OF SEXUALITY 332-38 (1994).

32_{David Bryen & Sona Lengnick, Rape in the Criminal Justice System, 87 J. Crim. L. & Criminology}

1194, 1223 (1997).

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22 來制裁。性犯罪其實也是如此，其充斥在法律上的許多灰色地帶，其實也只是上述現象的反應。可能表面上構成要件該當了，但我們在最終的判斷上並不會將之歸類為刑法應該處罰的行為，例如我們要如何解釋父母幫沒有同意能力的嬰兒清洗陰部或肛門不算構成性犯罪；有些則是構成要件雖然不該當，但當事人所受到的傷害卻與性犯罪的被害人無異，例如被感情騙子奪去初夜的保守女孩；或是雖然構成要件僅該當於強制猥褻，但感情上似乎讓人覺得其嚴重程度直逼甚至超越某些強制性交的案件，例如涉及霸凌的強制猥褻所造成的傷害在感情上不會亞於遭酒後丈夫逼迫妻子與之燕好所造成的傷害。34 法律白紙黑字，邏輯的操作是非分明，灰色地帶的出現是因為籠罩了我們對於特定事件的主觀想法或情感，這是一種與邏輯脫逸的感受，雖然無法言傳，卻再真實不過，那是一種讓我們之所以需要秩序跟規則以規範彼此的行為的感受，這種感受導致法律的產生，並讓法律介入我們的生活。這個感受就是「傷害」。第一款傷害(Harm) 一個行為如果沒有造成傷害，我們就沒有理由對行為人施與刑罰，但先決問題是：何謂傷害？我們無時無刻都難免做出一些讓別人不開心的行為，也無時無刻不對他人有意或無意的行為感到困擾或憤怒，我們是否對別人造成傷害，又是否被別人傷害了呢？因為自己的某些行為使父母感到蒙羞，是否算是對他們造成了「傷害」？被自己的朋友背叛而感到傷痛，這種傷痛算不算是「傷害」？騙稱以後會把女方取回家而使女方甘於與之發生性行為，事後女方發覺不過騙局一 34 例如刑法 224 條強制猥褻罪的法定刑度是六個月以上五年以下有期徒刑，而刑法 221 條第 1 項強制性交罪則是三年以上十年以下有期徒刑。按理說強制性交比強制猥褻犯行更為嚴重，但一個犯行嚴重與否、其對被害人或社會大眾造成的觀感強烈程度如何，往往涉及其他因素，而這些因素並未反映在強制猥褻或強制性交的構成要件之中。例如涉及嚴重霸凌或人格羞辱的強制猥褻可能比某些手段較為輕微的強制性交在感受上更令人髮指。不可否認，這些個案中的情形會成為法官在量刑時所考量的因素，如此也可以適恰反映個案中的社會情感，但是如果這種考量的出現頻率已經達到一定的程度，或者是社會情感無法接受法官在個案中不去考量到特定因素，那某種程度或許意味著這些「因素」在本質上不應該是附帶的，而是基本的「犯罪構成要件」，但是我們現行的法律文字並沒有確實地將這些要件勾勒出來，而是使用了「違反其意願」、「不能或不知抗拒」或是「利用權勢或機會」等雖能抓住部分事實卻仍舊疏漏些許關鍵的描述。

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23 場，為自己失去貞操痛不欲生，朋友皆對男方的行為感到不齒撻伐，女方是否有受到「傷害」？未成年的國中女生對性感到好奇，渴求一嘗禁果，上網認識成年男性網友並主動表示願意與之發生性行為，事後被父母發覺遭一頓痛打，因而對自己的行為感到後悔不已，國中女生是否因為與成年男子性交而受有「傷害」？心智障礙的成年女子對於性懵懂無知，心懷不軌者語之：「讓我把小鳥放進去妳會很舒服，好嗎？」答曰：「好。」兩人因而發生性行為，該心智障礙的女性是否因此受有傷害？又如果該心智障礙女子在性行為的過程中感受到的是疼痛而非舒適，其是否因此受有「傷害」？ Joel Feinberg也認為一個行為如果沒有造成傷害(harm)，就不應該用刑法來處置，至於如何界定傷害，有兩個要點：(1)造成傷害的行為必須是一個錯誤 (wrongful)的行為；且(2)該行為損害他人的利益。要判斷一個行為有沒有造成傷害上面兩個要點缺一不可。第一個要點可以說是一個先決條件，因為一個行為即便侵害他人的利益，如果它不是個錯誤的行為，就不應該予以處罰，第二個要點則是判斷一個錯誤的行為是否達到需要處罰的程度，因為並不是所有錯誤的行為都會對別人造成傷害，即便這個行為是錯的，也不需要予以處罰，例如講話粗俗無禮。35 但這種標準並無法解決問題，因為我們仍然必須回到一個最根本且很難有客觀標準的關鍵，那就是何謂「錯誤」又何謂利益的「損害」；尤其「錯誤」所涉及的是倫理學(ethics)或是所為道德哲學(moral philosophy)上的討論，絕非一言兩語所能盡數交代，但基本上我們可以確定這都是人類根據自身的生活經驗所建立出來的理性判斷。36 35_J

OEL FEINBERG, HARM TO OTHERS 34-35 (1987).

至於利益，從我國民法侵權行為的角度來看，正因為「利益」的概念過於主觀而不確定，「權利」的損害某種程度成為法律判斷是否有利益損害的門檻，循此而論，在概念上，有些利益可能被置於權利的範疇之下，有些則否。同樣地，Wertheimer認為利益(interests)可以分為兩種，即生活福祉