第二章 偏見?經驗?
第二節 一些道德問題
這些因素都讓我們不得不在探討性犯罪時把注意力投向被害人的受害的 情緒反應，並且將之視為性犯罪所造成的重要結果。那麼情緒這種東西在社會規 範的形成上具有甚麼價值，就是接下來所要討論的。
社會規範有很多種，最明確且違反效果最嚴重如刑法；此外也有一些社會規 範是根深柢固在我們的生活或是文化脈絡之中，我們很難對其視而不見，但是如 果真的違反，也不一定會對特定人造成實質的傷害，頂多就是讓自己顯得跟群體 格格不入，或是被非議。輕微者如習俗，嚴重者或可稱之為道德，只不過跟前者 相較之下，後者在廣泛的群體之間可以保持相同的內涵，但前者往往就因地而 異，而且其內涵往往尚未至被稱做道德的層次。33
不管是在大庭廣眾之下俯臥、背叛朋友、欠錢不還或是詐欺，都可以算是一 種脫序的行為，但不是所有的行為都是錯的，即便是錯的也不一定是違法的，而 且就算未盡到法律賦予的義務或是違背法律的禁令，其結果也不一定都是以刑法 例如在大庭廣眾之下趴臥在地，
如果沒有影響交通，這充其量只是一個引人側目的行為，但應該不至於被視作違 反道德規範；但是背叛朋友的行為在道德上是會被譴責的，因為人與人之間強調 互信，我們向來被教導朋友之間應該真誠以待。但道德與法律尚有區別，被背叛 的人除非受到實質的損害，否則法律不會對他受創的感情給予請求補償的權利。
而且跟道德與習俗之別一樣，法律也有程度之分，欠錢不還，造成債權人資金流 轉不便，如果沒有詐欺的意圖，債務人在我國法律之下也只有民事責任，但是如 果是以詐術騙取財物，則該當刑法的詐欺罪。
31 EDWARD O. LAUMANNET AL., THE SOCIAL ORGANIZATION OF SEXUALITY 332-38 (1994).
32 David Bryen & Sona Lengnick, Rape in the Criminal Justice System, 87 J. Crim. L. & Criminology 1194, 1223 (1997).
33 林火旺著，倫理學，頁 12-13 (2004)。
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來制裁。性犯罪其實也是如此，其充斥在法律上的許多灰色地帶，其實也只是上 述現象的反應。可能表面上構成要件該當了，但我們在最終的判斷上並不會將之 歸類為刑法應該處罰的行為，例如我們要如何解釋父母幫沒有同意能力的嬰兒清 洗陰部或肛門不算構成性犯罪；有些則是構成要件雖然不該當，但當事人所受到 的傷害卻與性犯罪的被害人無異，例如被感情騙子奪去初夜的保守女孩；或是雖 然構成要件僅該當於強制猥褻，但感情上似乎讓人覺得其嚴重程度直逼甚至超越 某些強制性交的案件，例如涉及霸凌的強制猥褻所造成的傷害在感情上不會亞於 遭酒後丈夫逼迫妻子與之燕好所造成的傷害。34
法律白紙黑字，邏輯的操作是非分明，灰色地帶的出現是因為籠罩了我們對 於特定事件的主觀想法或情感，這是一種與邏輯脫逸的感受，雖然無法言傳，卻 再真實不過，那是一種讓我們之所以需要秩序跟規則以規範彼此的行為的感受，
這種感受導致法律的產生，並讓法律介入我們的生活。這個感受就是「傷害」。
第一款 傷害(Harm)
一個行為如果沒有造成傷害，我們就沒有理由對行為人施與刑罰，但先決問 題是：何謂傷害？我們無時無刻都難免做出一些讓別人不開心的行為，也無時無 刻不對他人有意或無意的行為感到困擾或憤怒，我們是否對別人造成傷害，又是 否被別人傷害了呢？因為自己的某些行為使父母感到蒙羞，是否算是對他們造成 了「傷害」？被自己的朋友背叛而感到傷痛，這種傷痛算不算是「傷害」？騙稱 以後會把女方取回家而使女方甘於與之發生性行為，事後女方發覺不過騙局一
34 例如刑法 224 條強制猥褻罪的法定刑度是六個月以上五年以下有期徒刑，而刑法 221 條第 1 項強制性交罪則是三年以上十年以下有期徒刑。按理說強制性交比強制猥褻犯行更為嚴重，但一 個犯行嚴重與否、其對被害人或社會大眾造成的觀感強烈程度如何，往往涉及其他因素，而這些 因素並未反映在強制猥褻或強制性交的構成要件之中。例如涉及嚴重霸凌或人格羞辱的強制猥褻 可能比某些手段較為輕微的強制性交在感受上更令人髮指。不可否認，這些個案中的情形會成為 法官在量刑時所考量的因素，如此也可以適恰反映個案中的社會情感，但是如果這種考量的出現 頻率已經達到一定的程度，或者是社會情感無法接受法官在個案中不去考量到特定因素，那某種 程度或許意味著這些「因素」在本質上不應該是附帶的，而是基本的「犯罪構成要件」，但是我 們現行的法律文字並沒有確實地將這些要件勾勒出來，而是使用了「違反其意願」、「不能或不知 抗拒」或是「利用權勢或機會」等雖能抓住部分事實卻仍舊疏漏些許關鍵的描述。
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場，為自己失去貞操痛不欲生，朋友皆對男方的行為感到不齒撻伐，女方是否有 受到「傷害」？未成年的國中女生對性感到好奇，渴求一嘗禁果，上網認識成年 男性網友並主動表示願意與之發生性行為，事後被父母發覺遭一頓痛打，因而對 自己的行為感到後悔不已，國中女生是否因為與成年男子性交而受有「傷害」？
心智障礙的成年女子對於性懵懂無知，心懷不軌者語之：「讓我把小鳥放進去妳 會很舒服，好嗎？」答曰：「好。」兩人因而發生性行為，該心智障礙的女性是 否因此受有傷害？又如果該心智障礙女子在性行為的過程中感受到的是疼痛而 非舒適，其是否因此受有「傷害」？
Joel Feinberg也認為一個行為如果沒有造成傷害(harm)，就不應該用刑法 來處置，至於如何界定傷害，有兩個要點：(1)造成傷害的行為必須是一個錯誤 (wrongful)的行為；且(2)該行為損害他人的利益。要判斷一個行為有沒有造成 傷害上面兩個要點缺一不可。第一個要點可以說是一個先決條件，因為一個行為 即便侵害他人的利益，如果它不是個錯誤的行為，就不應該予以處罰，第二個要 點則是判斷一個錯誤的行為是否達到需要處罰的程度，因為並不是所有錯誤的行 為都會對別人造成傷害，即便這個行為是錯的，也不需要予以處罰，例如講話粗 俗無禮。35
但這種標準並無法解決問題，因為我們仍然必須回到一個最根本且很難有客 觀標準的關鍵，那就是何謂「錯誤」又何謂利益的「損害」；尤其「錯誤」所涉 及的是倫理學(ethics)或是所為道德哲學(moral philosophy)上的討論，絕非一 言兩語所能盡數交代，但基本上我們可以確定這都是人類根據自身的生活經驗所 建立出來的理性判斷。36
35 JOEL FEINBERG, HARM TO OTHERS 34-35 (1987).
至於利益，從我國民法侵權行為的角度來看，正因為「利 益」的概念過於主觀而不確定，「權利」的損害某種程度成為法律判斷是否有利 益損害的門檻，循此而論，在概念上，有些利益可能被置於權利的範疇之下，有 些則否。同樣地，Wertheimer認為利益(interests)可以分為兩種，即生活福祉
36 林火旺，前揭註 33，頁 13。
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利益(well-being interests)與權利基礎利益(rights-based interests)。如果 A做了某些事(例如串聯同事排擠B)使B的生活狀況變得比較差，那麼A就對B的生 活福祉利益造成了損害，即便A沒有明確侵犯了B的特定權利；反之，如果A擅自 穿越B的私有土地，雖然沒有對B造成實質傷害，但因為B在權利上對土地有專用 權，A仍舊對B的權利基礎利益造成損害。雖然這兩種情況B都受有利益的損害，
但Wertheimer認為傷害是另一回事，僅僅是權利基礎利益的損害並不代表權利人 就受有傷害。37
生活福祉利益並不像權利基礎利益有一個客觀的標準，他是非常主觀的概 念，與個人的經驗感受息息相關，同樣一件事情可能會讓某些人覺得生活福祉利 益受到損害，某些人則否，例如感情的欺騙。如果傷害的界定要借助於這樣一個 縹緲無形的概念，可想而知在實行上會有很大的困難，但姑且不論操作上的可能 性，這種極度主觀的利益類型卻是我們無法避而不談的主題，我們勢必得正面去 處理個人的經驗感受(experience)這個以主觀為其內涵的東西。
既然權利基礎利益沒有辦法有效界定傷害存在與否，那麼我們看 看生活福祉利益。
生活福祉利益的損害與個人的經驗感受，兩者的關係是一個複雜且重要的問 題。不可否認，個人經驗感受的好壞與否會影響我們感受到的利益，但是一個負 面的感受是否是構成傷害的前提要件呢？從權利基礎利益的角度來說，這答案顯 然是否定的，因為只要客觀的權利受有損害，不論當事人感受為何，利益受有損 害，傷害因而產生了。那麼生活福祉利益呢，看起來似乎也是否定的，因為一個 人的生活福祉也有可能在無意識之中受到損害。38
根據Thomas M. Scanlon，要評價一個人生命的品質有三種標準：經驗理論 (experiential theories) 、 願 望理論 (desire theories)、 客觀或 實益理 論 這麼說起來，負面的經驗感受 似乎可以從一個人的生活福祉之中抽離了，但是，所謂的客觀往往是由我們的主 觀所建構，一個擺脫個人主觀經驗感受的客觀生活福祉是否可能存在？
37 Wertheimer, supra note 25, at 93.
38 Id. at 94.
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(objective list theories, substantive good theories)。經驗理論認為一個 人生活幸福與否完全取決於他的主觀感受；願望理論則是主張一個人的生活幸福 與否要看他的願望是否被滿足，要注意的是，這種滿足是客觀的，也就是說如果 他的願望被滿足了，即便他事實上沒有察覺到也無妨。客觀/實益理論認為每個
(objective list theories, substantive good theories)。經驗理論認為一個 人生活幸福與否完全取決於他的主觀感受；願望理論則是主張一個人的生活幸福 與否要看他的願望是否被滿足，要注意的是，這種滿足是客觀的，也就是說如果 他的願望被滿足了，即便他事實上沒有察覺到也無妨。客觀/實益理論認為每個