存在的偏見

這種感受固然不是刑罰發動的充分條件，卻是必要條件。

這種以被害人感受為出發的想法有沒有在我們的社會規範或法律制度中顯 現出來，我們不得而知。但是在這裡面的確出現過不少爭議，而且幾乎是不分地 區與年代新陳，只要有性犯罪存在的一天，這類思辨似乎永遠沒有停歇的一天，

以下一些資訊或許可以帶我們一窺性犯罪是怎樣在法律的相關場域引出這些饒 富趣味的問題。

57 JOEL FEINBERG, HARMTO SELF 298 (1989).

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第一款 法律中的偏見

以下的文字或多或少傳達出性侵害被害人所承受的是怎樣的傷害：「羞恥是 如此深埋在心中，那是一種比罪惡感更模糊渺遠的念頭。在碰觸的那一剎那，髒 汙與不潔的感受將我席捲，儘管無法言傳，卻已足夠完整解釋那種失序的感受。」

但從歷史來看，即使上述心聲普遍存在於每一個性侵害受害者的心中，性犯罪所 關注的焦點不盡然是被害人的感受。⁵⁸

長久以來，強暴在普通法(common law)當中被定義為“sexual intercourse by a man with a woman, not his wife, by force and against her will”，也就是說，在普通 法的概念之下，強暴有幾項特點：(1)施暴者與受害者沒有婚姻關係(the marital exclusion)；(2)施 用強 制力(the force requirement)；(3)違反受害者的意願(the non-consent/against her will requirement)。首先，一個男人永遠無法對他的妻子構 成強暴，不論他是否有使用強制力或是違背她的意願。其次，如果一個男人沒有 使用強制力或是威脅恐嚇，即便這性交行為違反女性受害者的意願，也無法構成 強暴。最後一點要注意的是，因為違背意願本身也是一個必須單獨成立的要件，

所以即便強暴者使用威脅恐嚇甚或直接的強制力，如果被害人的意願沒有被違 反，也不算是強暴。

在父權社會下思維下，妻子與女兒被視為 丈夫或父親的財產，性侵害所侵害者是男性的財產權，而非被侵犯的女性本身。

要一直到十八世紀啟蒙運動，強暴才逐漸被認為是對受害者身體自主意願的違 反。雖然表面上被害者的主體性提高了，但長久以來對於強暴的直覺觀感仍然潛 藏在我們的腦海，也因此成為法律的一部分。

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58 GEORGE VIGARELLO,AHISTORY OF RAPE 93(Jean Birrell trans., 1998).

這種定義不但廣泛地被採用在各州州法之中，連 1962 年 由美國法律協會(American Law Institute)所制定的美國模範刑法典(The Model Penal Code, the MPC)也採取類似的規範方式，其關於強暴的規定如下：(1)加害 人以男性為限，被害人則以女性為限：(2)丈夫對妻子無法成立強暴；(3)相較於

59 WERTHEIMER, supra note 25, at 11.

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加害人為陌生人的情況，如果被害人是加害人的自願性社交友人(volunteer social companion)且之前有過同意性交者，其犯行較為輕微。⁶⁰採取這種限縮的規定方 式的理由為何，有不同的說法。有認為這是厭女情緒的展現，使男人得以較不受 拘束地侵害並且忽視女人身體的性完整與性主體性，因為在這種脈絡之下，只要 沒有明確使用暴力的情形，即便面臨心理上的威脅跟脅迫，女性被害人也無法主 張自己被強暴。⁶¹亦有認為厭女情緒無法完整解釋這種狀況，因為強暴不是法律 針對性行為所做的唯一的規範，從未婚通姦(adultery)跟婚後通姦(fornication)的規 定來看，法律切入的點其實不是在於女性的性自主(sexual autonomy)，而是為了 把性行為控制在婚姻關係之內。⁶²

在欠缺直接證據的前提下，為了證明其與被害人之間的性行為乃是出於被害 人的同意，被告方面往往會提出被害人過去與他人的性活動資訊來做為證實合意 存在的間接證據，例如被害人先前有較為開放的性行為與多重性伴侶等皆是，理 論上來說，這雖然是為了發現真實與保障被告訴訟防禦權所必然的過程，但實際 操作的結果，卻往往變成對於(女性)被害人性隱私的公審，對於真正受到侵犯的 被害人造成二次傷害。因此，從七○年代以降，美國國會及各州議會開始著手制 定性侵害被害人保護法(The Rape Shield Law；下稱保護法)，其目的在於避免性 侵害被害人過往的性生活(sexual history)被曝露在公眾之下，以保護被害人的尊 嚴與隱私。

除了美國國會所制定的聯邦證據法(Federal Rule of Evidence)第 412 條之外，

美國各州(亞利桑那州除外)與華盛頓特區皆定有自己的保護法，依照該類證據在 何種情形可被容許提出於法院，以及容許的程度為何，其大略可分為四種類型：

立法明定型(Legislated Exceptions Laws)、援引被告憲法權利保障型(Constitutional Catch-All Laws)、司法個案判斷型(Judicial Discretion Laws)以及視證據目的型

60 MODEL PENAL CODE §213.1(1)(1985).

61 Anne M. Coughlin, Sex and Guilt, 84 Va. L. Rev. 1, 5 (1998).

62 Id. at 5-6.

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(Evidentiary Purpose Laws)。⁶³但有學者認為，這些法律在各州實際的操作結果仍 然使許多帶有偏見性質的證據進入法庭，而主張這些法律並未能達到保護法所欲 達成的精神與目的，並提出修法的建議方向。⁶⁴

根據美國聯邦證據法第 412 條，被害人 於本案外的性行為活動 (sexual behavior)與性傾向(sexual predisposition)不得做為證據，但若禁止該證據的提出會 違背憲法對於被告的保障，或是該證據的提出是為了證明(1)被害人身上所受的 物理性傷害來自於第三人；或(2)本案性行為的發生是出於被害人的同意，則不 在此限。⁶⁵但學者Michelle J. Anderson認為這樣的規範內容仍嫌過於寬鬆，其考 量強制性交罪的構成要件與被告在憲法上權利，對聯邦及各州現有的保護法提出 修改建議，其主張，除非是被告與被害人之間的言談與行為(sexual communication and sexual conduct)，任何在本案發生前或發生後的言談與行為，都不得作為證 據，但有下列事由則不在此限：(1)該證據可用來證明遺留在被害人身上的殘跡(如 外傷、體液)等是來自被害人以外的第三人；或(2)該證據可用來證明被告與被害 人之間有無合意性交或本案性行為的存在與否；(3)該證據可用來證明被害人是 否有做出不實指控的動機。⁶⁶

Anderson認為目前聯邦與各州的保護法對於性侵害被害人存有以下偏見：(1) 被害人在本案之前與第三人的性行為活動暗示著本案的性行為是出於同意；(2) 被害人在本案之前與第三人的性行為活動會讓本案被告合理誤認被告與之性交 也是出於同意；(3)被告在本案發生前的縱淫行為(prostitution)暗示本案的性交乃 被告同意的；(4)被害人過去有與被告從事合意的性行為即代表本案亦是出於被 告同意；(5)被害人過去於性行為中有從事SM的行為可支持本案被告所為本案乃 出於合意SM性行為的抗辯 ⁶⁷

63 Michelle J. Anderson, From Chastity Requirement to Sexuality License: Sexual Consent and a New Rape Shield Law, 70 Geo. Wash. L. Rev. 51, 81-86 (2002).

；(6)被害人事前在公眾場合與第三人的性挑逗行為

64 Id. at 147-153.

65 Fed R. Evid. 412(a)-(b)(C).

66 Anderson, supra note 63, at 147.

67 SM 乃施虐(Sadism)與受虐(Masochism)的縮寫，此處原文所使用者為 Sadomasochistic Sex 一 詞。此乃因為在 SM 的過程中無法僅從受虐者口頭上的表達探知受虐者的真意，被告便可主張本

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暗示其與被告的性行為是出於同意。⁶⁸

除此之外，Anderson並進一步提出 “sexual license”的概念，其內容為一個人 對於性交的同意範圍僅及於特定時間、特定行為以及特定人。也就是說，被害人 上一次同意性交不代表這次也有同意；接吻擁抱甚至熱情的前戲也不代表性交的 同意；即使被害人對許多人放情縱慾也不代表對每個人都可以。⁶⁹

第二款 美國心理學實驗

可以想見何以 Anderson對於聯邦以及各州的保護法有這樣的不滿，因為如同Anderson所言，這 整個制度的運作結果等同對女性釋放出一個訊息：請保持妳們的貞潔，否則妳的 性交同意權將不復存在。

美國加州大學心理學系(Department of Psychology of University of California) 與南加大(University of Southern California)一起進行了一項研究以研究下列問 題：(1)性經驗較多的女性與性經驗較少的女性相較之下，是否比較有可能謊稱 自己遭受性侵；(2)如果真的遭受性侵，性經驗的多寡是否以及如何影響她們決 定要不要報案；以及(3)如果真的遭受性侵，案發之前前戲進行的程度是否以及 如何影響她們決定要不要報案。雖然本論文的內容並非在探討性侵害的誣控，但 因為本實驗當中有許多非常有意義的數據都是跟本論文相關，故特別於此介紹，

並在之後用做論述以及引證的對象。⁷⁰

在實驗進行之前，受試者會被要求回答關於個人過去性經驗活動(sexual history)的問題，包含是否有過性經驗、第一次發生性行為的年齡、跟幾個人有 過性行為、嘗試過的性行為種類(type)以及是否曾於第一天約會就發生性關係。

根 據 受 試 者 對 這 些 問 題 的 回 答 ， 實 驗 人 員 將 受 試 者 分 為 低 經 驗 組 (low

案所從事者乃 SM 的性行為，其無從得知被害人的真實意願。

68 Anderson, supra note 63, 110-142.

69 Id. at 142.

70 Heather D. Flowe, Ebbe B. Ebbesen & Anila Putcha-Bhagavatula, Rape Shield Laws and Sexual Behavior Evidence: Effects of Consent Level and Women’s Sexual History on Rape Allegations, 31 LAW

& HUM. BEHAV. 159, 159 (2007).

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experience)、常人組(moderate experience)以及高經驗組(high experience)三組。⁷¹ 本實驗分成兩個小實驗(下稱實驗 1 與實驗 2)，兩個實驗都會給參與的女性 受試者一些劇本(scenario)，要求她們想像自己就是劇本中的女主角，在現實世界 中面臨劇本中描繪的劇情時會有甚麼樣的感受，以及會做出甚麼樣的反應。在實 驗 1 中會提供四種劇本，且會讓每一位受試者以隨機的順序閱讀這四分劇本。劇 本內容大概是描述與一位男性的約會，值得注意的是，劇本中並沒有關於女主角 的描述，好讓受試者完全以自己的想像融入並建構劇本中的情境，而不是被劇本 的描述所引導。至於劇本內容的呈現方式是採取漸進(line-by-line)以及受試者選 擇(participant choice procedure)發展模式，也就是說受試者在看到下面即將發生的 事情之前，可以決定要不要讓雙方的互動往更親密的方向行進，如果受試者願 意，就會看到下一段(the next line)互動更為親密的描述；但如果受試者不願意，

劇 本 中 的 甜 蜜 約 會 就 會 嘎 然 而 止 ， 轉 為 一 場 強 制 非 同 意 的 性 交 (forced nonconsensual intercourse)，也就是法律所定義下的強暴。⁷²

劇 本 中 的 甜 蜜 約 會 就 會 嘎 然 而 止 ， 轉 為 一 場 強 制 非 同 意 的 性 交 (forced nonconsensual intercourse)，也就是法律所定義下的強暴。⁷²