同意

「同意」這兩個字即使不放在性犯罪裡面討論，本身也是一個在意義上有著 諸多不明確的字詞，如此一來所影響的不僅只是語義學上的問題，而是實際的法 律問題，²⁸⁶畢竟法律的運用就是一個事實跟文字的涵攝過程，當我們無法毫無爭 議地把一件事情評價為「同意」，我們自然而然也無法毫無爭議地把一件事情評 價為「不同意」，更遑論之後有效無效的問題。²⁸⁷我們在前面說到，權力關係是 處理同意議題時不能欠缺的理論基礎，但沒有說到的是，權力還涉及到當事者之 間的互動關係，我們需要一個行為、表達、溝通的過程去告訴我們某兩人之間的 關係是否已經進展到性的層面，²⁸⁸

第一款 何謂同意

而同意就是雙方透過這個溝通過程所得到的一 致。但何謂一致，這樣的一致又有甚麼附帶的前題，恐怕就不是三言兩語可以盡 述的了。

同意的本質(ontology)為何，有三種解釋的面向：第一種是從主觀的觀點 (subjective view)認為同意指的是一種心理狀態，當我們說某人對某件事是「同意」

的，意指在他心中存在著同意的心理狀態；第二種是從傳達的觀點(performative

286 Gideon Calder, The Language of Refusal: Sexual Consent and the Limits of Post-Structuralism, in MAKING SENSE OF SEXUAL CONSENT 57, 57 (Mark Cowling & Paul Reynolds eds., 2004).

287 這某程度來說也只是文字的陷阱，有效與否何嘗不能跟同意不同意處於同一個層面？

288 Paul Reynolds, The Quality of Consent: Sexual Consent, Culture, Communication, Knowledge and Ethics, in MAKING SENSE OF SEXUAL CONSENT 93, at 95(Mark Cowling & Paul Reynolds eds., 2004).

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view)來看，同意是一種具體的行為，唯有一個人將心中的同意以適當的方式表 達出來才能夠說他是「同意」的。最後一種是從混合的觀點(hybrid view)來看，

同意人不只要有同意的心理狀態，也要經由適當的方法表達出來，我們才能說他 是「同意」的。這三種說法都有各自的擁護者，例如Heidi Hurd以及Larry Alexander 就是主觀說的擁護者，²⁸⁹他們認為同意是我們行使我們意志(will)的結果，因此 也是我們自主意志(autonomy)的展現，儘管Hurd跟Alexander在同意的心理狀態的 內容上有不同的說法，但兩者都認為同意不需要藉由特別的行動展現出來，所需 者只是一種同意的主觀意思(mens rea of consent)；A. John Simmons則是主張應該 採取傳達說，Simmons承認「同意」意味著一種主觀的心理狀態，但其認為如果 沒有一個外在的表示行為，這個同意根本無法發揮法律上的作用，其偏重的是一 個外在的具體行為；²⁹⁰Emily Sherwin則是主張混合說，其認為同意除了是一種主 觀決定之外，同時也是一種社會行為，但相較之下，後者仍是影響層面較大的。²⁹¹ 與Sherwin一同主張混合說的尚有Patricia Kazan，Kazan也認為同意必須包含傳達 的成份，²⁹²但Kazan也明確肯認主觀的心態的重要性，因為這是我們在判斷同意 的有效與否時不可或缺的要素，²⁹³但Kazan認為這裡的主觀是關於同意的行為 (the act of consenting)，而與同意的對象行為(the object of consent)無關。²⁹⁴ Wertheimer認為傳達說是較為可採的，其理由略為：(1)同意之所以重要，在 於它使行為人的行為(與被害人性交)成為一個被允許的行為，今天如果同意沒有 傳達出來，就無法使行為人改變為此行為的背後原因；²⁹⁵(2)同意的表達是一個 可靠的指標，讓我們知道一個人的欲望、意圖與選擇意願；²⁹⁶

289 PETER WESTEN, THE LOGIC OF CONSENT:THE DIVERSITY AND DECEPTIVENESS OF CONSENT AS A DEFENSE TO CRIMINAL CONDUCT 164 (2004).

(3)假設今天被害 人對行為人表明自己不願意跟有婦之夫發生性關係，而行為人竟隱瞞了自己是有

290 A.JOHN SIMMONS, MORAL PRINCIPLES AND POLITICAL OBLIGATIONS 83 (1979).

291 WERTHEIMER, supra note 25, at 145-46.

292 Patricia Kazan, Sexual Assault and the Problem of Consent, in VIOLENCE AGAINST WOMEN: PHILOSOPHICAL PERSPECTIVES 27, 29 (Stanley G. French et al eds., 1998)

293 Kazan, supra note 292, at 30.

294 Id. at 34.

295 WERTHEIMER, supra note 25, at 146.

296 Id. at 147.

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婦之夫的事實而與被害人發生性關係。先不談法律的觀點，在道德上(morality) 這種情況之下不管哪一說都會說被害人是沒有同意的，但如果完全按照主觀說的 理論推衍，應該會得出被害人有同意的結論，因為她當時的確是同意的。就算支 持主觀說的人可以說這個同意仍然因為行為人提供了虛假的資訊而無效，但如此 一來，主觀說跟傳達說的分別就不是那麼明顯了，因為此時主觀說很明顯地採用 了傳達說一個重要觀點：一人的行為應否被准許，要看對方外在的表示或行為內 容為何。²⁹⁷(4)如果有一位無法與外界做任何型式溝通的病患內心希望某位醫護 人員可以跟他發生性關係，恰巧這位醫護人員也貪圖這位病患的美色而未得其同 意(當然也不可能得到其同意)而跟她發生性關係，按照Hurd的說法，雖然這位醫 護人員沒有合理 理由 認為對方是同意的，但從是非對錯上來看(as a moral matter)，我們仍然無法說他強暴了這位病患。但Wertheimer認為Hurd的說法顯而 是有問題的，因為如果沒有理由認為對方是同意的還跟他發生性關係都無法做為 一個是非判斷的標準，有甚麼東西是呢？²⁹⁸(5)Kazan認為同意不只要有外在的表 示行為，也要有想要做出同意行為的主觀真意。但Wertheimer認為重點應該是做 出同意行為當下的背景跟脈絡，而非是否真心想要做出同意的行為，一個人如果 遭受到生命安全的威脅，他恐怕也會真心表示同意。²⁹⁹

就結論來說，個人較為贊同傳達說的觀點，但是對於 Wertheimer 對主觀說 跟混合說的批評有些不同的想法，這部分將留待下一款「同意的地位與功能」另 為敘述。在此要注意的問題是，在討論同意成立與否的內外在條件之前，應當先 思考一個問題，就是為什麼要有同意的存在，同意在法律運用上的地位為何，如 此我們才能決定哪一種是最好的觀點。

第二款 同意的地位與功能

直覺上我們大概都可以贊同，「同意」這個動作對於性是很重要的，至於原

297 Id. at 149-50.

298 Id. at 152.

299 Id. at 150.

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因為何，有認為可以從三個方面去解釋：第一個就是同意往往是為了獲得性的愉 悅，雖然愉悅不是同意唯一的動機，但論者認為在大多數的情況下，之所以同意 跟對方為性行為是因為預期到這個性行為是讓人愉悅的。³⁰⁰論者所提的第二點主 要是在補充第一點，為什麼愉悅於否如此重要，是因為性行為與我們的自我息息 相關。在性行為當中，我們讓自己脫離文明的束裝，赤裸裸地將自己脆弱的一面 展現在另外一個人面前，並且拋棄了自己與他人在身體上的界線，這某種程度也 是拋棄了自己的身體掌控權，而這一切，莫不關乎我們的自尊、人格、與自我的 完整性；那麼我們為何願意讓自己處於這種風險之中(possible harms attached to sexual interaction)呢？就是為了這個過程中的愉悅，所以同意跟愉悅才會 如此密切相關。³⁰¹第三點則是承襲著第二點，正是因為性對我們意義是如此重 大，所以我們應該擁有決定權。³⁰²

這樣的說法不能說沒有錯，但總讓人覺得有些關鍵點似乎被忽略了，是不是 真是這樣，讓我們把類似的說法套用在其他狀況看看：我們可以說一棟房子價格 匪淺，一個人一生可能只買一次房子，而這個房子是一個家庭的庇護所，所以房 屋的買賣契約很重視買方的同意；或是舉一個更極端例子：死亡是人類生命的終 結，沒有生命我們將不復存在，但有時候為了達到精神跟形象上的永恆，死亡是 當下最好的選擇，所以不管是加工自殺還是安樂死，本人的同意是很重要的。

這樣的論述跟同意在性裡面之所以重要的說法是否有點類似？看到這裡應 該可以嗅到一些癥結點了，不管是死亡還是買房子的例子，同意的重要性說穿了 是為了確保同意人願意接受該行為所造成的「不利益」。以房屋買賣契約來說，

這件事情之所以重大並不是因為我將得到一棟房子，也不是因為我們一家即將落 腳在某棟房子裡，而是因為買下這棟房子通常意味著一筆可觀的金錢支出，而這 筆金錢支出很有可能對我的生活造成很大的改變跟影響(搞不好還被套牢)。至於 死亡更是如此，它不僅是一種不利益，而是一種比金錢的支出更為確定、重大、

300 DAVID ARCHARD, SEXUAL CONSENT 19-20 (1998).

301 Id. at 20.

302 Id. at 21.

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深植人心的「嚴重不利益」，以至於我們通常很難想像有甚麼東西會讓我們願意 用自己的生命去交換。那麼性呢？

承襲上一段的說法，如果性的同意真是如此重要，代表我們已經預設了性會 為我們帶來某些不利益，所以前面第一點所說的性的愉悅、第三點性的意義重大 等等，其實都沒有打到重點，唯一比較接近的說法就是第二點：因為性讓我們暴 露在潛在的危險當中，所以同意很重要。這樣的說法至少在表達上可以通過形式 上的檢驗。再來，為了讓同意在性裡面的重要性繼續獲得肯定(我想結論上也是 應該如此)，讓我們假設性的確帶有潛在的危險。姑且不論這樣的危險是甚麼，³⁰³

上一款談到同意的性質為何，大抵上有主觀說傳達說跟混合說的立場，其實 不管是哪一說都沒有錯，但如果硬要從中擇優，我們考慮的點應該是同意在我們 的期待中究竟扮演著甚麼樣的角色跟地位。簡單來說，事情的發展往往是事後當 事人在心態上不願接受自己當時的決定/作為，我們才要去探討當事人有無同 意，至於要如何知道有無同意，唯一的辦法就是從外在的行為，也就是一個客觀 的傳達行為去探究，因為一個純粹的主觀心態是無法被查覺的，所以主觀說並無 實益，混合說則流於畫蛇添足。但 Wertheimer 對這兩說的批評亦有些不當，關 於其所持的理由(1)以及理由(4)，其似乎認為只要當事人沒同意，這件事就不應 被允許，但如果這件事後來並未給當事人帶來不利益呢？有無同意可能就不是那 先讓我們把注意力放在「潛在」這一點。「潛在」代表有預見到可能會發生但不

上一款談到同意的性質為何，大抵上有主觀說傳達說跟混合說的立場，其實 不管是哪一說都沒有錯，但如果硬要從中擇優，我們考慮的點應該是同意在我們 的期待中究竟扮演著甚麼樣的角色跟地位。簡單來說，事情的發展往往是事後當 事人在心態上不願接受自己當時的決定/作為，我們才要去探討當事人有無同 意，至於要如何知道有無同意，唯一的辦法就是從外在的行為，也就是一個客觀 的傳達行為去探究，因為一個純粹的主觀心態是無法被查覺的，所以主觀說並無 實益，混合說則流於畫蛇添足。但 Wertheimer 對這兩說的批評亦有些不當，關 於其所持的理由(1)以及理由(4)，其似乎認為只要當事人沒同意，這件事就不應 被允許，但如果這件事後來並未給當事人帶來不利益呢？有無同意可能就不是那 先讓我們把注意力放在「潛在」這一點。「潛在」代表有預見到可能會發生但不