程才芳（Cheng, Tsai-Fang） 國 立政 治 大學 法 律研究所博士候選人
摘要
侵害他人債權是否構成侵權行為是《民法》上長久以來的爭論問題，我國法院 之實務見解受最高法院判例之影響，大體上均肯認侵害他人債權可構成侵權責任， 惟就侵害他人債權究竟是構成《民法》第 184 條第 1 項前段、後段還是第 184 條第 2 項之規定，均僅以「得依侵權行為之法則」等語帶過，故我國學者就上開疑義， 早期即已著墨甚多，並已形成共識；本文透過簡介侵害他人債權如何適用於我國《侵 權行為法》，進而觀察大陸學者對此議題之意見，最後再比較兩岸《侵權行為法》 立法上之異同及優劣，以其對本議題有充分之討論及瞭解。 關鍵詞：侵害債權、侵權行為、《中華人民共和國民法通論》、《中華人民共和國侵 權責任法》從侵害他人債權之侵權責任評析
兩岸《侵權法》立法之異同
An Analysis of Similarities and Differences between the Responsibility
for Infringing Creditor’s Rights Governed by Tort Laws across the
壹、概說
侵害他人債權是否構成侵權行為而應負侵權責任是《民法》上長久以來的 爭論問題。在我國，實務上早在民國 18 年最高法院就曾對此一問題有原則性之 意見（其後並形成判例）， 1 並深深影響其後之實務見解。2 總體而言，我國法院 之實務見解受最高法院 18 年臺上字第 2633 號判例意旨之影響，大體上均肯認 侵害他人債權可構成侵權責任， 3惟亦因上開最高法院判例意旨僅載明「得依侵 權行為之法則」，向第三人請求賠償，故隨後我國法院之實務見解並未明確區分 侵害他人債權究竟是構成《民法》第 184 條第 1 項前段、後段還是第 184 條第 2 項之規定，均僅以「得依侵權行為之法則」等語帶過，或因最高法院見解之含 糊，抑或是此議題向來是大陸法系學者討論重點，我國學者早期即對此議題著 墨甚多，並已形成共識。而大陸民法典之建立因晚於其他大陸法系國家，故就 此議題之討論亦較其他國家為晚，並深受其他國家包括我國學者之影響。本文 第一部份先簡介侵害他人債權如何適用於我國《侵權行為法》，第二部分簡介大 陸學者對此議題之意見，第三部分則從此議題出發，看兩岸《侵權行為法》立 1 最高法院 18 年上字第 2623 號判例意旨「債權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆 債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則， 向該第三人請求賠償。」 2 最高法院 31 年上字第 891 判例意旨「……上訴人如果明知被上訴人乙已受所有權之移轉，乘其未經登 記，唆使被上訴人甲更行移轉於自己而為登記，致被上訴人乙受其損害，誠係故意以背於善良風俗之方 法加損害於他人，依民法第一百八十四條第一項後段之規定，應負賠償責任。」、最高法院 44 年臺上字 第 188 號判例意旨「以土地租賃權被不法侵害為原因，提起請求損害賠償之訴，須先就其主張之土地租 賃權存在之事實，負舉證之責任，如不能證明有此項權利存在時，即不發生侵權行為之問題，自無損害 賠償請求權之可言。」、最高法院 58 年臺上字第 1421 號判例意旨「債權人對於分配表聲明異議，並對於 他債權人起訴雖受敗訴判決，但法律上既無該聲明異議人應賠償他債權人因此所受損害之明文規定，則 該他債權人對於聲明異議人如請求損害賠償，惟得依民法侵權行為之法則辦理。」、最高法院 73 年台抗 字第 473 號判例「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為 第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷 登記。」。 3 惟我國司法實務之見解原則上仍排除債務人之債務不履行，債權人可依侵權行為向債務人請求損害賠 償，參見最高法院 43 年臺上字第 752 號判例意旨「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂 違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務 不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」。法上之異同， 4 最後再比較兩岸《侵權行為法》立法之優劣。
貳、侵害他人債權是否適用《侵權行為法》
一、我國法上侵權行為之類型 按《民法》第 184 條規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「違反保護 他人之法律者，推定其有過失。」，此規定可認為係類型化之一般規定，概念上 係繼受德國法及瑞士法而來，而我國學者採取德國多數學說及判例之態度，均 認《民法》第 184 條所規定者，應屬三個不同類型之一般侵權行為態樣，亦即 《民法》第 184 條第 1 項前段、後段及第 2 項之規定分別為三個不同之侵權行 為請求權基礎，5 並於民國 88 年 4 月 21 日之《民法》修正加以明確規定， 6其中 第一項前段之構成必須具備（一）加害行為、（二）行為為不法、（三）所侵害 者為權利、（四）須有損害之發生、（五）加害行為與損害之間具有因果關係、 （六）行為人須有故意或過失；第一項後段構成要件為（一）行為背於善良風 俗、（ 二 ） 故 意 加 損 害 於 他 人、（ 三 ） 侵 害 他 人 之 利 益； 第 二 項 構 成 之 要 件 為 （一）保護他人之法律的違反、（二）侵害他人之利益、（三）因果關係及過責 之存在。7以下即就侵害他人債權是否構成侵權行為及所構成之侵權態樣為何討 論之。 二、侵害他人債權之態樣 侵 害 他 人 債 權 之 主 要 態 樣 有（ 一 ） 侵 害 給 付 標 的 物 導 致 債 務 人 給 付 不 4 因中國大陸之侵權責任法業於 2009 年 12 月 26 日經中華人民共和國第 11 屆全國人民代表大會正式通過 頒布，並自 2010 年 7 月 1 日起施行，故本文係以中國大陸新公布施行之《侵權責任法》並參考 2002 年 12 月 17 日中國大陸官方公布之《民法草案》及各家學者之建議稿為論述之依據。 5 我國民法學者多數均採此見解，參王澤鑑，民法學說與判例研究第五冊（臺北：1994 年 10 月）， 頁 217-218；朱柏松，「論不法侵害他人債權之效力（上）」，法學叢刊（臺北），第 145 期（1992 年 1 月），頁 53-74。 6 按《民法》第 184 條於民國 88 年 4 月 21 日修正前之原條文為「因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推 定為有過失。」；參酌修法之理由「原條文第二項究為舉證責任，抑為獨立之侵權行為類型？尚有爭議， 為明確計，爰將其修正為獨立之侵權行為類型，凡違反保護他人之法律，致生損害於他人者，即應負賠 償責任。惟為避免對行為人課以過重之責任，增訂但書規定，俾資平衡。」，明確認定《民法》第 184 條 之規定為三個獨立的侵權行為態樣。 7 朱柏松，「論不法侵害他人債權之效力（上）」，頁 61-62。能 或 給 付 遲 延（ 如 多 重 買 賣 ）；（ 二 ） 侵 害 債 務 人 人 身 導 致 給 付 不 能 或 給 付 遲 延，以上二者為英美法上所述之妨害他人履行債務 （interference with a subsisting contract）；（三）引誘債務人違約，對債權歸屬之侵害，例如債權人於讓與債權 後，復自債務人受領給付，致債權消滅。8 三、侵害他人債權是否得依《侵權行為法》救濟 侵害他人債權是否可得依《侵權行為法》救濟且應如何適用之，向來是大 陸 法 系 學 者 爭 議 之 重 點， 採 否 定 說 之 見 解 大 致 係 以：（ 一 ） 基 於 債 權 相 對 性 原 則，亦即債權人只能對特定之債務人請求為特定之給付，則於債權人未能受領 給付時，亦僅能對債務人依債務不履行之規定請求救濟，故第三人縱加侵害， 亦不發生義務違反之問題，自非不法；（二）債權並無公示程序，第三人無從知 悉；（三）如允許債權人對第三人之侵害債權請求侵權行為之損害賠償，將無限 制擴張第三人之損害賠償責任，對第三人而言顯非允當；（四）對於所有侵害債 權之行為均課以侵權責任，顯有過度限制自由經濟之活動。而採肯定說之見解 則 以：（ 一 ） 債 權 相 對 性 原 則 僅 係 表 示 債 權 人 不 得 向 債 務 人 以 外 之 第 三 人 請 求 契約上之權利，亦即債務人負有實現債權內容之積極義務，但並不影響權利之 不 可 侵 性；（ 二 ） 債 權 仍 具 有 價 值 且 亦 屬 權 利， 侵 害 債 權 當 然 構 成 侵 權 責 任； （三）侵權行為與債務不履行仍有可能同時存在，僅是發生競合問題，並不因 債務不履行而排除侵權責任；（四）第三人侵害債權應負侵權責任係在第三人知 悉且有故意之一定條件下始構成，並不會無限制擴張第三人之損害賠償責任且 亦無過度限制自由經濟之活動。9 四、評析 由 上 開 否 定 說 與 肯 定 說 之 爭 論 可 知， 侵 害 他 人 債 權 是 否 得 依《 侵 權 行 為 法》救濟之考慮重點並不在於債權相對性原則此種概念性之判斷，而應從立法 政策上侵權法欲達到保護被害人之目的，及為維護當事人間活動自由之民法基 本原則，兩者間如何衡平予以考量，如以衡平上開兩原則為基礎予以考量，應 可獲得下列結論： （一）侵害他人債權不以《民法》第 184 條第 1 項前段作為請求權基礎 查 因 債 權 不 像 物 權 具 有 公 示 性， 第 三 人 在 一 般 情 形 下 實 無 從 知 悉 他 人 間 8 王澤鑑，民法學說與判例研究第五冊，頁 212。 9 孫森焱，「論對於債權之侵權行為」，法令月刊（臺北），第 37 卷第 5 期（1986 年 5 月），頁 9。
之債權債務關係，如認過失侵害他人債權亦構成侵權行為顯有將加害人之責任 過於擴大，而可能導致「動則得咎」之情形；再者，就本項所規定故意侵權之 「 故 意 」， 凡 行 為 人 明 知 其 行 為 之 結 果， 及 其 行 為 有 義 務 之 違 反 下 仍 有 意 從 事 者，或縱非以一定結果的發生為目的，只要其行為有發生結果的可能，行為人 能預見卻仍然從事行為者，10均構成本條項所規定之「故意」，則如甲雖明知乙與 丙業已訂約，由乙將其某筆土地出售予丙，惟甲因公司營利需要（並非以損害 丙為目的）故仍出高價要求乙與其訂約並辦理所有權移轉登記，此時如認丙可 依民法第 184 條第 1 項前段請求甲負侵權行為責任，顯有過度限制當事人間之 經濟活動。由上開說明可知，基於利益衡量及價值判斷，因債權不具公開性， 且 為 維 護 當 事 人 間 經 濟 活 動 之 自 由，《 民 法 》 第 184 條第 1 項前 段所 稱之「權 利」，應作目的性之限縮解釋，亦即應不包括債權在內，亦即故意或過失侵害他 人債權，被害人應不得依本條項之規定請求加害人負損害賠償責任。 （二）侵害他人債權得依《民法》第 184 條第 1 項後段作為請求權基礎 基 於 利 益 衡 量 及 價 值 判 斷 之 衡 平 考 量，《 民 法 》 第 184 條第 1 項前段實不 宜作為侵害他人債權之損害賠償請求權基礎，故將債權排除於上開條文所規定 「權利」之範圍外。惟債權具有價值且仍屬權利之一種，如果完全排除第三人 侵害債權應負侵權責任，顯又對被害人不公，亦與《侵權行為法》之法規範目 的不符。以二重買賣為例，出賣人將房屋所有權移轉予後買受人，致對前買受 人給付不能時，就出賣人（債務人）而言應對前買受人負債務不履行之責任， 後買受人縱明知出賣人與前買受人有買賣契約存在，雖無庸依民法第 184 條第 1 項前段之規定負損害賠償責任，惟如後買受人在買受該屋並受讓所有權，係 出於故意損害前買受人目的之情形下仍無庸負侵權責任，亦有違侵權法保護被 害人之目的，故應認於具備《民法》第 184 條第 1 項後段規定之「故意以背於 善良風俗之方法加損害於他人」之要件下 可得請求加害人負侵權之損害賠償責 任，而所謂「故意以背於善良風俗之方法」，是屬不確定之法律概念。依據最高 法院 55 年臺上字第 2053 號判例，違反善良風俗是指「廣泛悖反規律社會生活 之根本原理」，亦即所有公平合理思考者之正當感受；11一般而言所謂故意以背 於善良風俗之故意應屬道德層次較高之「惡意」，亦即不僅須明知其行為之結果 10 黃立，民法債篇總論（臺北：元照出版公司，1999 年 10 月二版），頁 245。 11 黃立，民法債篇總論，頁 273。
有侵害他人債權情形，尚須包括係以損害他人為目的故意之雙重故意，於個案 考慮時仍應以平衡債權人之保護及第三人社會經濟活動自由為考量之重點。
參、大陸學者對於「侵害他人債權之侵權責任」之見解
因大陸民法典之建立晚於其他國家，故就侵害債權之侵權責任之討論直到 90 年代始進入熱烈討論階段，晚近學者更有以法經濟學之角度認為侵害債權制 度有利於降低當事人之交易成本，提高經濟效率。12作為肯定侵害他人債權應負 侵權責任之理論依據，與其他大陸法系國家之學者不同者，中國大陸之學者在 討論侵害債權制度時，深受英美法系國家過去之判例及美國侵權法整編（第二 版）規定之影響，以下就大陸學者對於侵害債權之侵權責任之內容說明： 一、侵害債權之主觀要件 部分學者較明確的指出不僅須明知債權之存在，及該行為有致債權損害結 果發生之可能性，還須有積極損害他人債權之目的，13但仍有部分學者就侵害債 權之主觀要件，僅以須明知債權存在及明知該行為有侵害他人債權，14 而排除須 有積極損害他人債權之故意。（有學者是有意排除，另有部分學者之立論基礎不 明，無法知悉是有意排除或是無意之疏漏）。 二、就侵害債權之違法性 有學者認為侵害債權之違法性主要是違反大陸之《民法通則》第 5 條及第 7 條之規定。15另有學者認為行為人以惡意串通、欺詐、脅迫、傷害、不正當競 爭等非法手段侵害他人合同債權，始具違法性而構成侵權。16亦有學者認為違法 性反應在過錯行為上，而民事上過錯行為不是單純指主觀狀態的過錯，而同時 12 王蓉珍，「關於在民法典中確立侵害債權制度之構想」，現代法學（北京），第 26 卷第 5 期（2004 年 10 月），頁 143-144。 13 王蓉珍，「關於在民法典中確立侵害債權制度之構想」，頁 144；陳朝衵，「侵害合同債權的民事責任研 究」，現代法學（北京），1998 年 5 月，頁 103；梁旻，「論侵害債權制度」，法學（北京），1997 年第 6 期，頁 31。 14 盧文道、英振坤，「侵害合同債權的侵權行為」，法學（北京），1994 年第 9 期，頁 15；楊立新，「論多 重買賣中的侵權行為及其民事責任」，河北法學（北京），1998 年第 1 期，頁 47；阮贊林，「保護債權人 利益的重要手段」，法學（北京），1998 年第 8 期，頁 47；李鈺，「侵害債權制度若干問題之淺析」，河 北法學（北京），1999 年第 3 期，頁 94；梁慧星，民商法論叢（北京，法律出版社，1997 年），頁 789。 15 王蓉珍，「關於在民法典中確立侵害債權制度之構想」，頁 144-145。其內容為「根據中國大陸民法通則 第 5、7 條之規定，任何組織或個人都不得侵犯他人的合法民事權益，民事活動應當尊重社會公德。第 三人侵害他人的合法債權違反了這些強制規定，因而具有違法性。」 16 陳朝衵，「侵害合同債權的民事責任研究」，頁 103。意味著行為人的行為違反了法律和道德，並造成對他人的損害，但過錯不限於 違法行為，還包括大量的違反道德規範和社會規範的不正當行為。17較特別的是 有學者以侵害第三人債權之要件既無明晰且固定之標準，則可參考英美法賦予 法官於具體個案中審酌權限，亦即在個案判決中引入習慣、善良風俗等抽象標 準，進行具體侵害債權行為之類型化。18 三、侵害債權的表現形式 就侵害債權之態樣，大陸學者所舉出之情形總體而言包括（一）第三人對 債權之直接侵害，例如代理人免除債務行為，第三人受領債務行為，第三人將 債權人之債權毀損、抵押；（二）第三人對債權之間接侵害，例如非法引誘、脅 迫債務人違約，直接侵害債務人的財產、人身致債務人履行不能，與債務人惡 意串通詐害債權等情形。至於第三人侵害合同締結（亦即要約人從發出要約時 至收到受要約人之承諾時止這段期間，第三人以破壞雙方締約為目的，侵害受 要約人承諾權之行為），因第三人所侵害者為要約人及受要約人之承諾權及將來 利益，與債權不同， 19 故並不屬侵害債權之表現形式。 四、侵害債權之主體 大 陸 學 者 就 侵 害 債 權 之 主 體 有 分 成 兩 派 意 見， 一 認 為 侵 害 債 權 之 主 體 僅 限於債之關係以外之第三人，理由主要是債務人不履行債務縱有侵害債權之故 意，亦為一種違約行為，應承擔違約責任，如認債務人亦應負侵權責任，將混 淆債務不履行及侵權行為之界限；20另有學者認為債務人亦可成為侵害債權之共 同侵權行為之主體， 21主要理由為債務人與第三人惡意通謀，共同造成對債權 17 王利明，民法 《侵權行為法》（北京：中國人民大學出版社，1993 年），頁 162。 18 梅夏英、鄒啟釗，「論債權的相對性與不可侵性的關係」，煙臺大學學報（山東），2005 年 1 月，頁 18-23 。 19 馬俊駒、白飛鵬，「第三人侵害合同締結的侵權責任論綱」，法商研究（北京），2000 年第 5 期，頁 25。 其立論內容為「（1）債的關係是當事人實現其經濟利益的手段，即債的關係之目的在於給付的結果而非 給付本身。而欲締結合同的雙方當事人之間的關係，則僅僅是為了締結合同而存在，經濟利益的取得還 需要通過下一個環節即合同之債的成立方可實現。（2）債的關係中，一方當事人享有債權，另一方當事 人必相應負有債務，債權與債務嚴格對應。而欲締結合同的雙方當事人之間的權利義務則並不是一一對 應。受要約人有承諾權，而要約人則僅有不隨意撤回、撤銷要約的義務。這與要約是單方意思表示，重 在為對方設定權利的基本屬性相關，與合同所固有的雙方意思表示一致，為雙方設定權利義務的性質形 成了鮮明的對比。（3）債權人的債權是請求權，而受要約人的承諾權則為形成權，二者的根本性質、行 使方式有很大的差異。（4）債權人的債權可為雙方當事人合意取得，而要約人的承諾權則依法律規定產 生，不受當事人約定的影響。」 20 王蓉珍，「關於在民法典中確立侵害債權制度之構想」，頁 144；李鈺，「侵害債權制度若干問題之淺 析」，頁 93-94；陳朝衵，「侵害合同債權的民事責任研究」，頁 102。 21 楊立新，「論多重買賣中的侵權行為及其民事責任」，頁 27；梁旻，「論侵害債權制度」，頁 32；阮贊 林，「保護債權人利益的重要手段」，頁 32；盧文道、英振坤，「侵害合同債權的侵權行為」，頁 15。
人的損害，兩者之間因為共同的意思聯絡使其行為構成一個侵害債權的整體行 為，應向債權人負連帶責任。 五、評析 （一）由上開說明可知，大陸學者對於侵害他人債權之侵權行為之要件，不論 在主體、主觀要件及違法性上均有不同意見，應係 1987 年 1 月 1 日公布 施行之《中華人民共和國民法通則》中並未明訂侵害債權之侵權責任， 且不像我國民法侵權行為有規定三種列舉之概括條款，導致侵害債權之 侵權責任在中國大陸民法典上尚無法有確定適用之構成要件而有見解不 一 且 混 亂 之 情 形， 惟 大 陸 已 於 2009 年 12 月 26 日 正 式 通 過《 侵 權 責 任 法》，並於 2010 年 7 月 1 日起施行，於新公布施行之《中華人民共和國 侵權責任法》」第 6 條及第 7 條之規定， 22已明訂侵權行為之構成要件， 規定方式如同我國《民法》第 184 條第 1 項前段之故意或過失不法侵害 他人之權利及第 184 條第 2 項之違法保護他人法律之侵權責任，故大陸 學者日後對於侵害債權之侵權責任之討論，將不致因侵權責任構成要件 不確定而導致學者意見不一且混亂之情形。 （二）大陸學者確立侵害債權屬侵權行為之主要理由係基於債權之不可侵犯性 及防止不當競爭，惟從債權之平等性且不具公示性之性質及民法之重大 功能在於維護當事人間之活動自由觀之，債權是否具有如同絕對權之不 可侵犯性，實有疑問。又民事《侵權行為法》之規範目的應係在保護被 害人，同時應考量當事人經濟活動自由之維護，至於不當競爭之防止， 應屬特別法之規範內容（例如《公平交易法》等），大陸學者將防止不當 競爭作為確立侵害債權之侵權責任之依據，亦與《民法》為普通法，原 則僅作抽象規定之立法方式不符。本文以為，侵害債權之侵權責任之確 立，應以保護債權人及維護當事人經濟自由活動為思考前提，而非以部 門民法或債權之不可侵犯性此種概念法學之思考為前提。 （三）有大陸學者於討論第三人侵害合同締結的侵權責任時認為應採德國《民 法》之立法模式即建立以「故意背於善良風俗加損害於他人」作為一般 22 《侵權責任法》第 6 條及第 7 條分別規定「行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據 法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。」、「行為人損害他 人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。」
規定， 23 而與其他大陸民法學者建議制訂列舉特殊侵權責任之立法模式不 同，在大陸學者普遍認為應盡量擴大具體特殊侵權行為之立法，此見解 較為獨特，亦值得贊同，惟此見解並未經 2009 年 12 月 26 日公布、2010 年 7 月 1 日施行之《中華人民共和國侵權責任法》所採納，故未列入該 法之規定中，且該侵權責任法雖分別於第 5 章至第 11 章訂定特殊侵權責 任之態樣，卻也如同我國《民法》之規定，並未將侵害債權列入特殊侵 權責任之規定中，則中國大陸就關於侵害債權是否構成侵權責任，尚無 法經由侵權責任法之訂定而獲得解決。
肆、兩岸《侵權行為法》立法及解釋論上之差異
一、兩岸《侵權行為法》之規範內容 在我國，有關侵權行為之立法模式是繼受德國《民法》採列舉三種概括規 定 之 方 式 構 成， 即 民 法 第 184 條第 1 項前段之侵權、第 1 項後段之背俗、第 2 項之違反保護他人之法律，而大陸 2010 年施行之《侵權責任法》，亦採行如同 德國及我國之列舉概括規定之方式，惟該法並無如我國《民法》第 184 條第 1 項後段所規定「背於善良風俗」之侵權責任，則就侵害債權之侵權責任，大陸 雖與我國及世界各國一樣均肯定第三人侵害債權亦可透過《侵權行為法》之規 定求償，卻因無如我國《民法》第 184 條第 1 項後段所規定「背於善良風俗」 之侵權責任，而使該法通過前，大陸學者討論此議題時，在適用要件上不明確 甚至混亂之情形，於大陸《侵權責任法》通過後仍然無法解決，例如主觀要件 之故意部分究竟是何種故意型態，或就違法性部分應如何認定，此種爭論如係 適用我國《民法》第 184 條第 1 項後段之規定即全然解決，亦即故意係限於背 於善良風俗之故意，另背於善良風俗即足以構成違法性。 二、中國大陸侵權責任法之檢討 （ 一 ）2010 年 7 月 1 日大陸施行之《侵權責任法》，其規範源於 2002 年 12 月 17 日人大會通過之《民法草案》，在該官方版之《民法草案》中，關於 侵權行為之一般條款僅規定「由於過錯侵害他人人身、財產的，應當承 23 馬俊駒、白飛鵬，「第三人侵害合同締結的侵權責任論綱」，頁 30。擔侵權責任。依照法律規定，推定侵權人有過錯的，受害人不證明侵權 人的過錯；侵權人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔侵權責任。沒有過 錯， 但 法 律 規 定 應 當 承 擔 侵 權 責 任 的。 應 當 承 擔 侵 權 責 任。」 並 無 關 於 「 背 於 善 良 風 俗 」 之 侵 權 責 任， 惟 大 陸 學 者 針 對 2002 年官方版之大陸 《民法典草案》中侵權責任法之修正另有提出建議稿，包括社會科學院 法學研究所提出之《民法典草案建議稿》（梁慧星主導，下稱社科院版建 議稿）、「中國人民大學」民商事法律科學研究中心提出之《民法典侵權 行為編建議稿》（王利明主導，下稱人大版建議稿）、社會科學文獻出版 社 2004 年 5 月之《綠色民法典草案》（徐國棟主編）及廈門大學法學院 民商法教研室提出之《民法草案》修改意見稿，其中人大版建議稿、徐 國棟主編之《綠色民法典草案》及廈門大學之《民法草案》修改意見均 有將「背於善良風俗」之侵權責任列入規範中， 24與我國《民法》第 184 條規定之內容極為相似。另社科院版建議稿、人大版建議稿及徐國棟主 編之《綠色民法典草案》均將侵害債權明訂為特別侵權行為之態樣， 25惟 大陸官方版歷次關於《民法典》中《侵權責任法草案》之討論，均未參 24 人大版第 1 條【侵權行為一般條款】之規定為「自然人、法人和其他組織由於過錯侵害他人的身體、財 產的，應當承擔侵權責任。違反保護他人的法律，侵害他人的人身、財產的，應當承擔侵權責任。但能 證明其行為有過錯的，不在此限。故意以違背社會公共道德的方式侵害他人的民是權利或者合法利益 的，應當承擔侵權責任。」徐國棟主編之《綠色民法典草案》第 1052 條規定為「任何行為導致他人受損 害時，因自己的過錯致使行為發生的人應負損害賠償之責，法律另有規定的除外。任何違反法定義務的 行為，違反習慣法上義務的行為，違反人類共同生活中的注意義務的行為，有悖於善良風俗的行為，都 是過錯行為。」另廈門大學法學院之修改意見更逕行建議應在第 2 條後面增加兩個條文分別為【違反保 護他人的法律的責任】「違反保護他人的法律，侵害他人的人身、財產的，應當承擔侵權責任。但能夠 證明其行為沒有過錯的除外。」【悖俗侵權責任】「故意以悖善良風俗的方式侵害他人的民事權利或者合 法利益的，應當承擔侵權責任。」 25 梁慧星主編之《民法典草案建議稿》於第 1575 條訂定【第三人侵害合同】「第三人以引誘、脅迫、欺詐 等方式使合同一方當事人違反合同的，合同對方當事人有權請求該第三人賠償損失。」人大版本之建議 稿於第 13 章商業侵權規定第 165 條【誘使違約】「惡意誘使合同一方當事人違約，給對方造成損害的， 受害人有權請求侵權人承擔民事責任。債務人明知債權人的侵權故意，與加害人共同實施前款規定的行 為的，應當與加害人承擔連帶責任。第 166 條【阻止債務履行】「以損害他人債權為目的，散布虛假信 息或者採取非法手段阻止或妨礙債務人不履行債務，致使債權人的債權受到損害的，行為人應當承擔民 事責任。」第 168 條【不正當競爭行為】「實施不正當競爭行為，對他人造成損害的，行為人應當承擔民 事責任。」第 171 條【商業詐欺】「故意以違反善良風俗的方式欺詐他人，致受害人損害，受害人不能通 過合同法獲得補救的，有權依據《侵權行為法》要求侵權人賠償損失。」第 172 條【妨害經營】「妨害他 人正常經營活動造成損害的，受害人有權請求行為人停止侵害、賠償損失。」徐國棟主編之綠色民法典 草案第 1569、1570 條規定「侵害他人債權的行為包括但不以如下行為為限：1. 第三人直接勸說、促使 或引誘合同一方當事人違反其訂立的合同；2. 第三人為使債務人對債權人的義務履行成為不能或極為困 難而與債務人締結和原合同不能相容的合同；3. 第三人對債務人施加肉體上或精神上的強制、脅迫，導 致他不能自主、自由地行為，從而使他在客觀上不能履行合同。」「故意侵害他人債權的，行為人應承擔 損害賠償責任。」
考學者提出之建議稿，將「背於善良風俗」之侵權行為列入侵權責任法 之規範內，亦未就侵害他人債權明訂為特殊侵權行為之態樣，以致於就 侵害他人債權之侵權責任於侵權責任法公布施行後適用上仍不明確且容 易發生分歧，如《中國大陸侵權責任法》第 6 條規定「行為人因過錯侵 害他人民事權益，應當承擔侵權責任。」在一物二賣或當事人因過失侵害 他人債權之情形，適用上仍符合上開條文內容，惟此時如認構成侵權責 任，將有過度限制當事人經濟活動自由而失衡平；關於上開適用上之疑 慮，因大陸《侵權責任法》規範上之不足，僅得留待學者及司法見解之 補充。 （二）關於侵害債權之侵權責任，有部分大陸學者建議以特別侵權行為之態樣 規範；此種立法方式固然於適用上較具體明確，惟是否因此產生類型龐 雜且未區分管制法與自治法目的之侵權，流於部門民法之思考。再者， 明訂特殊侵權行為之態樣，立法上通常具有特殊目的，以我國《民法》 特殊侵權責任為例，通常係將《民法》過失責任例外之規定明訂，例如 推定過失、無過失責任或危險責任始將其訂入特殊侵權行為態樣，其餘 之侵權行為態樣則留待一般條款解決即可。況且，將各種侵權行為態樣 明訂於特殊侵權行為態樣，立法上固然是為使適用上更加具體明確，惟 此種美意卻可能因條文內容不夠明確反而產生爭議，以社科院版建議稿 為例，其就侵害他人債權之侵權責任僅於第 1575 條中規定「第三人以引 誘、脅迫、欺詐等方式使合同一方當事人違反合同的，合同對方當事人 有權請求該第三人賠償損失。」其中第三人之故意行為是否具有雙重故意 之惡意，於條文中無法明確知悉（例如一物二賣之情形，第三人明知他 人合同之存在，但為自己之利益高價引誘合同債務人違約另與其訂約， 第三人之行為客觀上雖損害了債權人之債權，但主觀上僅具有知悉他人 受有損害之故意，而不具有以損害他人債權為目的之故意，故應不構成 對債權人之侵害債權行為）。另徐國棟主編之《綠色民法典草案》亦有相 同 情 形， 其 中 第 1569 條 規定 之 侵 害 債 權 之 行 為 第 1 項「 第 三 人 直 接 勸 說、促使或引誘合同一方當事人違反其訂立的合同」，及第 1570 條之規 定「故意侵害他人債權的，行為人應承擔損害賠償責任。」就主觀上第三 人是否應具雙重故意不得而知，足見特殊侵權行為當初立法美意是為使
適用上更加具體明確，卻因條文規範內容不足產生反效果，反不如留待 適用侵權行為之一般條款之規定即可。
