偵查中強制辯護之理念與實踐

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行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告

偵查中強制辯護之理念與實踐

研究成果報告(精簡版)

計畫類別：個別型計畫編號： NSC 99-2410-H-004-160- 執行期間： 99 年 08 月 01 日至 100 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：何賴傑處理方式：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢

中華民國 100 年 10 月 30 日

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偵查中強制辯護之理念與實踐一、前言強制辯護制度，是刑事訴訟法對於未委任辯護人之被告，為確保被告防禦權所設之保障機制。該制度之目的，係為避免被告因無辯護人辯護，而被告自己又無足夠防禦能力，恐生不利程序後果之危險。雖然強制辯護制度發源之初，係以審判階段為其適用範圍，惟其後發展則已擴展到偵查程序，因為審判結果往往在偵查階段即已決定，因而如不在偵查階段即加強保護被告，等到審判階段才開始適用強制辯護，可能緩不濟急。我國立法者雖於刑事訴訟法第 31 條第 5 項將強制辯護擴張適用到偵查階段，但相較於審判階段之強制辯護，偵查階段之強制辯護保護範圍顯得非常狹隘，只限於智能障礙被告始能適用。無論基於強制辯護法理或司法實踐需求，本規定皆有嚴重不足之處，值得深入探討。二、研究目的及成果基於我國現行刑事訴訟法第 31 條第 5 項規定，無論在學理或司法實踐上，皆有嚴重缺失，本計畫研究重點，一方面從學理上批判該規定，另一方面，從司法實踐上找出該規定保護不足之處。從學理上而言，被告防禦權之保障，於審判程序與偵查程序並無質及量之區別，甚而於偵查程序，更應加強，始能真正發揮保障功能。因為依司法實踐結果顯示，審判結果常常在偵查階段即可能已被確定。偵查程序如發生錯誤，到了審判程序，常常已無能改正。因而應在偵查階段即開始保障被告，否則可能會緩不濟急。既然於審判程序，被告防禦權有強制辯護之保護，偵查程序豈能不受強制辯護保護？將強制辯護規定限縮於審判程序，造成偵查程序不適用強制辯護，恐有違反「禁止保護不足」（Untermassverbot）之違憲嫌疑。從司法實踐而言，偵查階段之強制辯護，依刑事訴訟法第 31 條第 5 項規定，係由檢察官指定律師為被告辯護。由於地檢署並未配置公設辯護人，亦未設置義務辯護人（推測其原因，可能是修法後，因時間尚短，尚未評估有無必要配合增設，亦可能是因檢察機關認為偵查階段指定辯護之案例，畢竟只是少數例外，並無因此增設必要），因而檢察官如須指定辯護人，應透過各地律師公會，就其提供之律師登錄名冊，由檢察官逕行指定。而具體之指定程序，則有待檢察機關以內部規則予以明確規定。不過，現行司法實踐，並非如此。不但檢察機關並未頒佈內部規則，且檢察官亦未逕行指定辯護人。現行指定程序，係由檢察官委由財團法人法律扶助基金會協助，再由法律扶助基金會指派法扶律師擔任指定辯護人。亦即檢察官並不直接指定辯護人，而係交由法律扶助基金會協助指派律師。就此程序而言，檢察官如對指派之法扶律師，因其不勝任而請求另行指派，或逕行自己指定，或法律扶助基金會拒絕檢察官之委託而不指派律師等情形，雖然就

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本計畫蒐集之有限資料觀之，並未出現類似明顯的爭執，不過，並非不可能發生。畢竟法律扶助基金會在此程序，只是協助檢察官，其為獨立之財團法人，並非檢察官之下屬或內部行政機關，其不受檢察官指揮，且作為財團法人法律扶助基金會組織及運作之法律依據──法律扶助法，對於檢察官之指定辯護人程序，亦未明白規定法律扶助基金會對此應負之義務。因而在司法實踐上，檢察官與法律扶助基金會因此產生爭執或適用疑義，並非無法想像。既然刑事訴訟法第 31 條第 5 項規定，指定辯護人之職權係由檢察官獨占，檢察官雖然可以請求法律扶助基金會協助，不過，檢察官仍須承擔涉及指定程序之所有法律責任。因而就司法實踐層面而言，可以採雙軌制，即檢察官除請求法律扶助基金會協助指派法扶律師外，檢察官亦可以請求各位律師公會提供有意擔任指定辯護人之律師名冊而由檢察官逕行指定。後者程序，檢察官始較能確保指定辯護人之辯護品質，且較能掌握時效，避免因公文往返而造成偵查程序拖延。三、文獻探討國內研究強制辯護制度之文獻資料，數量原本不多且多集中於早期發表之期刊文章，遑論專門以偵查程序強制辯護為主題而有所議論之學術文獻。探求其原因，一來，現行刑事訴訟法第 31 條第 5 項，係偵查程序強制辯護制度之唯一法律規定，其係民國 95 年 5 月 24 日新增之規定，距今（民國 100 年）時日仍不夠長，且規定過於簡陋，適用範圍又有限，似乎並無引起學界及實務之關切。二來，先前文獻多從司法實踐及法條解釋之層面探討強制辯護制度，並無深入介紹國外較為全面規定之強制辯護制度，當然亦不會具體介紹國外關於偵查程序強制辯護規定之學術文獻。無比較法考察為基礎，單純從解釋論出發，無法對立法論提出建議。晚近關於偵查階段強制辯護之研究文獻，例如，何賴傑著，偵查程序強制辯護之指定及違法效果（上）（下），政大法學評論，第 111 期、第 112 期，2009 年 10 月、12 月，係採比較法觀察方式，介紹德國刑事訴訟法義務辯護規定，應是唯一專門探討偵查階段強制辯護規定之文獻。不過，該文章對於國內關於偵查階段強制辯護規定之司法實踐，並無論及。本計畫即試圖補足這方面研究不足之處。四、研究方法本研究計畫，除蒐集並處理關於刑事訴訟法第 31 條第 5 項規定所涉及之德國文獻資料外（文獻分析、比較法觀察），亦試圖分析討論國內關於偵查階段強制辯護之統計資料，尤其是財團法人法律扶助基金會 2010 周年報告書之資訊（參見http://www.laf.org.tw/upload/13118392880728.pdf，最後瀏覽日：2011 年 10 月 30 日）。依該年報第 26 頁所示，對於法院及檢察署轉介之刑事指定辯護案件，基於刑事人權保障因素，法律扶助基金會多半會同意扶助，但如為監所收容

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人自行書面申請及入監審查之指定辯護案件，拒絕扶助（即駁回）比例明顯仍高。後者情形，因多屬審判階段之強制辯護，不屬本計畫之觀察對象。前者情形之檢察署轉介之刑事指定辯護案件，為偵查階段強制辯護情形，即屬本計畫研究範圍。不過，由於該年報並未細分檢察官轉介及法院轉介而分別統計，因而不知檢察官轉介之刑事指定辯護案件究竟占多少比例。而經由法律扶助基金會就身心障礙者涉及之刑事案件，准予扶助之案件（2010 年為 2788 件），僅占刑事案件准予扶助案件（2010 年為 27137 件）之 10.27％之數據推知，在偵查中因身心障礙而准予法律扶助之刑事案件數量（亦即刑事訴訟法第 31 條第 5 項之案件數）所占比例應該更稀少。五、立法建議涉及刑事訴訟法第 31 條第 5 項偵查程序強制辯護規定，未來立法上應為如下之修法： 1.本規定實質要件，不應只限「智能障礙」被告。審判程序適用之強制辯護一般案件類型，於偵查程序即應開始。亦即刑事訴訟法第 31 條第 6 項應修改為：「第一項至第四項之規定於前項之指定，準用之。」而非現行法「第二項至第四項之規定於前項之指定，準用之。」如此始能貫徹強制辯護之精神。司法實務上，財團法人法律扶助基金會已經針對重罪案件（最輕本刑三年以上有期徒刑之罪），於被告或犯罪嫌疑人被拘提、逮捕而為第一次偵訊，或未傳喚、通知即臨時為第一次偵訊之案件，得向該基金會申請而由基金會派遣律師陪同偵訊。此類基金會稱為「檢警案件」之法律扶助案件（參見該會 2010 周年報告書，第 20 頁），雖然侷限於急迫情形下之偵訊，且只限於第一次偵訊，不過，其實質功用即係將審判階段之重罪強制辯護規定，擴張適用到偵查階段。只是由於其仍非偵查階段之法定強制辯護案件，因而縱使因種種因素而無律師陪訊，對該偵訊之法律效果，亦無任何影響。就此而言，既然法律扶助基金會已經開辦重罪案件偵查階段之陪訊工作，在刑事訴訟法將之規定為偵查階段之強制辯護案件，不但在法理上有其必要，即使在司法實踐上亦無困難，因而立法者未來應負起後續修法之責任。 2.本規定程序要件，係由檢察官指定律師為被告辯護。在司法實踐上，現行指定程序，係由檢察官委請財團法人法律扶助基金會協助指派律師擔任辯護人。如認如此指定程序，對被告、檢察官皆無不利，對法律扶助基金會會務亦不致產生困難，未來即應修改法律扶助法，明定此為法律扶助基金會之義務，且將檢察機關與法律扶助基金會就此而生之權利義務予以明確規定。

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3.立法上，應考慮將此指定權限交由法官，畢竟檢察官與辯護人於刑事訴訟法所處之地位，仍有所不同，因而由檢察官指定辯護人，恐生角色衝突危險。但由法官指定，在時效上常緩不濟急，因而亦得考慮以雙軌方式為之，即先由檢察官指定，但於檢察官不為指定時，被告亦得直接向法官聲請指定。基此，本規定未來立法條文應改為：「...檢察官應指定律師為其辯護；如檢察官不為指定時，被告或得為其輔佐之人得向起訴後有管轄權之法院聲請指定。」如此方式，對被告之權益較有保障，因為依現行法，如檢察官不為指定時，被告除向檢察官之上級檢察官機關請求以內部監督方式命檢察官指定外，並無其他法定救濟手段。透過法官指定之截堵方式，始能避免檢察官不為指定所可能產生之保障漏洞。由於此處之被告係屬智能障礙人士，因而亦得由其法定代理人或輔佐人為其聲請指定。 4. 被告對於檢察官指定或法律扶助基金會指派之辯護人如有意見，現行法並未賦予被告有任何救濟管道。立法上應賦予被告有聲請檢察官另行指定辯護人之權利，縱使由法扶基金會指派，亦得向法扶基金會申請另行指派律師，如此始能貫徹保障被告之意旨，不過，被告應釋明正當理由，始能聲請更換指定辯護人。被告所提理由是否正當，雖然依刑事訴訟法第 31 條第 5 項規定，指定辯護人為檢察官獨占之權力，不過，如果修法將此定性為法扶基金會之法定任務，即應讓法扶基金會就被告所提之正當理由，亦有自行認定之權限，不應轉由檢察官決定，畢竟檢察官與辯護人於刑事訴訟法所處之地位仍應區別。 5.於羈押程序，強制辯護有其特別實益，無論於偵查程序或審判程序皆然。立法論上，應明文規定對智能障礙被告聲請羈押時，應適用強制辯護，且明文規定由檢察官或羈押審查法官指定。亦即於刑事訴訟法第 101 條第 4 項新增：「被告符合第 31 條第 1 項強制辯護事由時，檢察官聲請羈押前，應先指定律師為其辯護。檢察官未為指定時，羈押審查法官應為指定。」縱使因羈押審查庭，開庭時間急迫，恐無法即時指定辯護人，法官亦應於裁定羈押時，一併裁定命指定辯護，讓指定辯護人於被告羈押期間，後續進行被告保障工作。 6.檢察官與法官對於智能障礙被告負有強制辯護之告知義務，亦即於被告不委任辯護人時，檢察官及法官應告知被告將由國家為其指定辯護人。因而應於第 95 條第 3 款增加後段規定：「如被告符合第 31 條第 1 項強制辯護事由時，並應告知被告不選任辯護人時，將由檢察官或法官為其指定律師為其辯護。」 7.為配合本規定增訂，立法者理應於第 93 條之 1 第 1 項第 5 款將等候指定辯護人之時間及等候時間不計入 24 小時，配合本規定一併修正為是。縱未修正，法官亦應類推第 93 條之 1 第 1 項第 5 款規定適用。

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8. 刑事訴訟法第 388 條排除第三審適用強制辯護規定，剝奪被告於第三審程序之強制辯護保障。一來，立法者有意與第一審、第二審程序區別，但如此區別之意旨何在，如此區別處理之正當理由為何，在在令人質疑。二來，第三審程序對被告程序利益有舉足輕重之影響－－判決因而確定，將第三審程序排除，對被告程序利益之保護顯有嚴重不足之處。相較於德國刑事訴訟法第 350 條第 3 項規定限於未被提解到庭之羈押被告之聲請，始有必要辯護之適用，本規定不區分不同情況，一概將第三審程序予以排除，亦有過當之嫌。因而本文建議本規定應予以廢除。六、結論我國刑事訴訟法對於偵查階段之強制辯護制度，只有一項規定，即第 31 條第 5 項。無論在學理或司法實踐上，該條規定皆有缺失。學理上，被告防禦權之保障，於偵查程序，更應加強，將強制辯護規定限縮於審判程序，造成偵查程序不適用強制辯護，恐有違反「禁止保護不足」之違憲嫌疑。司法實踐上，檢察機關並未頒佈內部規則據以指定律師，而係由檢察官委由財團法人法律扶助基金會協助，再由法律扶助基金會指派法扶律師擔任指定辯護人。由於法律扶助基金會在此指定程序，只是協助檢察官，檢察官與法律扶助基金會因此將有權責不清之疑義。未來就司法實踐而言，應採雙軌制，即檢察官除請求法律扶助基金會協助指派法扶律師外，檢察官亦可以請求各位律師公會提供有意擔任指定辯護人之律師名冊而由檢察官逕行指定。立法論上，應修改本條規定，不但應擴張偵查階段強制辯護案件之適用範圍，且國家偵查機關就此應負有告知義務，被告就該指定之違法或不當，亦應有救濟管道。 ───────完──────

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國科會補助計畫衍生研發成果推廣資料表

日期:2011/10/26

國科會補助計畫

計畫名稱: 偵查中強制辯護之理念與實踐計畫主持人: 何賴傑計畫編號: 99-2410-H-004-160- 學門領域: 刑法學

無研發成果推廣資料

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99 年度專題研究計畫研究成果彙整表

計畫主持人：何賴傑計畫編號： 99-2410-H-004-160-計畫名稱：偵查中強制辯護之理念與實踐量化成果項目實際已達成數（被接受或已發表）預期總達成數(含實際已達成數) 本計畫實際貢獻百分比單位備註（質化說明：如數個計畫共同成果、成果列為該期刊之封面故事 ... 等）期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇論文著作專書 10 20 20% 已獲得 100 學年度國科會學術性專書寫作計畫補助，本計畫為該專書內容之一部分。申請中件數 0 0 100% 專利已獲得件數 0 0 100% 件件數 0 0 100% 件技術移轉權利金 0 0 100% 千元碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內參與計畫人力（本國籍）專任助理 0 0 100% 人次期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇論文著作專書 0 0 100% 章/本申請中件數 0 0 100% 專利已獲得件數 0 0 100% 件件數 0 0 100% 件技術移轉權利金 0 0 100% 千元碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外參與計畫人力（外國籍）專任助理 0 0 100% 人次

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其他成果

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無法以量化表達之成果如辦理學術活動、獲得獎項、重要國際合作、研究成果國際影響力及其他協助產業技術發展之具體效益事項等，請以文字敘述填列。) 無成果項目量化 名稱或內容性質簡述 測驗工具(含質性與量性) 0 課程/模組 0 電腦及網路系統或工具 0 教材 0 舉辦之活動/競賽 0 研討會/工作坊 0 電子報、網站 0 科教處計畫加填項目計畫成果推廣之參與（閱聽）人數 0

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國科會補助專題研究計畫成果報告自評表

請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況、研究成果之學術或應用價

值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發展之可能性）

、是否適

合在學術期刊發表或申請專利、主要發現或其他有關價值等，作一綜合評估。

1. 請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況作一綜合評估

■達成目標

□未達成目標（請說明，以 100 字為限）

□實驗失敗

□因故實驗中斷

□其他原因

說明：

2. 研究成果在學術期刊發表或申請專利等情形：

論文：□已發表 □未發表之文稿 ■撰寫中 □無

專利：□已獲得 □申請中 ■無

技轉：□已技轉 □洽談中 ■無

其他：（以 100 字為限）

已獲得 100 學年度國科會學術性專書寫作計畫補助，本計畫將作為該專書之部分內容。

3. 請依學術成就、技術創新、社會影響等方面，評估研究成果之學術或應用價

值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發展之可能性）（以

500 字為限）

國內對於偵查階段之強制辯護制度，因法律規定過於簡陋（只有一項規定），素來皆非學者專注之議題，因而國內並無深入且有體系的學術性文獻資料處理該議題。但強制辯護制度對於被告防禦權有非常重要的意義，尤其國內被告自行委任辯護人之案件比例不高，非靠強制辯護制度，無法彌補被告防禦能力之不足。本計畫研究成果在學理上，在偵查階段強制辯護之司法實務上，可以作為國內繼續研究該議題之重要參考資，且可能為目前國內唯一可以參考之學術性文獻資料。

偵查中強制辯護之理念與實踐

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告